IIIO DIREITO
Nos presentes autos, está impugnado o despacho de 30-10-2001 que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo Recorrente do acto do DREN que lhe aplicou a pena disciplinar de 300 000$00.
O Recorrente sustenta:
- -Por um lado, que a decisão recorrida é nula porque não se pronuncia «...sobre questões suscitadas pelo ora recorrente e que devia apreciar» e porque se fundamenta «numa proposta subscrita pelo mesmo jurista que havia subscrito a proposta com fundamento na qual foi tomada a decisão de aplicar a pena de multa ao recorrente, violando o princípio da independência entre as instâncias»;
- -Por outro, que tal decisão é anulável porque é contrária à lei e aos princípios inerentes a um Estado de Direito Democrático, dado as expressões constantes do artigo único da acusação constituírem um direito legítimo, não integrador do conceito de violação dos deveres de correcção e urbanidade.
O Magistrado do Ministério Público, no seu parecer final, veio, ao abrigo da al. d) do art. 27º da LPTA, invocar novos vícios do acto recorrido, que, em síntese, compreendem: vício de violação de lei por não ter sido observada a ponderação estabelecida nos arts 28º do ED e 71º do Código Penal na determinação da medida concreta da pena disciplinar a aplicar ao Recorrente; vício de violação de lei por violação do princípio da justiça, consubstanciado na violação grosseira dos limites internos da discricionariedade, por a pena disciplinar aplicada ser inadequada, desproporcionada e injusta; e vício de forma por falta de fundamentação relativamente à medida da pena aplicada.
Portanto, verificando-se que aquele Magistrado vem assacar novos vícios ao acto recorrido, coloca-se a questão de definir a ordem por que devem ser conhecidos estes e os vícios invocados pelo Recorrente.
Com efeito, dispõe o art. 57º da LPTA:
No seu nº 1, que «...o Tribunal conhece, prioritariamente, dos vícios que conduzem à declaração de invalidade do acto e, depois, dos vícios arguidos que conduzem à anulação deste»;
No seu nº 2, que: «Nos referidos grupos, a apreciação dos vícios é feita pela ordem seguinte: a) No primeiro grupo, o dos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos; b) No segundo grupo, a indicada pelo recorrente, quando estabeleça entre eles uma relação de subsidariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo Ministério Público, ou, nos demais casos a fixada na alínea anