Quem foi o relator do acórdão 10210/13?

O relator foi Sofia David, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 10210/13?

O acórdão foi proferido em 26 de setembro de 2013.

10210/13 - TCAS

Sumário

I – A criação, por fusão, do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, passou a produzir efeitos em 01.02.2012. II – É ilegal a participação numa reunião do Conselho Diplomático (CD) de um Ministro Plenipotenciário, na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto, sucedendo-lhe, por fusão, o Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, instituto entretanto criado e cujos efeitos dessa criação se verificavam desde 01.02.2012. III – Se para a Presidência do novo instituto foi nomeado alguém que não era funcionário do quadro diplomático do MNE, exigindo o artigo 9º, n.º 1, alínea i), do Estatuto da Carreira Diplomática (ECD), que só esses funcionários integrem o CD, não poderia a Presidente nomeada desempenhar as funções que lhe estavam cometidas por inerência, porque lhe faltavam os requisitos legais, indicados no n.º 1 e 2 do artigo 9º do ECD. IV- Mas essa impossibilidade não implicava que integrasse o CD um funcionário do quadro diplomático, o Ministro Plenipotenciário de 1º Classe, na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto. Antes exigia que a reunião de 24.05.2012 do CD, não integrasse ninguém na qualidade de Presidente do Camões, pois a nova Presidente foi nomeada sem que detivesse os requisitos que a lei exigia para tal participação. V- As regras indicadas nos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, que fixam a exclusividade de funções e as incompatibilidades e impedimentos relativamente ao pessoal dos gabinetes, aplicam-se «aos gabinetes e respectivo pessoal nestes em exercício de funções» desde 01.01.2012. VI – Após essa data, os funcionários diplomáticos que haviam sido nomeados adjuntos de gabinete, ficam sujeitos àquelas regras, deixando de poder participar nas reuniões do CD, em representação das respectivas categorias da carreira diplomática. VII- Também face ao n.º 2 do indicado artigo 9º, só poderiam integrar o CD «os funcionários do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros colocados nos serviços internos e que se encontrem no activo ou na situação de disponibilidade». VIII - Os funcionários nomeados como adjuntos em gabinetes ministeriais e a exercer tais funções, não estavam «colocados nos serviços internos». IX -Visa-se com a regra indicada no artigo 9º, n.º 1, do ECD, garantir a estreita ligação daqueles funcionários ao MNE e aos seus serviços internos. X - Com as exigências do artigo 7º, n.º 2, alíneas a) a c) do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, quer-se que aqueles membros não tomem ou influenciem decisões, imprimindo nelas a perspectiva e as orientações políticas governamentais, salvo quando claramente em representação do Governo, já que foram os nomeados para adjuvar o mesmo. XI - Assegura-se, assim, a isenção, a imparcialidade e a transparência da actividade administrativa, no caso, da actividade administrativa do CD, que não se coaduna com a presença ou a participação de membros de gabinetes «refugiada» em outras funções, que não as governamentais, ou em outras características. XII - A representação indicada na alínea j) do n.º 1 do artigo 9º do ECD, não é sindical, mas uma representação institucional, da categoria específica, trata-se de um representante eleito pela categoria respectiva para integrar um órgão próprio e interno do MNE. XIII - O recurso subordinado tem de ser conhecido pelo tribunal superior, mesmo que se tenha julgado improcedente o recurso principal e com tal julgamento se mantenha a decisão de anulação do acto em apreciação. XIV - No parecer do CD sobre a aptidão dos candidatos do Curso de Adidos de Embaixada podem ser apreciados elementos em posse do CD e que este considere relevantes, para aferir da «aptidão e adequação de cada adido para o exercício das funções» - cf. artigo 13º, n.º 2, do ECD. E esses elementos poderão extravasar o que resulte da avaliação correspondente à média das classificações obtidas nos módulos temáticos e nos cursos de formação linguística – cf. artigos 3º, n.ºs 2 e 3, 5º, ns.º 1 a 9 do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada e 13º, n.º 1, do ECD. XV- Nesta apreciação do CD cabe um amplo espaço de decisão, um juízo que só à Administração cabe fazer. XVI - Não existe nenhum erro de facto, nem é manifestamente errado ou ostensivamente incorrecto considerar que um adido que tem dívidas fiscais e viu penhorados imóveis seus, em sede de processos de execução fiscal, em «montantes consideravelmente elevados», não cumpriu as normas fiscais em vigor no pais e o dever de pagar impostos, o que é «suficientemente comprometedor do juízo positivo sobre a adequação do Adido». Também não manifestamente errada a apreciação do CD vertida na reunião de 20.04.2012 relativa à situação patrimonial e financeira do adido e às suas repercussões em sede de juízo de adequação e aptidão para o exercício da actividade profissional no MNE em representação externa do Estado. XVII - A situação fiscal do adido, apesar de ser matéria do foro pessoal, pode ter repercussões na sua vida profissional. XVIII - O desempenho (ou o futuro desempenho dessas funções) justifica que se possam impor as necessárias restrições ao direito à reserva de intimidade da vida privada, para a salvaguarda do interesse público, por forma a poder assegurar-se que as funções que serão exercidas por aquele funcionário diplomático o são unicamente em prol daquele interesse e da legalidade democrática. XIX- A relevância dos actos de vida privada inerentes à existência de dívidas fiscais ou outras, ou à situação de insolvência de um funcionário diplomático, justificam a consideração dessa situação para efeitos da apreciação da sua adequação e aptidão profissionais, sem que resulte afectado de forma intolerável, arbitrária, desrazoável ou desproporcional, o seu direito à reserva da intimidade da vida privada.

Texto

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que anulou o despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 03.06.2012, que homologou a proposta do Conselho Diplomático tomada na sua 220º sessão realizada em 24.05.2012, no sentido da não confirmação do A. como secretário de embaixada, declarou nulo o despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 12.07.2012, que exonerou o A. da função pública e procedeu ainda às seguintes condenações: a. a entidade demandada a reintegrar o autor na carreira diplomática na categoria de adido de embaixada, com efeitos reportados à data em que foi exonerado; b. a entidade demandada a pagar ao autor as remunerações que deveria ter recebido como adido de embaixada desde a dada referida na alínea anterior, deduzidas das importâncias que eventualmente tenha recebido a título de subsídio de desemprego, até que seja proferido o despacho de nomeação infra descrito em d) ii) ou novo despacho de exoneração do autor da função pública, na sequência da homologação da proposta de não confirmação do autor como secretário de embaixada; c. a entidade demandada, no prazo de 30 (trinta) dias, a convocar e realizar nova reunião do Conselho Diplomático para a emissão de pronúncia fundamentada sobre a aptidão e adequação do autor ao desempenho de funções diplomáticas, na qual não podem participar o Ministro Plenipotenciário de L" Classe ... , na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, nem o Conselheiro de Embaixada ... , nem o Secretário de Embaixada ... , na qualidade de representantes das respectivas categorias, os dois últimos enquanto exercerem funções, respectivamente, no gabinete do Primeiro Ministro e no gabinete do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, d. o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, no caso do Conselho Diplomático emitir parecer favorável quanto à aptidão e adequação do autor ao desempenho de funções diplomáticas: i) homologar a referida deliberação, no prazo de 10 (dez) dias a contar da deliberação do Conselho Diplomático, ii) a nomear definitivamente o autor como secretário de embaixada, ordenando-o na 6.ª posição da lista de secretários de embaixada. com efeitos reportados a 12/7/2012, no prazo de 10 (dez) dias a contar da homologação; e) a entidade demandada a, no caso de ser proferido o despacho de nomeação descrito em d) ii), pagar ao autor os diferenciais remuneratórios entre aquilo que recebeu como adido de embaixada, cm cumprimento do ponto b), e aquilo que deveria ter recebido como secretário de embaixada desde 12/7/2012. Em alegações são formuladas pelo Recorrente Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE), as seguintes conclusões: «a) A presença do Ministro Plenipotenciário ... , na reunião do CD, de 24/5/2012 não inquinou o ato, ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida, isto porque a fusão dos dois Institutos Públicos, IPAD e Camões, só se completou com a publicação da Portaria n.º 194/2012, de 20 de junho, uma vez que a fusão não se concretiza materialmente apenas com a aprovação e publicação do regime jurídico que determina essa mesma fusão, isto porque nos termos do artigo 8.º do DL n.º 21/2012, de 30 de janeiro, a organização interna do Camões, 1. P., é a prevista nos respetivos estatutos; b) Foi manifestamente pedido pelo membro do governo responsável, SEXA MENE, que o diplomata ... assegurasse a gestão corrente no período transitório até à nomeação dos novos dirigentes do Instituto Camões, l.P., como resulta da lei e dos despachos publicados. Por outro lado, a gestão corrente envolve a participação nas reuniões do Conselho Diplomático, sendo certo que nunca poderia ser assegurada pela Presidente ... , por não pertencer à carreira diplomática, como exige a lei em relação aos membros deste órgão colegial com direito a voto; c) Na verdade, a comissão de serviço do ministro plenipotenciário ... cessou, nos termos da alínea c), do n.º 4, do artigo 20.º do Decreto-Lei n. 5/2012, de 17 de janeiro, dada a extinção deste instituto público e sua fusão com o Instituto Camões, 1.P., determinada pela entrada em vigor do Decreto Lei n.0 21/2012, de 30 de janeiro de 2012, em 1 de fevereiro. d) Acresce que o artigo 26.º n. 3 do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29 de dezembro, estabelece a manutenção em funções dos titulares de cargo de direcção dos organismos objeto de fusão até à designação de novos titulares, pelo que, em cumprimento de tais disposições foram proferidos os despachos de nomeação do diplomata ... , com o n.º 12260/2012, com efeitos a 6 de agosto de 2012, e de exoneracão de funções do ministro plenipotenciário ... , com n.° 12158/2012, com efeitos a partir de 31 de julho de 2012, despachos que confirmam o seguinte:"( ...) considerando que por estar em curso o processo de fusão do Instituto Camões, 1. P., com o Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento,IP, o Ministro Plenipotenciário de 2. ª classe ... vem assegurando o exercício das suas funções, nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.0 20012006, de 25 de outubro; e) Sendo ... o único dirigente diplomata em funções no Camões IP, como resulta da lei e dos despachos de exoneração e de nomeação atrás identificados, podia e devia assegurar as funções de natureza diplomática, de gestão corrente, entre elas a representação dos fins de interesse público prosseguidos antes pelo extinto IPAD e, por fusão, pelo Camões, IP junto do Conselho Diplomático, concluindo-se, necessariamente que a douta sentença incorreu, salvo o devido respeito, que é muito, em erro de julgamento da matéria de facto e de Direito. f) A participação dos membros dos gabinetes, ... , na reunião do Conselho Diplomático não violou o princípio da exclusividade, contido no artigo 7.0, n.º 1. do DL n.º 11/2012, de 20 de janeiro, que estabelece o novo regime jurídico a que estão sujeitos os gabinetes dos membros do Governo, porque o Conselho Diplomático, apesar de ser um órgão colegial do Ministério dos Negócios Estrangeiros identificado corno tal na Lei Orgânica do Ministério, é igualmente o órgão colegial competente para tomar as deliberações sobre as propostas de confirmação de adidos, de movimento e colocação nos serviços e de promoções, sendo o regime de composição e de competências estabelecido no ECD. g) É o próprio ECD que, nos artigos 21.º, n.º 2 e 3 e 65.º, n.º 1, considera que os diplomatas em gabinete estão em serviço diplomático e submetidos ao ECO ainda que em funções nos Gabinetes, pois tal regime aplica-se a todos os membros da carreira, ainda que se encontrem em funções em Gabinetes. h) É precisamente o ECO que define ser este órgão colegial é composto por membros por inerência (os titulares dos cargos dirigentes superiores do Ministério) e membros eleitos, representantes das categorias, isto é: membros que defendem os interesses socioprofissionais dos diplomatas da mesma categoria. Ou seja, o Conselho Diplomático. enquanto órgão de gestão da carreira diplomática. possui uma natureza híbrida, próxima de uma associação sindical ou de uma espécie de comissão de trabalhadores, com poderes para apresentar propostas, como sucede com o Conselho Económico e Social. i) Assim sendo, é natural que o regime da exclusividade não possa afetar o direito fundamental de assegurar a representação gratuita (não remunerada) dos interesses socioprofissionais dos seus pares de profissão, pois, na verdade, a exclusividade prevista no novo diploma não visou limitar, ou de alguma forma restringir, os direitos de eleger ou ser eleito para representação da categoria na carreira, nos termos do artigo 55.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. j) A ratio legis da nova redação sobre o dever de exclusividade, radica na proibição do exercício de outra atividade laboral, remunerada, subordinada, de forma a garantir um exercício de funções de nomeação política, de modo isento e livre e a referência legal à necessidade de "renúncia ao exercício de outras atividades ou funções de natureza profissional, públicas ou privadas' não permite qualificar a atividade de representação dos seus pares da categoria naquele órgão uma atividade profissional, porque, de facto, neste caso, estamos perante uma atividade gratuita, não subordinada, de natureza para sindical de representação dos interesses da classe num órgão colegial, na medida em que o CD é, sobretudo, um órgão de gestão da carreira. k) Por isso, os representantes das várias categorias são eleitos pelos seus pares para, gratuitamente, os representar naquele órgão da carreira, assumindo uma função estatutariamente imposta por um regime jurídico especial, equiparada à de um representante dos interesses socioprofissionais de determinada categoria, não obstante deter o órgão outra denominação, por se respeitar a uma carreira composta por representantes externos do Estado Português. l) Na verdade, caso a participação dos diplomatas em funções em Gabinetes estivesse realmente vedada, o que apenas a beneficio de raciocínio se admite, estaríamos perante a violação de um Direito Fundamental, com natureza de Direito, liberdade e Garantia, previsto no artigo 55.º da CRP, por se impedir aos membros dos Gabinetes o exercício da capacidade eleitoral passiva para um cargo num órgão colegial de representação da categoria na carreira e, consequentemente, devia reconhecer-se que tal restrição é absolutamente reprovável e inconstitucional. m) Em segundo lugar, salienta-se, novamente, que os representantes das categorias mencionados já o eram antes da entrada em vigor da nova lei dos gabinetes em janeiro de 2012, consequentemente, ao admitir-se a irregularidade estar-se-ia a admitir que os membros eleitos no Conselho Diplomático antes da entrada em vigor do regime juridico dos gabinetes dos membros do Governo passassem a não poder fazer parte do órgão de gestão da carreira, quando à data da sua eleição essa regra não existia, pode-se afirmar que a retroatividade da aplicação do regime juridico é inconstitucional, mais uma vez, porque viola o principio do Estado de Direito, ao por em causa os direitos adquiridos dos representantes das referidas categorias. n) Finalmente, sempre se diga que, ainda que a participação no CD configurasse uma violação do regime de exclusividade dos membros dos gabinetes, tal situação só teria relevância no âmbito da situação funcional no próprio gabinete. Consequentemente, os atos praticados pelos membros dos Gabinetes governamentais, hipoteticamente praticados em violação do regime de exclusividade não se tornam inválidos de per si - ou, dito de outro modo, a violação do regime de exclusividade apenas tem "efeitos internos" e não"efeitos externos''. o) Em suma, a douta sentença incorreu, salvo o devido respeito, que é muito, em erro de julgamento de Direito, devendo ser revogada e substituída por decisão que considere o pedido de declaração de nulidade improcedente e, em consequência, mantendo-se o ato praticado.» O Recorrido Carlos Quelhas apresentou contra alegações e apresentou recurso subordinado, ampliando o âmbito do recurso, nos termos do artigo 684º-A do CPC, formulando 30 páginas de conclusões. Mandadas sintetizar as conclusões, foram formuladas as seguintes conclusões: [[IMG:0]] ». Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância. O Direito Do recurso do MNE Alega o Recorrente MNE que a decisão errou porque a fusão do IPAD e do Instituto Camões só se completou com a publicação da Portaria n.º 194/2012, de 20.06 e o Ministro Plenipotenciário ... , cuja comissão de serviço perdurou até à designação de novos titulares do Instituto Camões, nos termos dos artigos 20º, n.º 4, alínea c), do Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17.01 e 26.º n.º 3, do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12, foi quem assegurou a gestão corrente no período transitório até à nomeação dos novos dirigentes do Instituto Camões, o que envolvia a participação nas reuniões do Conselho Diplomático (CD), pelo que estava correcta a sua presença na reunião do CD, de 24.05.2012. Mais diz o Recorrente MNE, que aquela presença nunca poderia ter sido ser assegurada pela Presidente ... , por não pertencer à carreira diplomática, como exige a lei em relação aos membros deste órgão colegial com direito a voto. Mais refere o Recorrente, que nesse sentido foram proferidos os despachos de nomeação do diplomata ... , com o n.º 12260/2012, com efeitos a 06.08.2012 e de exoneração de funções do ministro plenipotenciário ... , com n.° 12158/2012, com efeitos a partir de 31.07.2012, que mantém ... a assegurar as funções de natureza diplomática, de gestão corrente, entre elas a representação dos fins de interesse público prosseguidos antes pelo extinto IPAD e, por fusão, pelo Camões, IP junto do CD, que era o único dirigente diplomata em funções no Camões, IP. Alega também o Recorrente MNE, que a participação dos membros dos gabinetes, ... , na reunião do CD, não violou o princípio da exclusividade, contido no artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, porque o CD, apesar de ser um órgão colegial do MNE, é igualmente o órgão colegial competente para tomar as deliberações sobre as propostas de confirmação de adidos, de movimento e colocação nos serviços e de promoções, sendo o regime de composição e de competências. E os artigos 21.º, n.º 2 e 3 e 65.º, n.º 1 do ECD, determinam que os diplomatas em gabinete estão em serviço diplomático e submetidos ao ECO, ainda que em funções nos Gabinetes. Sendo o Conselho Diplomático um órgão de gestão da carreira diplomática que possui uma natureza híbrida, próxima de uma associação sindical ou de uma espécie de comissão de trabalhadores, com poderes para apresentar propostas, como sucede com o Conselho Económico e Social, o regime da exclusividade não pode afectar o direito fundamental de assegurar a representação gratuita (não remunerada) dos interesses socioprofissionais dos seus pares de profissão, sob pena de se limitar ou restringir, os direitos de eleger ou ser eleito para representação da categoria na carreira, nos termos do artigo 55º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP). Diz o Recorrente MNE, que a nova lei visa proibir o exercício de outra actividade laboral, remunerada, subordinada, de forma a garantir um exercício de funções de nomeação política, de modo isento e livre e a referência legal à necessidade de "renúncia ao exercício de outras actividades ou funções de natureza profissional, públicas ou privadas' não permite qualificar a actividade de representação dos seus pares da categoria naquele órgão uma actividade profissional, porque, de facto, neste caso, estamos perante uma actividade gratuita, não subordinada, de natureza para sindical de representação dos interesses da classe num órgão colegial, na medida em que o CD é, sobretudo, um órgão de gestão da carreira. Invoca o Recorrente erro na decisão, ainda porque os representantes das categorias mencionados já o eram antes da entrada em vigor da nova lei dos gabinetes em Janeiro de 2012, pelo que no caso dos membros eleitos no CD antes da entrada em vigor do regime jurídico dos gabinetes dos membros do Governo passassem a não poder fazer parte do órgão de gestão da carreira, quando à data da sua eleição essa regra não existia, ocorreria aqui uma situação de aplicação retroactiva da lei, o que violaria o princípio do Estado de Direito, pondo-se em causa os direitos adquiridos dos representantes das referidas categorias. Considera o Recorrente, também, que ainda que a participação no CD configurasse uma violação do regime de exclusividade dos membros dos gabinetes, tal situação só teria relevância no âmbito da situação funcional no próprio gabinete, não invalidando de per si os actos por estes praticados, porque a violação do regime de exclusividade apenas tem "efeitos internos" e não "efeitos externos''. Diga-se, desde já, que a decisão é para manter por estar totalmente correcta. O Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento foi criado pelo Decreto-Lei n.º 5/2003, de 13.01, que aprovou a Lei Orgânica do MNE, por fusão do Instituto da Cooperação Portuguesa e da Agência Portuguesa de Apoio ao Desenvolvimento, sucedendo nas respectivas atribuições e competências. Entretanto, o Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento foi extinto e objecto de fusão, tendo as suas competências sido integradas no Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, que foi criado pelo artigo 24.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12. Nesse diploma, no artigo 26º, n.º 1, estipula-se, que as criações, fusões e restruturações ali previstas, «apenas produzem efeitos com a entrada em vigor dos respectivos diplomas orgânicos». E no n.º 2 do mesmo preceito exceptua-se a «designação dos titulares dos cargos de direcção superior e dos órgãos de direcção dos serviços e organismos previstos nos mapas anexos» ao diploma, que «pode ter lugar após a sua entrada em vigor». Nos n.ºs 3 e 4 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12, indica-se: «3 — Nos casos de fusões, a designação prevista no número anterior depende da prévia cessação de funções, designadamente nos termos do número seguinte, de um número pelo menos igual de dirigentes, assegurando os dirigentes designados a direcção dos serviços e organismos objecto de fusão até à entrada em vigor dos novos diplomas orgânicos. 4 — As comissões de serviço dos titulares de cargos de direcção superior de serviços e organismos cuja reestruturação ou fusão tenha sido determinada pelo presente decreto-lei podem cessar, independentemente do disposto no n.º 1, por despacho fundamentado, quando, por efeito da reestruturação ou fusão, exista necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços.». O Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, aprovou a orgânica do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, indicando no artigo 3º os seus órgãos, o Concelho Directivo, o Fiscal único e o Conselho Consultivo para a Língua Portuguesa. No artigo 5º, refere a composição do Conselho Directivo, um Presidente, um Vice-Presidente e dois vogais. No artigo 8º, indica-se que a organização interna do Instituto é a prevista nos respectivos estatutos. No artigo 11º, refere-se a forma de designação dos titulares dos cargos de direcção. No artigo 15º, indica-se a sucessão de atribuições. No artigo 18º, determina-se que o diploma entra em vigor em 01.02.2012. Isto é, em 01.02.2012, a criação, por fusão do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, passou a produzir efeitos – cf. artigos 24º, n.ºs 2 e 3, alínea c), 26º, n.º1, 27º, do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12, 15º e 18º do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01. E se o n.º 2 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 121/2011, permite a eventual designação dos titulares dos cargos de direcção superior e dos órgãos de direcção dos serviços e organismos previstos nos mapas anexos após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, em 01.02.2012, dependendo «da prévia cessação de funções (…) de um número pelo menos igual de dirigentes», já o n.º 3 desse diploma estipula que os dirigentes designados só podem assegurar «a direcção de serviços e organismos objecto de fusão até à entrada em vigor dos novos diplomas orgânicos». Ou seja, após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, em 01.02.2012, nenhum anterior dirigente poderia continuar em funções e a assegurar o serviço, pois a sua designação havia sido para um cargo de um organismo que passou a estar extinto. O que se permite com estes números 3 a 4 do artigo 26º, é que nem todos os titulares dos cargos de direcção superior e dos órgãos de direcção dos serviços e organismos previstos nos mapas anexos fossem nomeados até 01.02.2012, iniciando o instituto as suas funções – porque já criado e aquela criação estar apta a produzir efeitos – com os dirigentes que já tivessem sido nomeados – pressupondo o legislador que tais nomeações fossem as suficientes para tal. Aliás, isso mesmo é assumido no despacho n.º 5193-A/2012, do 1º Ministro e do MNE (publicado no DR, 2ª série, n.º 74, de 13.04.2012), que designou para exercer funções no cargo de Presidente do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, Ana Paula Martins Laborinho, porquanto fez-se retroagir os efeitos daquela nomeação a 01.02.2012, a data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01. Face ao indicado despacho aquela Presidente estava nomeada no cargo desde 01.02.2012. Quanto à Portaria n.º 194/2012, de 20.06, que aprovou os estatutos do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, conforme deriva do preambulo da mesma, visou o desenvolvimento do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, determinando a sua organização interna, que é constituída pelas Direcções dos Serviços de Cooperação, de Língua e Cultura e de Planeamento e Gestão, nada regulando no que concerne à organização do Conselho Directivo, do Fiscal ou do Conselho Consultivo, órgãos que ficaram previstos desde logo no Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, quer no que diz respeito à sua estrutura, quer à sua organização – cf. artigos 4º a 7º do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01 e 1º a 6º dos Estatutos anexos da Portaria n.º 194/2012, de 20.06. Por conseguinte, a publicação e a entrada em vigor desta Portaria em nada influiria na organização, nomeadamente do Conselho Directivo, ou na nomeação do seu Presidente, já que a previsão e regulação deste órgão foi feita unicamente através do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, que, como dissemos, entrou em vigor em 01.02.2012. Consequentemente, não poderia o Ministro Plenipotenciário de 1º Classe ... ter participado em 24.05.2012, na reunião do CD, na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto, sucedendo-lhe, por fusão, o Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, instituto entretanto criado e cujos efeitos dessa criação se verificavam desde 01.02.2012. Como corolário, em respeito do artigo 9º, n.º 1, alínea i), do ECD, o CD, na reunião de 24.05.2012, haveria de ser constituído pelo Presidente do novo instituto. Porém, face ao indicado nos artigo 9º, n.º 1, alínea i) e n.º 2 do ECD, o Presidente do Camões, para integrar o CD, teria de ser funcionário do quadro diplomático do MNE, não podendo integrar tal conselho alguém que não era funcionário desse quadro, como acontece com a Presidente nomeada, Ana Paula Martins Laborinho, conforme sinopse curricular anexa ao despacho n.º 5193-A/2012. Isto é, apesar de Ana Paula Martins Laborinho ter sido nomeada Presidente do novo instituto por se ter entendido que evidenciava «perfil adequado e demonstrativo da aptidão e da experiência profissional necessária ao exercício do respectivo cargo» (cf. despacho de nomeação), porque não pertencia ao quadro diplomático, não poderia a indicada Presidente desempenhar as funções que lhe estavam cometidas por inerência, nos termos do artigo 9º, n.º1, alínea i) do ECD. Dito de outro modo, porque se nomeou como Presidente alguém que não pertencia ao quadro diplomático, não poderia a Presidente nomeada exercer as funções que lhe estavam legalmente cometidas, por lhe faltarem os requisitos indicados no n.º 1 e 2 do artigo 9º do ECD. Mas essa impossibilidade não implicava que integrasse o CD um funcionário do quadro diplomático, o Ministro Plenipotenciário de 1º Classe ... , na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto. Antes exigia que a reunião de 24.05.2012 do CD não integrasse ninguém na qualidade de Presidente do Camões, pois a nova Presidente foi nomeada sem que detivesse os requisitos que a lei exigia para tal participação. Quanto à participação do Ministro Plenipotenciário de 1º Classe ... , na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, organismo na data já extinto, foi ilegal, porque não legalmente prevista. Assim, há apenas que confirmar, quanto a esta matéria, a decisão recorrida. Da mesma forma, há que confirmar a referida decisão quando entendeu que o secretário de embaixada Paulo Teles Gama e o conselheiro de embaixada Carlos Pires, porque nomeadas e a desempenhar funções de adjuntos de gabinete do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros e do Primeiro Ministro, respectivamente, não poderiam participar da reunião do CD de 24.05.2012, porque por força da aplicação dos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 12/2012, de 20.01, teriam de exercer as suas funções nos gabinetes em regime de exclusividade, não se enquadrando a presença na dita reunião em nenhuma das excepções previstas na lei. Na realidade, conforme matéria apurada, o Conselheiro de Embaixada Carlos Pires foi nomeado para exercer o indicado cargo, com efeitos a 21.06.2012 e o Secretário de Embaixada ... com efeitos a 01.07.2011. Ora, o Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, que conforme artigo 23º entrou em vigor na data da entrada em vigor da Lei de Orçamento de Estado para 2012 (em 01.01.2012 – cf. Lei n.º 64-B/2011, de 30.11), aplicou-se imediatamente «aos gabinetes e respectivo pessoal nestes em exercício de funções à data» da sua entrada em vigor (cf. artigos 20º, 21º e 23º do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01). Por conseguinte, na data da reunião do CD, em 24.05.2012, eram plenamente aplicáveis àqueles adjuntos os artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, que fixam a regra de exclusividade de funções e as incompatibilidades e impedimentos. As excepções à regra de exclusividade contida no artigo 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, serão apenas as indicadas nos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo, situações excepcionais não enquadráveis no caso. Igualmente, não resulta dos autos que hajam sido expressamente autorizadas para o Secretário de Embaixada ... , o exercício das actividades indicadas no n.º 3 do artigo 7º desse diploma. Quanto ao Conselheiro de Embaixada Carlos Pires, terá sido autorizado a exercer as actividades indicadas no n.º 2 do artigo 3º, alíneas a) e b) do Decreto-Lei n.º 196/93, de 27.05, que corresponderão às excepções previstas no actual artigo 7º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01. Porém, a presença nas reuniões do CD não se enquadrará ali. No caso, não se está a exercer actividades em instituições de ensino superior ou compreendidas na respectiva especialidade profissional, a entes não pertencentes ao sector de actividade pelo qual é responsável o membro do governo respectivo. Antes, o CD é um órgão do MNE, que exerce as competências indicadas no artigo 8º do ECD. Portanto, é um órgão integrado no MNE, Ministério que por seu turno faz parte da administração central do Estado, Estado dirigido pelo Governo, que integra o Primeiro-Ministro. E aqui encontra-se o respectivo gabinete, com os adjuntos, na situação em análise, que integra o adjunto de gabinete, o Conselheiro de Embaixada Carlos Pires. Mais se note, que a participação dos adjuntos na reunião do CD foi em representação das respectivas categorias da carreira diplomática – cf. artigo 9º, n.º 1, alínea j) do ECD. Face ao n.º 2 do indicado artigo 9º, só poderiam integrar o CD «os funcionários do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros colocados nos serviços internos e que se encontrem no activo ou na situação de disponibilidade». Assim, por um lado, estando aqueles funcionários nomeados como adjuntos em gabinetes ministeriais e a exercer tais funções, não estavam «colocados nos serviços internos». Daí a regra inserta no artigo 21º, ns.º 2 e 3, do ECD, que permite a equiparação do tempo de serviço correspondente, ao prestado «nos serviços externos» (cf. ainda o artigo 65º, n.º 1, do ECD que distingue expressamente os funcionários diplomáticos que se encontram a desempenhar funções em gabinetes ministeriais, daqueles que estão colocados em serviços internos). Visa-se com a regra indicada no artigo 9º, n.º 1, do ECD, precisamente, garantir a estreita ligação daqueles funcionários ao MNE e aos seus serviços internos. Como corolário, acautela-se melhor o conhecimento pleno dessa realidade, a isenção e a imparcialidade no exercício das suas funções no CD e na representação das respectivas categorias de carreira. Ou seja, por via do n.º 2 do artigo 9º do ECD, não poderiam funcionários que estavam a exercer funções fora dos serviços internos do MNE, integrar o CD. Por outro lado, conforme já se referiu, dos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n. 11/2012, de 20.01, resulta também a obrigação dos membros dos gabinetes exercerem as funções para as quais foram nomeados em regime de exclusividade, afastando-se assim a possibilidade de integrarem o CD. Quanto à participação em «conselhos consultivos, comissões técnicas de fiscalização e outros órgãos colegiais legalmente previstos», só pode ocorrer em «representação do Governo» - cf. artigos 7º, n.º 2, alíneas a) a c) do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01. Com estas exigências, quer-se que aqueles membros não tomem ou influenciem decisões, imprimindo nelas a perspectiva e as orientações políticas governamentais, salvo quando claramente em representação do Governo, já que foram os nomeados para adjuvar o mesmo (cf. artigo 9º do Decreto-Lei n. 11/2012, de 20.01). Assegura-se, assim, a isenção, a imparcialidade e a transparência da actividade administrativa, no caso, da actividade administrativa do CD, que não se coaduna com a presença ou a participação de membros de gabinetes «refugiada» em outras funções, que não as governamentais, ou em outras características. Refira-se, também, que conforme decorre dos artigos 8º e 9º do ECD, o CD não é um órgão sindical, mas um órgão pertencente ao MNE, que exerce as competências previstas no artigo 8º e tem a constituição indicada no artigo 9º. Quanto à representação indicada na alínea j) do n.º 1 do artigo 9º, não é sindical, mas uma representação institucional, da categoria específica, trata-se de um representante eleito pela categoria respectiva para integrar um órgão próprio e interno do MNE. No que concerne à representação sindical, cumpre a mesma à Associação Sindical dos Diplomatas Portugueses (cf. estatutos em www.asdp.pt, que foram registados no Ministério do Trabalho e da Solidariedade em 10.08.1999 ao abrigo do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 215-B/75, de 30.04.). Consequentemente, não faz sentido invocar o direito à liberdade sindical, para defender a presença dos membros dos gabinetes nas reuniões do CD. Da mesma forma, essa liberdade nunca estaria coarctada pelo facto de a lei estabelecer regras de isenção e de imparcialidade, exigindo a exclusividade de funções e estabelecendo incompatibilidades e impedimentos. Estas regras aplicam-se unicamente enquanto os indicados membros exercem as funções nos gabinetes, que são funções temporárias. Retomando os seus cargos de origem, deixam de estar sujeitos a tais regras e podem exercer plenamente os seus direitos a serem eleitos para qualquer representação em órgãos da administração central, ou para qualquer órgão sindical, que será necessariamente um órgão integrado numa entidade privada (e não, como acontece no caso, integrado num órgão da administração central do Estado). O direito à actividade sindical – que, como se disse, nunca estaria aqui em causa, pois o CD não é um órgão integrado uma estrutura sindical – não é um direito absoluto, havendo que conviver com os demais direitos e princípios constitucionais, nomeadamente com o princípio da imparcialidade. No que concerne à aplicação do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, a partir de 01.01.2012, não implica nenhuma retroactividade, já que apenas se aplicará para futuro. Só após essa data passaram os membros dos gabinetes a estarem submetidos ao regime indicado no artigo 7º, não antes. Só relativamente às participações no CD posteriores a 01.01.2012 é invocável aquela regra (cf. artigo 12º do CC). Aliás, como acima se indicou, o n.º 2 do artigo 8º do ECD, já estabelecia a obrigação de os funcionários que integram o CD estarem colocados nos serviços internos do MNE. Assim, com a nomeação dos indicados representantes para adjuntos de gabinetes, porque deixaram os mesmos de estar colocados em tais serviços, ficaram desde essa data inibidos de integrarem o CD, por aplicação daquele n.º 2. Concomitantemente, falece a alegação do Recorrente quando invoca a irrelevância da participação na reunião do CD, por a mesma só se repercutir internamente nas regras de funcionamento dos gabinetes e nessa actividade e não na do CD do MNE. A participação destes membros tem relevo externo, porque se repercute em terceiros, no caso, nos adidos, sobre quem versam os seus pareceres. E a garantia interna e externa da independência dos seus membros face ao Governo ou a outras entidades exteriores ao MNE, é assegurada desde logo pelo n.º 2 do artigo 8º do ECD. Em suma, porque na reunião de 24.05.2012 do CD participaram três elementos que aí não poderiam estar presentes, foi correcta a decisão sindicada quando anulou o despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 03.06.2012, que homologou a proposta do CD tomada na 220º sessão, no sentido da não confirmação do Recorrido como Secretário de Embaixada e em consequência declarou nulo o despacho do mesmo Ministro de 12.07.2012, que o exonerou da função pública e procedeu à condenações elencadas no ponto II da decisão recorrida. Em conclusão, por estar completamente certa, há apenas que confirmar a decisão recorrida. Do recurso subordinado Apresentou o A. e Recorrido, Carlos Quelhas, um recurso subordinado nos termos do artigo 684º-A do CPC. Apesar de se considerar improcedente o recurso principal interposto, é defendido pela doutrina e jurisprudência que o recurso subordinado tem de ser conhecido pelo tribunal superior, mesmo que se tenha julgado improcedente o recurso principal e com tal julgamento se mantenha a decisão de anulação do acto em apreciação nos autos. Neste sentido, vejam-se, entre outros, Lebre de Freitas, em Código de Processo Civil, Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, Coimbra, 2003 pág. 27, Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, 3º edição, Lisboa 2001, pág. 224 e ac. do STA n.º 9/10, de 26.05.2010, in www.dgsi.pt. Diz o A. e Recorrido Carlos Quelhas, que a decisão recorrida errou quando entendeu não violado o artigo 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, aprovado pelo despacho do Ministro de Negócios Estrangeiros de 24.03.2010 e publicado pelo Aviso n.º 6617/2010, no DR, 2º série, n.º 63, de 31.03.2010 (e não como certamente por lapso é invocado pelo Recorrido Carlos Quelhas, pelo Despacho n.º 5817/2010, que é relativo a uma cedência de um agente do Corpo de Segurança Pessoal Orlando Bernardo Rei de Castro, que nada tem a ver com o assunto ora em apreço), o artigo 13º, n.º 2, do ECD, o princípio da legalidade, os artigos 3º, 5º e 6º do CPA, o direito à reserva da intimidade da vida privada, o direito à igualdade, de acesso à função pública, o princípio do inquisitório, da separação de poderes, da imparcialidade, da boa fé, os artigos 2º, 13º, 26º, n.º 1, 47º, n.º 2, 266º da CRP, 6º-A e 56º do CPA, 40º, nº 6 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 09.09 e o artigo 246º do CPP. Invoca o Recorrido Carlos Quelhas, que os elementos de que o CD se podia munir para efectuar a sua apreciação eram unicamente os referidos na alínea b) do artigo 8º do ECD, sobre a «aptidão dos adidos», por remissão do artigo 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, não podendo nessa apreciação ter-se em atenção elementos de natureza pessoal, remetidos por denúncia anónima, que apenas dizem respeito à vida pessoal do adido. Considera o Recorrido, que a idoneidade que o CD atesta é apenas a demonstrada ao longo do período de formação e de exercício de funções e quando excede esse âmbito, só é passível de considerar-se elementos nos casos em que a lei expressamente o determine. Diz o Recorrido, que a matéria em apreciação pelo CD relativa a dívidas fiscais era matéria de foro pessoal, sem repercussão no exercício das funções, não tendo sido exigido aos candidatos a apresentação de qualquer declaração da Autoridade Fiscal quanto a dívidas, pelo que o CD não dispunha dessa informação com relação aos restantes candidatos e nessa medida discriminou o Recorrido. Porque não procedeu às mesmas averiguações com relação aos restantes candidatos e também não tinha poderes inquisitórios para levar a cabo essa averiguação, sob pena de invadir a esfera de competências do Ministério Público e dos órgão de polícia criminal, entende o Recorrido que o CD não podia na apreciação que fez considerar os elementos relativos a dívidas fiscais. Diz também o Recorrido Carlos Quelhas, que a consideração feita pelo CD, para além de atender aos elementos relativos às dívidas fiscais, que não eram admissíveis, porque não previstos na lei, desprezou todas as avaliações e ponderações que foram efectuadas durante o concurso de ingresso na categoria de adido da embaixada e durante o curso. Igualmente, entende o Recorrido que o Tribunal haveria de proceder à condenação do MNE a confirmar e a nomeá-lo como secretário de embaixada, ordenado na 6º posição, pois aqui não havia qualquer margem de discricionariedade para a Administração. Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter, na parte em que julgou improcedentes os indicados vícios, por também estar inteiramente correcta. Dos referidos artigos 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, 8º, n.º 2, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD, não deriva que no parecer sobre a aptidão dos candidatos não possam ser apreciados elementos relativos a dívidas fiscais desses candidatos. Diferentemente, naquela apreciação haverão de ser tidos em conta os elementos em posse do CD e que este considere relevantes, para aferir da «aptidão e adequação de cada adido para o exercício das funções» - cf. artigo 13º, n.º 2, do ECD. E esses elementos poderão extravasar o que resulte da avaliação correspondente à média das classificações obtidas nos módulos temáticos e nos cursos de formação linguística – cf. artigos 3º, n.ºs 2 e 3, 5º, ns.º 1 a 9 do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada e 13º, n.º 1, do ECD. O adido será desde logo exonerado ou cessará a comissão de serviço quando não obtenha avaliação positiva nos módulos temáticos e nos cursos de formação em línguas estrangeiras, conforme artigo 13º, n.º 1, do ECD. Mas obtendo essa avaliação positiva, ainda assim, para a sua confirmação e nomeação definitiva como secretário de embaixada, cumpre previamente a tal nomeação, a sua apreciação pelo CD acerca da respectiva «aptidão e adequação de cada adido para o exercício das funções», apreciação que terá de ser fundamentada, tal como decorre da aplicação conjugada dos artigos 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, 8º, n.º 2, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD. Nesta apreciação do CD cabe um amplo espaço de decisão, um juízo que só à Administração cabe fazer. A lei não define taxativamente os elementos que o CD pode ter em consideração para o seu juízo, assim como não define critérios totalmente objectivos e que vinculem totalmente a decisão administrativa. Nesse juízo não há que contar apenas com a avaliação correspondente à média das classificações obtidas nos módulos temáticos e nos cursos de formação linguística, como defende o Recorrido, mas haverá de se considerar outros elementos em poder do CD, relativos à adequação e aptidão do adido para integrar a carreira diplomática, nomeadamente, elementos relativos à sua competência, idoneidade, honestidade ou correcção de vida pessoal, já que o adido irá passar a ser um representante do Estado português. Nesse exercício de representação, o funcionário diplomático poderá exercer funções notariais, de registo ou de administração do serviço externo, exercendo fé pública e lidando com dinheiros públicos, devendo, por isso, também, demonstrar quer profissionalmente quer na sua vida pessoal, anterior e futura, uma total correcção, credibilidade e honestidade. Assim, por um lado, o CD tem ampla margem para determinar os elementos que considera no seu juízo de aptidão e de adequação. Por outro lado, na concreta apreciação, considerando esses elementos, goza também o CD de um largo espaço de decisão. Tratam-se de competências discricionárias que cometem ao CD e apenas por este podem ser exercidas. Apela-se aqui para uma valoração autónoma ou complementar e para a necessidade de um preenchimento “criativo” por parte da Administração. Trata-se de situações em que «claramente o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo baseado na sua experiência e nas suas convicções, que não é determinado, mas apenas enquadrado por critérios jurídicos”. Quer dizer, a Administração têm aí de, considerando as circunstâncias de interesse público, descobrir, segundo o seu critério a solução mais adequada» (In Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, págs. 110 e 111). Discricionaridade administrativa é aqui entendida enquanto um poder-dever jurídico concedido pelo legislador à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha, de entre várias soluções possíveis, aquela que lhe parecer a melhor ou a mais adequada ao interesse público. Tais elementos ou competências discricionárias encerram um juízo de mérito, essencialmente técnico, derivado dos especiais conhecimentos e da experiência do órgão da Administração que o emite, que só pode ser formulado pela própria Administração, porquanto não está prescrito na lei. Tal juízo de mérito não pode, portanto, ser apreciado pelo Tribunal, pois extravasa o foro jurídico. Só na hipótese de erro grosseiro ou manifesto, ou de erro de facto, serão, portanto, impugnáveis (cf. neste sentido Acs. do STA n.º 1208/04, de 29.09.2005 e n.º 47665 e de 14.01.2003, in http://www.dgsi.pt). Não existindo, no caso em apreço, um erro grosseiro ou de facto, terão de falecer as alegações do Recorrido, quanto a este aspecto. Não existe nenhum erro de facto – o Recorrido não nega que tivesse dívidas fiscais – nem é manifestamente errado ou ostensivamente incorrecto considerar que um adido que tem dívidas fiscais e viu penhorados imóveis seus, em sede de processos de execução fiscal, em «montantes consideravelmente elevados», não cumpriu as normas fiscais em vigor no pais e o dever de pagar impostos, o que é «suficientemente comprometedor do juízo positivo sobre a adequação do Adido» - cf. facto provado em 7). Também não manifestamente errada a apreciação do CD vertida na reunião de 20.04.2012 (cf. facto 7) relativa à situação patrimonial e financeira do adido e às suas repercussões em sede de juízo de adequação e aptidão para o exercício da actividade profissional no MNE em representação externa do Estado. Verificou ainda o CD que o Recorrido tinha penhoras a favor de uma sociedade comercial e o registo de distribuição judicial de um pedido de insolvência e de 3 acções cíveis. Do facto 7) decorre ainda que o CD fundamentou a sua apreciação, com base nos elementos de que dispunha e nas diversas considerações que ali produziu. Em suma, obviamente falecem as alegações relativas à obrigação do CD se cingir aos resultados da avaliação. Mais se refira, que conforme deriva dos factos 7) e 10) foram atendidas as apreciações positivas dos superiores do Recorrido relativas ao desempenho de funções durante a 2º fase do curso de adidos, que foram sopesadas com o que resultava dos restantes elementos. Acresce, que a situação fiscal do Recorrido, apesar de ser matéria do foro pessoal, pode ter repercussões na sua vida profissional, precisamente pelas razões invocadas pelo CD (cf. facto 7). Porque em questão estava o ingresso do Recorrido na carreira diplomática, a este eram devidos especiais deveres de correcção e honestidade para com o Estado Português, nomeadamente de cumprimento escrupuloso dos seus deveres fiscais. Igualmente, estando em causa o ingresso numa profissão em que se requer uma conduta livre, incondicionado e isenta e que vise a estrita prossecução do interesse público, a situação patrimonial do adido poderia fazer perigar a sua autonomia e auto suficiência financeira e por decorrência dessa falta de autonomia poderia constranger ou condicionar o cumprimento dos seus deveres profissionais (cf. artigos 4º e 5º do ECD). Aqui não há uma violação do direito à reserva da vida privada, que não foi violada pelo facto de se atender ao conteúdo de certidões de um registo que é público, no caso, o registo predial. Conforme o artigo 80º do CC a «extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas». Visando-se uma pronúncia em sede de adequação e aptidão de um adido, frente a uma denúncia (anónima) e ao conteúdo de certidões prediais, não é ofensivo de tal reserva a consideração do conteúdo de tais certidões e a existência das penhoras ou outros processos por dívidas fiscais. O direito à reserva da intimidade da vida privada, tal como qualquer outro direito fundamental, não é um direito absoluto, mas tem de conviver com os restantes direitos e princípios constitucionais. O que se proíbe é a intromissão arbitrária, sem justificação ou fundamento razoável, porque não vise a satisfação de outro direito ou interesse igualmente de relevo e constitucionalmente protegido (cf. artigos 16º, 18º, n.º 2 e 26º, n.º 1, da CRP, 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem – cf. Aviso publicado no DR, I Série, de 09.03.1978 - 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13.10). Ora, no caso em apreço, a apreciação da adequação e aptidão do adido, ora Recorrido, visa a prossecução do interesse público inerente à escolha de um funcionário diplomático, que exercerá um cargo público e que representará externamente o Estado português, tendo um estatuto próprio, especialmente exigente, derivado das suas funções de representação de alto nível (cf. artigo 269º, n.º 1, da CRP). Portanto, o desempenho (ou o futuro desempenho dessas funções) justifica que se possam impor as necessárias restrições, para a salvaguarda do interesse público, por forma a poder assegurar-se que as funções que serão exercidas por aquele funcionário diplomático o são unicamente em prol daquele interesse e da legalidade democrática. Nessa medida, para a apreciação das suas qualidades ou apetências profissionais e pessoais, pois estas últimas são também relevantes para o exercício da profissão, deve considerar-se a sua vida pessoal, relevando esta na apreciação dessas qualidades ou apetências para o exercício da função. Exigir-se-á a um funcionário deste nível que conduza a sua vida pessoal com dignidade, decoro e correcção, porquanto a sua vida pessoal repercutir-se-á na sua vida pública e profissional. Só assim fica garantida a imagem de correcção, imparcialidade e isenção que se exige a um funcionário diplomático, enquanto representante dos Estado português. Consequentemente, a relevância dos actos de vida privada inerentes à existência de dívidas fiscais ou outras, ou à situação de insolvência de um funcionário diplomático, justificam a consideração dessa situação para efeitos da apreciação da sua adequação e aptidão profissionais, sem que resulte afectado de forma intolerável, arbitrária, desrazoável ou desproporcional, o seu direito à reserva da intimidade da vida privada. Limitou-se aquela consideração à apreciação da aptidão do ora Recorrido, na estrita medida em que era necessário assegurar o interesse público inerente à apreciação das capacidades pessoais do adido para o exercício da sua função pública. Porque em relação aos restantes adidos não havia qualquer denúncia e a indicação de dívidas fiscais, não estavam estes em situação idêntica à do Recorrido. Logo, não há aqui razão para que se invoque a violação do princípio da igualdade. Só com relação ao ora Recorrido foram levados ao conhecimento do CD os elementos relativos às suas dívidas fiscais. Portanto, só com relação a si se ponderou esses elementos. Não existindo com relação aos restantes adidos quaisquer elementos que indicassem que os mesmos tinham dívidas fiscais, ou que contra eles corriam diversos processos por causa dessas dívidas, não estavam os mesmos numa situação igual à do ora Recorrido. No caso, também não se está frente a um procedimento em que fosse obrigatório para o CD encetar quaisquer diligências com vista a apurar da eventual existência de penhoras por dívidas fiscais com relação aos demais candidatos, não existindo aqui qualquer obrigação de inquisitório, como defende o Recorrido. Mas tendo tido conhecimento, por denúncia anónima, dos elementos relativos às dívidas e situação financeira do Recorrido Carlos Quelhas, não poderia o CD ignorar pura e simplesmente esse conhecimento, por o mesmo ter reflexo no juízo que tinha de proferir. E esse conhecimento não se confunde com o abuso do exercício do inquisitório, pois o CD não teve uma atitude activa na busca desses elementos. Ao considerar tais elementos, o CD também não exerceu competências dos órgãos de polícia criminal ou do MP, mas apenas exerceu as suas competências relativas à emissão do parecer, atendendo aos elementos que se encontravam na sua posse, porque enviados anonimamente para o MNE. E era o principio do inquisitório que o obrigava a proceder às diligências que considerasse convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla que a pedida, quando o interesse público assim o exigisse – cf. artigo 56º do CPA. Nota-se, que o CD não teve em consideração o conteúdo da denúncia anónima, sem mais. Diversamente, com base na indicada denúncia ponderou os elementos que dela resultavam relativos a dívidas fiscais do Recorrido, seus montantes e às acções relativas a essas dívidas, que ficaram comprovadas pela cópia de tabelas de distribuição de acções em tribunal (de insolvência, de execução e de processo de injunção transferido para processo ordinário) e de diversas certidões prediais, documentos que são de acesso público, podendo por todos, e designadamente pelo CD, serem conhecidos (cf. facto 6 e docs. de fls. 46 a 68 do PA). Isso mesmo consta da fundamentação do parecer do CD. No caso, também não está em questão o acesso à função pública em condições de igualdade, acesso ao qual o Recorrido já havia tido, com a nomeação como adido de embaixada. Da mesma forma, a apreciação feita nos termos dos artigos 8º, n.º 2, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD, não se confunde com a aplicação de uma pena disciplinar. Quanto ao procedimento a adoptar, é o indicado naquele EDC e não o procedimento disciplinar, que aqui não é invocável, não havendo que fazer-se a aplicação analógica ou subsidiária do procedimento disciplinar dos trabalhadores públicos, ou das normas de direito processual penal. Na situação em apreço, não há qualquer omissão legislativa, qualquer falha de regulamentação no ECD, nem este Estatuto remete nesta matéria para o procedimento disciplinar dos trabalhadores públicos e para o CCP. O que aqui ocorre é a não confirmação do Recorrido como secretário de embaixada, por se ter considerado que não apresentava a adequação e aptidão necessárias, tendo-se para tal formulado o parecer, devidamente fundamentado, previsto nos artigos 8º, n.º 1, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD. Dos autos não resulta que o CD, na emissão deste parecer, se tenha orientado por outros interesses que não o interesse público relativo a melhor apreciação da adequação e aptidão dos adidos de embaixada, ou que não se tenham ponderado todos os interesses relevantes. O Recorrido Carlos Quelhas também tinha a obrigação de saber que o CD se iria pronunciar nos termos dos artigos 8º, n.º 1, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD, acerca da sua aptidão e adequação, pessoal e profissional, para exercer a profissão e que se tal juízo fosse negativo não estava garantida a sua confirmação e nomeação definitiva como secretário de embaixada. A Administração limitou-e a cumprir a lei, emitindo o CD o parecer indicado naqueles artigos. Daí que não exista, no caso em apreço, qualquer conduta da Administração violadora de direitos ou expectativas do Recorrido ou que ofenda o princípio da boa fé. Em suma, falecem todas as alegações do Recorrido, invocadas no recurso subordinado, sendo totalmente correcta a decisão sindicada quando julgou improcedentes os supra indicados argumentos. Dispositivo Pelo exposto, acordam em: - em negar provimento ao recurso principal, confirmando a decisão recorrida; - em negar provimento ao recurso subordinado, confirmando a decisão recorrida; - custas pelo Recorrente MNE no recurso principal e pelo Recorrido Carlos Quelhas no recurso subordinado, sem prejuízo do apoio judiciário de que goze. Lisboa, 26/09/2013. (Sofia David) (Carlos Araújo) (Teresa de Sousa)

Sumário

I- A criação, por fusão, do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, passou a produzir efeitos em 01.02.2012.

II- É ilegal a participação numa reunião do Conselho Diplomático (CD) de um Ministro Plenipotenciário, na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto, sucedendo-lhe, por fusão, o Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, instituto entretanto criado e cujos efeitos dessa criação se verificavam desde 01.02.2012.

III- Se para a Presidência do novo instituto foi nomeado alguém que não era funcionário do quadro diplomático do MNE, exigindo o artigo 9º, n.º 1, alínea i), do Estatuto da Carreira Diplomática (ECD), que só esses funcionários integrem o CD, não poderia a Presidente nomeada desempenhar as funções que lhe estavam cometidas por inerência, porque lhe faltavam os requisitos legais, indicados no n.º 1 e 2 do artigo 9º do ECD.

IV- Mas essa impossibilidade não implicava que integrasse o CD um funcionário do quadro diplomático, o Ministro Plenipotenciário de 1º Classe, na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto. Antes exigia que a reunião de 24.05.2012 do CD, não integrasse ninguém na qualidade de Presidente do Camões, pois a nova Presidente foi nomeada sem que detivesse os requisitos que a lei exigia para tal participação.

V- As regras indicadas nos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, que fixam a exclusividade de funções e as incompatibilidades e impedimentos relativamente ao pessoal dos gabinetes, aplicam-se «aos gabinetes e respectivo pessoal nestes em exercício de funções» desde 01.01.2012.

VI- Após essa data, os funcionários diplomáticos que haviam sido nomeados adjuntos de gabinete, ficam sujeitos àquelas regras, deixando de poder participar nas reuniões do CD, em representação das respectivas categorias da carreira diplomática.

VII- Também face ao n.º 2 do indicado artigo 9º, só poderiam integrar o CD «os funcionários do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros colocados nos serviços internos e que se encontrem no activo ou na situação de disponibilidade».

VIII- Os funcionários nomeados como adjuntos em gabinetes ministeriais e a exercer tais funções, não estavam «colocados nos serviços internos».

IX- Visa-se com a regra indicada no artigo 9º, n.º 1, do ECD, garantir a estreita ligação daqueles funcionários ao MNE e aos seus serviços internos.

X- Com as exigências do artigo 7º, n.º 2, alíneas a) a c) do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, quer-se que aqueles membros não tomem ou influenciem decisões, imprimindo nelas a perspectiva e as orientações políticas governamentais, salvo quando claramente em representação do Governo, já que foram os nomeados para adjuvar o mesmo.

XI- Assegura-se, assim, a isenção, a imparcialidade e a transparência da actividade administrativa, no caso, da actividade administrativa do CD, que não se coaduna com a presença ou a participação de membros de gabinetes «refugiada» em outras funções, que não as governamentais, ou em outras características.

XII- A representação indicada na alínea j) do n.º 1 do artigo 9º do ECD, não é sindical, mas uma representação institucional, da categoria específica, trata-se de um representante eleito pela categoria respectiva para integrar um órgão próprio e interno do MNE.

XIII- O recurso subordinado tem de ser conhecido pelo tribunal superior, mesmo que se tenha julgado improcedente o recurso principal e com tal julgamento se mantenha a decisão de anulação do acto em apreciação.

XIV- No parecer do CD sobre a aptidão dos candidatos do Curso de Adidos de Embaixada podem ser apreciados elementos em posse do CD e que este considere relevantes, para aferir da «aptidão e adequação de cada adido para o exercício das funções» - cf. artigo 13º, n.º 2, do ECD. E esses elementos poderão extravasar o que resulte da avaliação correspondente à média das classificações obtidas nos módulos temáticos e nos cursos de formação linguística – cf. artigos 3º, n.ºs 2 e 3, 5º, ns.º 1 a 9 do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada e 13º, n.º 1, do ECD.

XV- Nesta apreciação do CD cabe um amplo espaço de decisão, um juízo que só à Administração cabe fazer.

XVI- Não existe nenhum erro de facto, nem é manifestamente errado ou ostensivamente incorrecto considerar que um adido que tem dívidas fiscais e viu penhorados imóveis seus, em sede de processos de execução fiscal, em «montantes consideravelmente elevados», não cumpriu as normas fiscais em vigor no pais e o dever de pagar impostos, o que é «suficientemente comprometedor do juízo positivo sobre a adequação do Adido». Também não manifestamente errada a apreciação do CD vertida na reunião de 20.04.2012 relativa à situação patrimonial e financeira do adido e às suas repercussões em sede de juízo de adequação e aptidão para o exercício da actividade profissional no MNE em representação externa do Estado.

XVII- A situação fiscal do adido, apesar de ser matéria do foro pessoal, pode ter repercussões na sua vida profissional.

XVIII- O desempenho (ou o futuro desempenho dessas funções) justifica que se possam impor as necessárias restrições ao direito à reserva de intimidade da vida privada, para a salvaguarda do interesse público, por forma a poder assegurar-se que as funções que serão exercidas por aquele funcionário diplomático o são unicamente em prol daquele interesse e da legalidade democrática.

XIX- A relevância dos actos de vida privada inerentes à existência de dívidas fiscais ou outras, ou à situação de insolvência de um funcionário diplomático, justificam a consideração dessa situação para efeitos da apreciação da sua adequação e aptidão profissionais, sem que resulte afectado de forma intolerável, arbitrária, desrazoável ou desproporcional, o seu direito à reserva da intimidade da vida privada.

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que anulou o despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 03.06.2012, que homologou a proposta do Conselho Diplomático tomada na sua 220º sessão realizada em 24.05.2012, no sentido da não confirmação do A. como secretário de embaixada, declarou nulo o despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 12.07.2012, que exonerou o A. da função pública e procedeu ainda às seguintes condenações:

a. a entidade demandada a reintegrar o autor na carreira diplomática na categoria de adido de embaixada, com efeitos reportados à data em que foi exonerado;

b. a entidade demandada a pagar ao autor as remunerações que deveria ter recebido como adido de embaixada desde a dada referida na alínea anterior, deduzidas das importâncias que eventualmente tenha recebido a título de subsídio de desemprego, até que seja proferido o despacho de nomeação infra descrito em d) ii) ou novo despacho de exoneração do autor da função pública, na sequência da homologação da proposta de não confirmação do autor como secretário de embaixada;

c. a entidade demandada, no prazo de 30 (trinta) dias, a convocar e realizar nova reunião do Conselho Diplomático para a emissão de pronúncia fundamentada sobre a aptidão e adequação do autor ao desempenho de funções diplomáticas, na qual não podem participar o Ministro Plenipotenciário de L" Classe ... , na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, nem o Conselheiro de Embaixada ... , nem o Secretário de Embaixada ... , na qualidade de representantes das respectivas categorias, os dois últimos enquanto exercerem funções, respectivamente, no gabinete do Primeiro Ministro e no gabinete do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros,

d. o Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros, no caso do Conselho Diplomático emitir parecer favorável quanto à aptidão e adequação do autor ao desempenho de funções diplomáticas:

i) homologar a referida deliberação, no prazo de 10 (dez) dias a contar da deliberação do Conselho Diplomático,

ii) a nomear definitivamente o autor como secretário de embaixada, ordenando-o na 6.ª posição da lista de secretários de embaixada. com efeitos reportados a 12/7/2012, no prazo de 10 (dez) dias a contar da homologação;

e) a entidade demandada a, no caso de ser proferido o despacho de nomeação descrito em d) ii), pagar ao autor os diferenciais remuneratórios entre aquilo que recebeu como adido de embaixada, cm cumprimento do ponto b), e aquilo que deveria ter recebido como secretário de embaixada desde 12/7/2012.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente Ministério dos Negócios Estrangeiros (MNE), as seguintes conclusões: «a) A presença do Ministro Plenipotenciário ... , na reunião do CD, de 24/5/2012 não inquinou o ato, ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida, isto porque a fusão dos dois Institutos Públicos, IPAD e Camões, só se completou com a publicação da Portaria n.º 194/2012, de 20 de junho, uma vez que a fusão não se concretiza materialmente apenas com a aprovação e publicação do regime jurídico que determina essa mesma fusão, isto porque nos termos do artigo 8.º do DL n.º 21/2012, de 30 de janeiro, a organização interna do Camões, 1. P., é a prevista nos respetivos estatutos;

b) Foi manifestamente pedido pelo membro do governo responsável, SEXA MENE, que o diplomata ... assegurasse a gestão corrente no período transitório até à nomeação dos novos dirigentes do Instituto Camões, l.P., como resulta da lei e dos despachos publicados. Por outro lado, a gestão corrente envolve a participação nas reuniões do Conselho Diplomático, sendo certo que nunca poderia ser assegurada pela Presidente ... , por não pertencer à carreira diplomática, como exige a lei em relação aos membros deste órgão colegial com direito a voto;

c) Na verdade, a comissão de serviço do ministro plenipotenciário ... cessou, nos termos da alínea c), do n.º 4, do artigo 20.º do Decreto-Lei n. 5/2012, de 17 de janeiro, dada a extinção deste instituto público e sua fusão com o Instituto Camões, 1.P., determinada pela entrada em vigor do Decreto Lei n.0 21/2012, de 30 de janeiro de 2012, em 1 de fevereiro.

d) Acresce que o artigo 26.º n. 3 do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29 de dezembro, estabelece a manutenção em funções dos titulares de cargo de direcção dos organismos objeto de fusão até à designação de novos titulares, pelo que, em cumprimento de tais disposições foram proferidos os despachos de nomeação do diplomata ... , com o n.º 12260/2012, com efeitos a 6 de agosto de 2012, e de exoneracão de funções do ministro plenipotenciário ... , com n.° 12158/2012, com efeitos a partir de 31 de julho de 2012, despachos que confirmam o seguinte:"( ...) considerando que por estar em curso o processo de fusão do Instituto Camões, 1. P., com o Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento,IP, o Ministro Plenipotenciário de 2. ª classe ... vem assegurando o exercício das suas funções, nos termos do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.0 20012006, de 25 de outubro;

e) Sendo ... o único dirigente diplomata em funções no Camões IP, como resulta da lei e dos despachos de exoneração e de nomeação atrás identificados, podia e devia assegurar as funções de natureza diplomática, de gestão corrente, entre elas a representação dos fins de interesse público prosseguidos antes pelo extinto IPAD e, por fusão, pelo Camões, IP junto do Conselho Diplomático, concluindo-se, necessariamente que a douta sentença incorreu, salvo o devido respeito, que é muito, em erro de julgamento da matéria de facto e de Direito.

f) A participação dos membros dos gabinetes, ... , na reunião do Conselho Diplomático não violou o princípio da exclusividade, contido no artigo 7.0, n.º 1. do DL n.º 11/2012, de 20 de janeiro, que estabelece o novo regime jurídico a que estão sujeitos os gabinetes dos membros do Governo, porque o Conselho Diplomático, apesar de ser um órgão colegial do Ministério dos Negócios Estrangeiros identificado corno tal na Lei Orgânica do Ministério, é igualmente o órgão colegial competente para tomar as deliberações sobre as propostas de confirmação de adidos, de movimento e colocação nos serviços e de promoções, sendo o regime de composição e de competências estabelecido no ECD.

g) É o próprio ECD que, nos artigos 21.º, n.º 2 e 3 e 65.º, n.º 1, considera que os diplomatas em gabinete estão em serviço diplomático e submetidos ao ECO ainda que em funções nos Gabinetes, pois tal regime aplica-se a todos os membros da carreira, ainda que se encontrem em funções em Gabinetes.

h) É precisamente o ECO que define ser este órgão colegial é composto por membros por inerência (os titulares dos cargos dirigentes superiores do Ministério) e membros eleitos, representantes das categorias, isto é: membros que defendem os interesses socioprofissionais dos diplomatas da mesma categoria. Ou seja, o Conselho Diplomático. enquanto órgão de gestão da carreira diplomática. possui uma natureza híbrida, próxima de uma associação sindical ou de uma espécie de comissão de trabalhadores, com poderes para apresentar propostas, como sucede com o Conselho Económico e Social.

i) Assim sendo, é natural que o regime da exclusividade não possa afetar o direito fundamental de assegurar a representação gratuita (não remunerada) dos interesses socioprofissionais dos seus pares de profissão, pois, na verdade, a exclusividade prevista no novo diploma não visou limitar, ou de alguma forma restringir, os direitos de eleger ou ser eleito para representação da categoria na carreira, nos termos do artigo 55.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

j) A ratio legis da nova redação sobre o dever de exclusividade, radica na proibição do exercício de outra atividade laboral, remunerada, subordinada, de forma a garantir um exercício de funções de nomeação política, de modo isento e livre e a referência legal à necessidade de "renúncia ao exercício de outras atividades ou funções de natureza profissional, públicas ou privadas' não permite qualificar a atividade de representação dos seus pares da categoria naquele órgão uma atividade profissional, porque, de facto, neste caso, estamos perante uma atividade gratuita, não subordinada, de natureza para sindical de representação dos interesses da classe num órgão colegial, na medida em que o CD é, sobretudo, um órgão de gestão da carreira.

k) Por isso, os representantes das várias categorias são eleitos pelos seus pares para, gratuitamente, os representar naquele órgão da carreira, assumindo uma função estatutariamente imposta por um regime jurídico especial, equiparada à de um representante dos interesses socioprofissionais de determinada categoria, não obstante deter o órgão outra denominação, por se respeitar a uma carreira composta por representantes externos do Estado Português.

l) Na verdade, caso a participação dos diplomatas em funções em Gabinetes estivesse realmente vedada, o que apenas a beneficio de raciocínio se admite, estaríamos perante a violação de um Direito Fundamental, com natureza de Direito, liberdade e Garantia, previsto no artigo 55.º da CRP, por se impedir aos membros dos Gabinetes o exercício da capacidade eleitoral passiva para um cargo num órgão colegial de representação da categoria na carreira e, consequentemente, devia reconhecer-se que tal restrição é absolutamente reprovável e inconstitucional.

m) Em segundo lugar, salienta-se, novamente, que os representantes das categorias mencionados já o eram antes da entrada em vigor da nova lei dos gabinetes em janeiro de 2012, consequentemente, ao admitir-se a irregularidade estar-se-ia a admitir que os membros eleitos no Conselho Diplomático antes da entrada em vigor do regime juridico dos gabinetes dos membros do Governo passassem a não poder fazer parte do órgão de gestão da carreira, quando à data da sua eleição essa regra não existia, pode-se afirmar que a retroatividade da aplicação do regime juridico é inconstitucional, mais uma vez, porque viola o principio do Estado de Direito, ao por em causa os direitos adquiridos dos representantes das referidas categorias.

n) Finalmente, sempre se diga que, ainda que a participação no CD configurasse uma violação do regime de exclusividade dos membros dos gabinetes, tal situação só teria relevância no âmbito da situação funcional no próprio gabinete. Consequentemente, os atos praticados pelos membros dos Gabinetes governamentais, hipoteticamente praticados em violação do regime de exclusividade não se tornam inválidos de per si - ou, dito de outro modo, a violação do regime de exclusividade apenas tem "efeitos internos" e não"efeitos externos''.

o) Em suma, a douta sentença incorreu, salvo o devido respeito, que é muito, em erro de julgamento de Direito, devendo ser revogada e substituída por decisão que considere o pedido de declaração de nulidade improcedente e, em consequência, mantendo-se o ato praticado.»

O Recorrido Carlos Quelhas apresentou contra alegações e apresentou recurso subordinado, ampliando o âmbito do recurso, nos termos do artigo 684º-A do CPC, formulando 30 páginas de conclusões. Mandadas sintetizar as conclusões, foram formuladas as seguintes conclusões:

».

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

Em aplicação do artigo 713º, n.º 6, do CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1ª instância.

O Direito

Do recurso do MNE

Alega o Recorrente MNE que a decisão errou porque a fusão do IPAD e do Instituto Camões só se completou com a publicação da Portaria n.º 194/2012, de 20.06 e o Ministro Plenipotenciário ... , cuja comissão de serviço perdurou até à designação de novos titulares do Instituto Camões, nos termos dos artigos 20º, n.º 4, alínea c), do Decreto-Lei n.º 5/2012, de 17.01 e 26.º n.º 3, do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12, foi quem assegurou a gestão corrente no período transitório até à nomeação dos novos dirigentes do Instituto Camões, o que envolvia a participação nas reuniões do Conselho Diplomático (CD), pelo que estava correcta a sua presença na reunião do CD, de 24.05.2012. Mais diz o Recorrente MNE, que aquela presença nunca poderia ter sido ser assegurada pela Presidente ... , por não pertencer à carreira diplomática, como exige a lei em relação aos membros deste órgão colegial com direito a voto. Mais refere o Recorrente, que nesse sentido foram proferidos os despachos de nomeação do diplomata ... , com o n.º 12260/2012, com efeitos a 06.08.2012 e de exoneração de funções do ministro plenipotenciário ... , com n.° 12158/2012, com efeitos a partir de 31.07.2012, que mantém ... a assegurar as funções de natureza diplomática, de gestão corrente, entre elas a representação dos fins de interesse público prosseguidos antes pelo extinto IPAD e, por fusão, pelo Camões, IP junto do CD, que era o único dirigente diplomata em funções no Camões, IP.

Alega também o Recorrente MNE, que a participação dos membros dos gabinetes, ... , na reunião do CD, não violou o princípio da exclusividade, contido no artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, porque o CD, apesar de ser um órgão colegial do MNE, é igualmente o órgão colegial competente para tomar as deliberações sobre as propostas de confirmação de adidos, de movimento e colocação nos serviços e de promoções, sendo o regime de composição e de competências. E os artigos 21.º, n.º 2 e 3 e 65.º, n.º 1 do ECD, determinam que os diplomatas em gabinete estão em serviço diplomático e submetidos ao ECO, ainda que em funções nos Gabinetes. Sendo o Conselho Diplomático um órgão de gestão da carreira diplomática que possui uma natureza híbrida, próxima de uma associação sindical ou de uma espécie de comissão de trabalhadores, com poderes para apresentar propostas, como sucede com o Conselho Económico e Social, o regime da exclusividade não pode afectar o direito fundamental de assegurar a representação gratuita (não remunerada) dos interesses socioprofissionais dos seus pares de profissão, sob pena de se limitar ou restringir, os direitos de eleger ou ser eleito para representação da categoria na carreira, nos termos do artigo 55º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP). Diz o Recorrente MNE, que a nova lei visa proibir o exercício de outra actividade laboral, remunerada, subordinada, de forma a garantir um exercício de funções de nomeação política, de modo isento e livre e a referência legal à necessidade de "renúncia ao exercício de outras actividades ou funções de natureza profissional, públicas ou privadas' não permite qualificar a actividade de representação dos seus pares da categoria naquele órgão uma actividade profissional, porque, de facto, neste caso, estamos perante uma actividade gratuita, não subordinada, de natureza para sindical de representação dos interesses da classe num órgão colegial, na medida em que o CD é, sobretudo, um órgão de gestão da carreira. Invoca o Recorrente erro na decisão, ainda porque os representantes das categorias mencionados já o eram antes da entrada em vigor da nova lei dos gabinetes em Janeiro de 2012, pelo que no caso dos membros eleitos no CD antes da entrada em vigor do regime jurídico dos gabinetes dos membros do Governo passassem a não poder fazer parte do órgão de gestão da carreira, quando à data da sua eleição essa regra não existia, ocorreria aqui uma situação de aplicação retroactiva da lei, o que violaria o princípio do Estado de Direito, pondo-se em causa os direitos adquiridos dos representantes das referidas categorias. Considera o Recorrente, também, que ainda que a participação no CD configurasse uma violação do regime de exclusividade dos membros dos gabinetes, tal situação só teria relevância no âmbito da situação funcional no próprio gabinete, não invalidando de per si os actos por estes praticados, porque a violação do regime de exclusividade apenas tem "efeitos internos" e não "efeitos externos''.

Diga-se, desde já, que a decisão é para manter por estar totalmente correcta.

O Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento foi criado pelo Decreto-Lei n.º 5/2003, de 13.01, que aprovou a Lei Orgânica do MNE, por fusão do Instituto da Cooperação Portuguesa e da Agência Portuguesa de Apoio ao Desenvolvimento, sucedendo nas respectivas atribuições e competências.

Entretanto, o Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento foi extinto e objecto de fusão, tendo as suas competências sido integradas no Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, que foi criado pelo artigo 24.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12.

Nesse diploma, no artigo 26º, n.º 1, estipula-se, que as criações, fusões e restruturações ali previstas, «apenas produzem efeitos com a entrada em vigor dos respectivos diplomas orgânicos». E no n.º 2 do mesmo preceito exceptua-se a «designação dos titulares dos cargos de direcção superior e dos órgãos de direcção dos serviços e organismos previstos nos mapas anexos» ao diploma, que «pode ter lugar após a sua entrada em vigor».

Nos n.ºs 3 e 4 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12, indica-se: «3 — Nos casos de fusões, a designação prevista no número anterior depende da prévia cessação de funções, designadamente nos termos do número seguinte, de um número pelo menos igual de dirigentes, assegurando os dirigentes designados a direcção dos serviços e organismos objecto de fusão até à entrada em vigor dos novos diplomas orgânicos.

4- As comissões de serviço dos titulares de cargos de direcção superior de serviços e organismos cuja reestruturação ou fusão tenha sido determinada pelo presente decreto-lei podem cessar, independentemente do disposto no n.º 1, por despacho fundamentado, quando, por efeito da reestruturação ou fusão, exista necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços.».

O Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, aprovou a orgânica do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, indicando no artigo 3º os seus órgãos, o Concelho Directivo, o Fiscal único e o Conselho Consultivo para a Língua Portuguesa. No artigo 5º, refere a composição do Conselho Directivo, um Presidente, um Vice-Presidente e dois vogais. No artigo 8º, indica-se que a organização interna do Instituto é a prevista nos respectivos estatutos. No artigo 11º, refere-se a forma de designação dos titulares dos cargos de direcção. No artigo 15º, indica-se a sucessão de atribuições. No artigo 18º, determina-se que o diploma entra em vigor em 01.02.2012.

Isto é, em 01.02.2012, a criação, por fusão do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, passou a produzir efeitos – cf. artigos 24º, n.ºs 2 e 3, alínea c), 26º, n.º1, 27º, do Decreto-Lei n.º 121/2011, de 29.12, 15º e 18º do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01.

E se o n.º 2 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 121/2011, permite a eventual designação dos titulares dos cargos de direcção superior e dos órgãos de direcção dos serviços e organismos previstos nos mapas anexos após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, em 01.02.2012, dependendo «da prévia cessação de funções (…) de um número pelo menos igual de dirigentes», já o n.º 3 desse diploma estipula que os dirigentes designados só podem assegurar «a direcção de serviços e organismos objecto de fusão até à entrada em vigor dos novos diplomas orgânicos».

Ou seja, após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, em 01.02.2012, nenhum anterior dirigente poderia continuar em funções e a assegurar o serviço, pois a sua designação havia sido para um cargo de um organismo que passou a estar extinto.

O que se permite com estes números 3 a 4 do artigo 26º, é que nem todos os titulares dos cargos de direcção superior e dos órgãos de direcção dos serviços e organismos previstos nos mapas anexos fossem nomeados até 01.02.2012, iniciando o instituto as suas funções – porque já criado e aquela criação estar apta a produzir efeitos – com os dirigentes que já tivessem sido nomeados – pressupondo o legislador que tais nomeações fossem as suficientes para tal.

Aliás, isso mesmo é assumido no despacho n.º 5193-A/2012, do 1º Ministro e do MNE (publicado no DR, 2ª série, n.º 74, de 13.04.2012), que designou para exercer funções no cargo de Presidente do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, Ana Paula Martins Laborinho, porquanto fez-se retroagir os efeitos daquela nomeação a 01.02.2012, a data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01. Face ao indicado despacho aquela Presidente estava nomeada no cargo desde 01.02.2012.

Quanto à Portaria n.º 194/2012, de 20.06, que aprovou os estatutos do Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, conforme deriva do preambulo da mesma, visou o desenvolvimento do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, determinando a sua organização interna, que é constituída pelas Direcções dos Serviços de Cooperação, de Língua e Cultura e de Planeamento e Gestão, nada regulando no que concerne à organização do Conselho Directivo, do Fiscal ou do Conselho Consultivo, órgãos que ficaram previstos desde logo no Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, quer no que diz respeito à sua estrutura, quer à sua organização – cf. artigos 4º a 7º do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01 e 1º a 6º dos Estatutos anexos da Portaria n.º 194/2012, de 20.06.

Por conseguinte, a publicação e a entrada em vigor desta Portaria em nada influiria na organização, nomeadamente do Conselho Directivo, ou na nomeação do seu Presidente, já que a previsão e regulação deste órgão foi feita unicamente através do Decreto-Lei n.º 21/2012, de 30.01, que, como dissemos, entrou em vigor em 01.02.2012.

Consequentemente, não poderia o Ministro Plenipotenciário de 1º Classe ... ter participado em 24.05.2012, na reunião do CD, na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto, sucedendo-lhe, por fusão, o Camões - Instituto da Cooperação da Língua, IP, instituto entretanto criado e cujos efeitos dessa criação se verificavam desde 01.02.2012.

Como corolário, em respeito do artigo 9º, n.º 1, alínea i), do ECD, o CD, na reunião de 24.05.2012, haveria de ser constituído pelo Presidente do novo instituto.

Porém, face ao indicado nos artigo 9º, n.º 1, alínea i) e n.º 2 do ECD, o Presidente do Camões, para integrar o CD, teria de ser funcionário do quadro diplomático do MNE, não podendo integrar tal conselho alguém que não era funcionário desse quadro, como acontece com a Presidente nomeada, Ana Paula Martins Laborinho, conforme sinopse curricular anexa ao despacho n.º 5193-A/2012. Isto é, apesar de Ana Paula Martins Laborinho ter sido nomeada Presidente do novo instituto por se ter entendido que evidenciava «perfil adequado e demonstrativo da aptidão e da experiência profissional necessária ao exercício do respectivo cargo» (cf. despacho de nomeação), porque não pertencia ao quadro diplomático, não poderia a indicada Presidente desempenhar as funções que lhe estavam cometidas por inerência, nos termos do artigo 9º, n.º1, alínea i) do ECD. Dito de outro modo, porque se nomeou como Presidente alguém que não pertencia ao quadro diplomático, não poderia a Presidente nomeada exercer as funções que lhe estavam legalmente cometidas, por lhe faltarem os requisitos indicados no n.º 1 e 2 do artigo 9º do ECD.

Mas essa impossibilidade não implicava que integrasse o CD um funcionário do quadro diplomático, o Ministro Plenipotenciário de 1º Classe ... , na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, pois tal organismo, naquela data, já estava extinto.

Antes exigia que a reunião de 24.05.2012 do CD não integrasse ninguém na qualidade de Presidente do Camões, pois a nova Presidente foi nomeada sem que detivesse os requisitos que a lei exigia para tal participação.

Quanto à participação do Ministro Plenipotenciário de 1º Classe ... , na qualidade de Vice-Presidente do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento, organismo na data já extinto, foi ilegal, porque não legalmente prevista.

Assim, há apenas que confirmar, quanto a esta matéria, a decisão recorrida.

Da mesma forma, há que confirmar a referida decisão quando entendeu que o secretário de embaixada Paulo Teles Gama e o conselheiro de embaixada Carlos Pires, porque nomeadas e a desempenhar funções de adjuntos de gabinete do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros e do Primeiro Ministro, respectivamente, não poderiam participar da reunião do CD de 24.05.2012, porque por força da aplicação dos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 12/2012, de 20.01, teriam de exercer as suas funções nos gabinetes em regime de exclusividade, não se enquadrando a presença na dita reunião em nenhuma das excepções previstas na lei.

Na realidade, conforme matéria apurada, o Conselheiro de Embaixada Carlos Pires foi nomeado para exercer o indicado cargo, com efeitos a 21.06.2012 e o Secretário de Embaixada ... com efeitos a 01.07.2011.

Ora, o Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, que conforme artigo 23º entrou em vigor na data da entrada em vigor da Lei de Orçamento de Estado para 2012 (em 01.01.2012 – cf. Lei n.º 64-B/2011, de 30.11), aplicou-se imediatamente «aos gabinetes e respectivo pessoal nestes em exercício de funções à data» da sua entrada em vigor (cf. artigos 20º, 21º e 23º do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01).

Por conseguinte, na data da reunião do CD, em 24.05.2012, eram plenamente aplicáveis àqueles adjuntos os artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, que fixam a regra de exclusividade de funções e as incompatibilidades e impedimentos.

As excepções à regra de exclusividade contida no artigo 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, serão apenas as indicadas nos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo, situações excepcionais não enquadráveis no caso.

Igualmente, não resulta dos autos que hajam sido expressamente autorizadas para o Secretário de Embaixada ... , o exercício das actividades indicadas no n.º 3 do artigo 7º desse diploma.

Quanto ao Conselheiro de Embaixada Carlos Pires, terá sido autorizado a exercer as actividades indicadas no n.º 2 do artigo 3º, alíneas a) e b) do Decreto-Lei n.º 196/93, de 27.05, que corresponderão às excepções previstas no actual artigo 7º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01. Porém, a presença nas reuniões do CD não se enquadrará ali. No caso, não se está a exercer actividades em instituições de ensino superior ou compreendidas na respectiva especialidade profissional, a entes não pertencentes ao sector de actividade pelo qual é responsável o membro do governo respectivo. Antes, o CD é um órgão do MNE, que exerce as competências indicadas no artigo 8º do ECD. Portanto, é um órgão integrado no MNE, Ministério que por seu turno faz parte da administração central do Estado, Estado dirigido pelo Governo, que integra o Primeiro-Ministro. E aqui encontra-se o respectivo gabinete, com os adjuntos, na situação em análise, que integra o adjunto de gabinete, o Conselheiro de Embaixada Carlos Pires.

Mais se note, que a participação dos adjuntos na reunião do CD foi em representação das respectivas categorias da carreira diplomática – cf. artigo 9º, n.º 1, alínea j) do ECD.

Face ao n.º 2 do indicado artigo 9º, só poderiam integrar o CD «os funcionários do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros colocados nos serviços internos e que se encontrem no activo ou na situação de disponibilidade».

Assim, por um lado, estando aqueles funcionários nomeados como adjuntos em gabinetes ministeriais e a exercer tais funções, não estavam «colocados nos serviços internos».

Daí a regra inserta no artigo 21º, ns.º 2 e 3, do ECD, que permite a equiparação do tempo de serviço correspondente, ao prestado «nos serviços externos» (cf. ainda o artigo 65º, n.º 1, do ECD que distingue expressamente os funcionários diplomáticos que se encontram a desempenhar funções em gabinetes ministeriais, daqueles que estão colocados em serviços internos).

Visa-se com a regra indicada no artigo 9º, n.º 1, do ECD, precisamente, garantir a estreita ligação daqueles funcionários ao MNE e aos seus serviços internos. Como corolário, acautela-se melhor o conhecimento pleno dessa realidade, a isenção e a imparcialidade no exercício das suas funções no CD e na representação das respectivas categorias de carreira.

Ou seja, por via do n.º 2 do artigo 9º do ECD, não poderiam funcionários que estavam a exercer funções fora dos serviços internos do MNE, integrar o CD.

Por outro lado, conforme já se referiu, dos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n. 11/2012, de 20.01, resulta também a obrigação dos membros dos gabinetes exercerem as funções para as quais foram nomeados em regime de exclusividade, afastando-se assim a possibilidade de integrarem o CD.

Quanto à participação em «conselhos consultivos, comissões técnicas de fiscalização e outros órgãos colegiais legalmente previstos», só pode ocorrer em «representação do Governo» - cf. artigos 7º, n.º 2, alíneas a) a c) do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01.

Com estas exigências, quer-se que aqueles membros não tomem ou influenciem decisões, imprimindo nelas a perspectiva e as orientações políticas governamentais, salvo quando claramente em representação do Governo, já que foram os nomeados para adjuvar o mesmo (cf. artigo 9º do Decreto-Lei n. 11/2012, de 20.01).

Assegura-se, assim, a isenção, a imparcialidade e a transparência da actividade administrativa, no caso, da actividade administrativa do CD, que não se coaduna com a presença ou a participação de membros de gabinetes «refugiada» em outras funções, que não as governamentais, ou em outras características.

Refira-se, também, que conforme decorre dos artigos 8º e 9º do ECD, o CD não é um órgão sindical, mas um órgão pertencente ao MNE, que exerce as competências previstas no artigo 8º e tem a constituição indicada no artigo 9º.

Quanto à representação indicada na alínea j) do n.º 1 do artigo 9º, não é sindical, mas uma representação institucional, da categoria específica, trata-se de um representante eleito pela categoria respectiva para integrar um órgão próprio e interno do MNE.

No que concerne à representação sindical, cumpre a mesma à Associação Sindical dos Diplomatas Portugueses (cf. estatutos em www.asdp.pt, que foram registados no Ministério do Trabalho e da Solidariedade em 10.08.1999 ao abrigo do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 215-B/75, de 30.04.).

Consequentemente, não faz sentido invocar o direito à liberdade sindical, para defender a presença dos membros dos gabinetes nas reuniões do CD.

Da mesma forma, essa liberdade nunca estaria coarctada pelo facto de a lei estabelecer regras de isenção e de imparcialidade, exigindo a exclusividade de funções e estabelecendo incompatibilidades e impedimentos. Estas regras aplicam-se unicamente enquanto os indicados membros exercem as funções nos gabinetes, que são funções temporárias. Retomando os seus cargos de origem, deixam de estar sujeitos a tais regras e podem exercer plenamente os seus direitos a serem eleitos para qualquer representação em órgãos da administração central, ou para qualquer órgão sindical, que será necessariamente um órgão integrado numa entidade privada (e não, como acontece no caso, integrado num órgão da administração central do Estado).

O direito à actividade sindical – que, como se disse, nunca estaria aqui em causa, pois o CD não é um órgão integrado uma estrutura sindical – não é um direito absoluto, havendo que conviver com os demais direitos e princípios constitucionais, nomeadamente com o princípio da imparcialidade.

No que concerne à aplicação do Decreto-Lei n.º 11/2012, de 20.01, a partir de 01.01.2012, não implica nenhuma retroactividade, já que apenas se aplicará para futuro. Só após essa data passaram os membros dos gabinetes a estarem submetidos ao regime indicado no artigo 7º, não antes. Só relativamente às participações no CD posteriores a 01.01.2012 é invocável aquela regra (cf. artigo 12º do CC).

Aliás, como acima se indicou, o n.º 2 do artigo 8º do ECD, já estabelecia a obrigação de os funcionários que integram o CD estarem colocados nos serviços internos do MNE. Assim, com a nomeação dos indicados representantes para adjuntos de gabinetes, porque deixaram os mesmos de estar colocados em tais serviços, ficaram desde essa data inibidos de integrarem o CD, por aplicação daquele n.º 2.

Concomitantemente, falece a alegação do Recorrente quando invoca a irrelevância da participação na reunião do CD, por a mesma só se repercutir internamente nas regras de funcionamento dos gabinetes e nessa actividade e não na do CD do MNE. A participação destes membros tem relevo externo, porque se repercute em terceiros, no caso, nos adidos, sobre quem versam os seus pareceres. E a garantia interna e externa da independência dos seus membros face ao Governo ou a outras entidades exteriores ao MNE, é assegurada desde logo pelo n.º 2 do artigo 8º do ECD.

Em suma, porque na reunião de 24.05.2012 do CD participaram três elementos que aí não poderiam estar presentes, foi correcta a decisão sindicada quando anulou o despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 03.06.2012, que homologou a proposta do CD tomada na 220º sessão, no sentido da não confirmação do Recorrido como Secretário de Embaixada e em consequência declarou nulo o despacho do mesmo Ministro de 12.07.2012, que o exonerou da função pública e procedeu à condenações elencadas no ponto II da decisão recorrida.

Em conclusão, por estar completamente certa, há apenas que confirmar a decisão recorrida.

Do recurso subordinado

Apresentou o A. e Recorrido, Carlos Quelhas, um recurso subordinado nos termos do artigo 684º-A do CPC.

Apesar de se considerar improcedente o recurso principal interposto, é defendido pela doutrina e jurisprudência que o recurso subordinado tem de ser conhecido pelo tribunal superior, mesmo que se tenha julgado improcedente o recurso principal e com tal julgamento se mantenha a decisão de anulação do acto em apreciação nos autos. Neste sentido, vejam-se, entre outros, Lebre de Freitas, em Código de Processo Civil, Anotado, vol. 3º, Coimbra Editora, Coimbra, 2003 pág. 27, Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, 3º edição, Lisboa 2001, pág. 224 e ac. do STA n.º 9/10, de 26.05.2010, in www.dgsi.pt.

Diz o A. e Recorrido Carlos Quelhas, que a decisão recorrida errou quando entendeu não violado o artigo 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, aprovado pelo despacho do Ministro de Negócios Estrangeiros de 24.03.2010 e publicado pelo Aviso n.º 6617/2010, no DR, 2º série, n.º 63, de 31.03.2010 (e não como certamente por lapso é invocado pelo Recorrido Carlos Quelhas, pelo Despacho n.º 5817/2010, que é relativo a uma cedência de um agente do Corpo de Segurança Pessoal Orlando Bernardo Rei de Castro, que nada tem a ver com o assunto ora em apreço), o artigo 13º, n.º 2, do ECD, o princípio da legalidade, os artigos 3º, 5º e 6º do CPA, o direito à reserva da intimidade da vida privada, o direito à igualdade, de acesso à função pública, o princípio do inquisitório, da separação de poderes, da imparcialidade, da boa fé, os artigos 2º, 13º, 26º, n.º 1, 47º, n.º 2, 266º da CRP, 6º-A e 56º do CPA, 40º, nº 6 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 09.09 e o artigo 246º do CPP.

Invoca o Recorrido Carlos Quelhas, que os elementos de que o CD se podia munir para efectuar a sua apreciação eram unicamente os referidos na alínea b) do artigo 8º do ECD, sobre a «aptidão dos adidos», por remissão do artigo 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, não podendo nessa apreciação ter-se em atenção elementos de natureza pessoal, remetidos por denúncia anónima, que apenas dizem respeito à vida pessoal do adido. Considera o Recorrido, que a idoneidade que o CD atesta é apenas a demonstrada ao longo do período de formação e de exercício de funções e quando excede esse âmbito, só é passível de considerar-se elementos nos casos em que a lei expressamente o determine. Diz o Recorrido, que a matéria em apreciação pelo CD relativa a dívidas fiscais era matéria de foro pessoal, sem repercussão no exercício das funções, não tendo sido exigido aos candidatos a apresentação de qualquer declaração da Autoridade Fiscal quanto a dívidas, pelo que o CD não dispunha dessa informação com relação aos restantes candidatos e nessa medida discriminou o Recorrido. Porque não procedeu às mesmas averiguações com relação aos restantes candidatos e também não tinha poderes inquisitórios para levar a cabo essa averiguação, sob pena de invadir a esfera de competências do Ministério Público e dos órgão de polícia criminal, entende o Recorrido que o CD não podia na apreciação que fez considerar os elementos relativos a dívidas fiscais.

Diz também o Recorrido Carlos Quelhas, que a consideração feita pelo CD, para além de atender aos elementos relativos às dívidas fiscais, que não eram admissíveis, porque não previstos na lei, desprezou todas as avaliações e ponderações que foram efectuadas durante o concurso de ingresso na categoria de adido da embaixada e durante o curso.

Igualmente, entende o Recorrido que o Tribunal haveria de proceder à condenação do MNE a confirmar e a nomeá-lo como secretário de embaixada, ordenado na 6º posição, pois aqui não havia qualquer margem de discricionariedade para a Administração.

Diga-se, desde já, que a decisão recorrida é para manter, na parte em que julgou improcedentes os indicados vícios, por também estar inteiramente correcta.

Dos referidos artigos 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, 8º, n.º 2, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD, não deriva que no parecer sobre a aptidão dos candidatos não possam ser apreciados elementos relativos a dívidas fiscais desses candidatos. Diferentemente, naquela apreciação haverão de ser tidos em conta os elementos em posse do CD e que este considere relevantes, para aferir da «aptidão e adequação de cada adido para o exercício das funções» - cf. artigo 13º, n.º 2, do ECD. E esses elementos poderão extravasar o que resulte da avaliação correspondente à média das classificações obtidas nos módulos temáticos e nos cursos de formação linguística – cf. artigos 3º, n.ºs 2 e 3, 5º, ns.º 1 a 9 do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada e 13º, n.º 1, do ECD.

O adido será desde logo exonerado ou cessará a comissão de serviço quando não obtenha avaliação positiva nos módulos temáticos e nos cursos de formação em línguas estrangeiras, conforme artigo 13º, n.º 1, do ECD.

Mas obtendo essa avaliação positiva, ainda assim, para a sua confirmação e nomeação definitiva como secretário de embaixada, cumpre previamente a tal nomeação, a sua apreciação pelo CD acerca da respectiva «aptidão e adequação de cada adido para o exercício das funções», apreciação que terá de ser fundamentada, tal como decorre da aplicação conjugada dos artigos 5º, n.º 9, do Regulamento do Curso de Adidos de Embaixada, 8º, n.º 2, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD.

Nesta apreciação do CD cabe um amplo espaço de decisão, um juízo que só à Administração cabe fazer. A lei não define taxativamente os elementos que o CD pode ter em consideração para o seu juízo, assim como não define critérios totalmente objectivos e que vinculem totalmente a decisão administrativa. Nesse juízo não há que contar apenas com a avaliação correspondente à média das classificações obtidas nos módulos temáticos e nos cursos de formação linguística, como defende o Recorrido, mas haverá de se considerar outros elementos em poder do CD, relativos à adequação e aptidão do adido para integrar a carreira diplomática, nomeadamente, elementos relativos à sua competência, idoneidade, honestidade ou correcção de vida pessoal, já que o adido irá passar a ser um representante do Estado português.

Nesse exercício de representação, o funcionário diplomático poderá exercer funções notariais, de registo ou de administração do serviço externo, exercendo fé pública e lidando com dinheiros públicos, devendo, por isso, também, demonstrar quer profissionalmente quer na sua vida pessoal, anterior e futura, uma total correcção, credibilidade e honestidade.

Assim, por um lado, o CD tem ampla margem para determinar os elementos que considera no seu juízo de aptidão e de adequação. Por outro lado, na concreta apreciação, considerando esses elementos, goza também o CD de um largo espaço de decisão. Tratam-se de competências discricionárias que cometem ao CD e apenas por este podem ser exercidas.

Apela-se aqui para uma valoração autónoma ou complementar e para a necessidade de um preenchimento “criativo” por parte da Administração. Trata-se de situações em que «claramente o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo baseado na sua experiência e nas suas convicções, que não é determinado, mas apenas enquadrado por critérios jurídicos”. Quer dizer, a Administração têm aí de, considerando as circunstâncias de interesse público, descobrir, segundo o seu critério a solução mais adequada» (In Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, págs. 110 e 111).

Discricionaridade administrativa é aqui entendida enquanto um poder-dever jurídico concedido pelo legislador à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha, de entre várias soluções possíveis, aquela que lhe parecer a melhor ou a mais adequada ao interesse público. Tais elementos ou competências discricionárias encerram um juízo de mérito, essencialmente técnico, derivado dos especiais conhecimentos e da experiência do órgão da Administração que o emite, que só pode ser formulado pela própria Administração, porquanto não está prescrito na lei. Tal juízo de mérito não pode, portanto, ser apreciado pelo Tribunal, pois extravasa o foro jurídico. Só na hipótese de erro grosseiro ou manifesto, ou de erro de facto, serão, portanto, impugnáveis (cf. neste sentido Acs. do STA n.º 1208/04, de 29.09.2005 e n.º 47665 e de 14.01.2003, in http://www.dgsi.pt).

Não existindo, no caso em apreço, um erro grosseiro ou de facto, terão de falecer as alegações do Recorrido, quanto a este aspecto.

Não existe nenhum erro de facto – o Recorrido não nega que tivesse dívidas fiscais – nem é manifestamente errado ou ostensivamente incorrecto considerar que um adido que tem dívidas fiscais e viu penhorados imóveis seus, em sede de processos de execução fiscal, em «montantes consideravelmente elevados», não cumpriu as normas fiscais em vigor no pais e o dever de pagar impostos, o que é «suficientemente comprometedor do juízo positivo sobre a adequação do Adido» - cf. facto provado em 7). Também não manifestamente errada a apreciação do CD vertida na reunião de 20.04.2012 (cf. facto 7) relativa à situação patrimonial e financeira do adido e às suas repercussões em sede de juízo de adequação e aptidão para o exercício da actividade profissional no MNE em representação externa do Estado.

Verificou ainda o CD que o Recorrido tinha penhoras a favor de uma sociedade comercial e o registo de distribuição judicial de um pedido de insolvência e de 3 acções cíveis.

Do facto 7) decorre ainda que o CD fundamentou a sua apreciação, com base nos elementos de que dispunha e nas diversas considerações que ali produziu.

Em suma, obviamente falecem as alegações relativas à obrigação do CD se cingir aos resultados da avaliação.

Mais se refira, que conforme deriva dos factos 7) e 10) foram atendidas as apreciações positivas dos superiores do Recorrido relativas ao desempenho de funções durante a 2º fase do curso de adidos, que foram sopesadas com o que resultava dos restantes elementos.

Acresce, que a situação fiscal do Recorrido, apesar de ser matéria do foro pessoal, pode ter repercussões na sua vida profissional, precisamente pelas razões invocadas pelo CD (cf. facto 7).

Porque em questão estava o ingresso do Recorrido na carreira diplomática, a este eram devidos especiais deveres de correcção e honestidade para com o Estado Português, nomeadamente de cumprimento escrupuloso dos seus deveres fiscais. Igualmente, estando em causa o ingresso numa profissão em que se requer uma conduta livre, incondicionado e isenta e que vise a estrita prossecução do interesse público, a situação patrimonial do adido poderia fazer perigar a sua autonomia e auto suficiência financeira e por decorrência dessa falta de autonomia poderia constranger ou condicionar o cumprimento dos seus deveres profissionais (cf. artigos 4º e 5º do ECD).

Aqui não há uma violação do direito à reserva da vida privada, que não foi violada pelo facto de se atender ao conteúdo de certidões de um registo que é público, no caso, o registo predial.

Conforme o artigo 80º do CC a «extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas».

Visando-se uma pronúncia em sede de adequação e aptidão de um adido, frente a uma denúncia (anónima) e ao conteúdo de certidões prediais, não é ofensivo de tal reserva a consideração do conteúdo de tais certidões e a existência das penhoras ou outros processos por dívidas fiscais.

O direito à reserva da intimidade da vida privada, tal como qualquer outro direito fundamental, não é um direito absoluto, mas tem de conviver com os restantes direitos e princípios constitucionais. O que se proíbe é a intromissão arbitrária, sem justificação ou fundamento razoável, porque não vise a satisfação de outro direito ou interesse igualmente de relevo e constitucionalmente protegido (cf. artigos 16º, 18º, n.º 2 e 26º, n.º 1, da CRP, 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem – cf. Aviso publicado no DR, I Série, de 09.03.1978 - 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13.10).

Ora, no caso em apreço, a apreciação da adequação e aptidão do adido, ora Recorrido, visa a prossecução do interesse público inerente à escolha de um funcionário diplomático, que exercerá um cargo público e que representará externamente o Estado português, tendo um estatuto próprio, especialmente exigente, derivado das suas funções de representação de alto nível (cf. artigo 269º, n.º 1, da CRP). Portanto, o desempenho (ou o futuro desempenho dessas funções) justifica que se possam impor as necessárias restrições, para a salvaguarda do interesse público, por forma a poder assegurar-se que as funções que serão exercidas por aquele funcionário diplomático o são unicamente em prol daquele interesse e da legalidade democrática. Nessa medida, para a apreciação das suas qualidades ou apetências profissionais e pessoais, pois estas últimas são também relevantes para o exercício da profissão, deve considerar-se a sua vida pessoal, relevando esta na apreciação dessas qualidades ou apetências para o exercício da função. Exigir-se-á a um funcionário deste nível que conduza a sua vida pessoal com dignidade, decoro e correcção, porquanto a sua vida pessoal repercutir-se-á na sua vida pública e profissional. Só assim fica garantida a imagem de correcção, imparcialidade e isenção que se exige a um funcionário diplomático, enquanto representante dos Estado português.

Consequentemente, a relevância dos actos de vida privada inerentes à existência de dívidas fiscais ou outras, ou à situação de insolvência de um funcionário diplomático, justificam a consideração dessa situação para efeitos da apreciação da sua adequação e aptidão profissionais, sem que resulte afectado de forma intolerável, arbitrária, desrazoável ou desproporcional, o seu direito à reserva da intimidade da vida privada. Limitou-se aquela consideração à apreciação da aptidão do ora Recorrido, na estrita medida em que era necessário assegurar o interesse público inerente à apreciação das capacidades pessoais do adido para o exercício da sua função pública.

Porque em relação aos restantes adidos não havia qualquer denúncia e a indicação de dívidas fiscais, não estavam estes em situação idêntica à do Recorrido. Logo, não há aqui razão para que se invoque a violação do princípio da igualdade. Só com relação ao ora Recorrido foram levados ao conhecimento do CD os elementos relativos às suas dívidas fiscais. Portanto, só com relação a si se ponderou esses elementos. Não existindo com relação aos restantes adidos quaisquer elementos que indicassem que os mesmos tinham dívidas fiscais, ou que contra eles corriam diversos processos por causa dessas dívidas, não estavam os mesmos numa situação igual à do ora Recorrido.

No caso, também não se está frente a um procedimento em que fosse obrigatório para o CD encetar quaisquer diligências com vista a apurar da eventual existência de penhoras por dívidas fiscais com relação aos demais candidatos, não existindo aqui qualquer obrigação de inquisitório, como defende o Recorrido.

Mas tendo tido conhecimento, por denúncia anónima, dos elementos relativos às dívidas e situação financeira do Recorrido Carlos Quelhas, não poderia o CD ignorar pura e simplesmente esse conhecimento, por o mesmo ter reflexo no juízo que tinha de proferir. E esse conhecimento não se confunde com o abuso do exercício do inquisitório, pois o CD não teve uma atitude activa na busca desses elementos. Ao considerar tais elementos, o CD também não exerceu competências dos órgãos de polícia criminal ou do MP, mas apenas exerceu as suas competências relativas à emissão do parecer, atendendo aos elementos que se encontravam na sua posse, porque enviados anonimamente para o MNE. E era o principio do inquisitório que o obrigava a proceder às diligências que considerasse convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla que a pedida, quando o interesse público assim o exigisse – cf. artigo 56º do CPA.

Nota-se, que o CD não teve em consideração o conteúdo da denúncia anónima, sem mais. Diversamente, com base na indicada denúncia ponderou os elementos que dela resultavam relativos a dívidas fiscais do Recorrido, seus montantes e às acções relativas a essas dívidas, que ficaram comprovadas pela cópia de tabelas de distribuição de acções em tribunal (de insolvência, de execução e de processo de injunção transferido para processo ordinário) e de diversas certidões prediais, documentos que são de acesso público, podendo por todos, e designadamente pelo CD, serem conhecidos (cf. facto 6 e docs. de fls. 46 a 68 do PA). Isso mesmo consta da fundamentação do parecer do CD.

No caso, também não está em questão o acesso à função pública em condições de igualdade, acesso ao qual o Recorrido já havia tido, com a nomeação como adido de embaixada.

Da mesma forma, a apreciação feita nos termos dos artigos 8º, n.º 2, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD, não se confunde com a aplicação de uma pena disciplinar.

Quanto ao procedimento a adoptar, é o indicado naquele EDC e não o procedimento disciplinar, que aqui não é invocável, não havendo que fazer-se a aplicação analógica ou subsidiária do procedimento disciplinar dos trabalhadores públicos, ou das normas de direito processual penal. Na situação em apreço, não há qualquer omissão legislativa, qualquer falha de regulamentação no ECD, nem este Estatuto remete nesta matéria para o procedimento disciplinar dos trabalhadores públicos e para o CCP.

O que aqui ocorre é a não confirmação do Recorrido como secretário de embaixada, por se ter considerado que não apresentava a adequação e aptidão necessárias, tendo-se para tal formulado o parecer, devidamente fundamentado, previsto nos artigos 8º, n.º 1, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD.

Dos autos não resulta que o CD, na emissão deste parecer, se tenha orientado por outros interesses que não o interesse público relativo a melhor apreciação da adequação e aptidão dos adidos de embaixada, ou que não se tenham ponderado todos os interesses relevantes.

O Recorrido Carlos Quelhas também tinha a obrigação de saber que o CD se iria pronunciar nos termos dos artigos 8º, n.º 1, alínea b) e 13º, n.º 2, do ECD, acerca da sua aptidão e adequação, pessoal e profissional, para exercer a profissão e que se tal juízo fosse negativo não estava garantida a sua confirmação e nomeação definitiva como secretário de embaixada. A Administração limitou-e a cumprir a lei, emitindo o CD o parecer indicado naqueles artigos. Daí que não exista, no caso em apreço, qualquer conduta da Administração violadora de direitos ou expectativas do Recorrido ou que ofenda o princípio da boa fé.

Em suma, falecem todas as alegações do Recorrido, invocadas no recurso subordinado, sendo totalmente correcta a decisão sindicada quando julgou improcedentes os supra indicados argumentos.

Dispositivo

Pelo exposto, acordam em:

- em negar provimento ao recurso principal, confirmando a decisão recorrida;

- em negar provimento ao recurso subordinado, confirmando a decisão recorrida;

- custas pelo Recorrente MNE no recurso principal e pelo Recorrido Carlos Quelhas no recurso subordinado, sem prejuízo do apoio judiciário de que goze.

Lisboa, 26/09/2013.

(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(Teresa de Sousa)

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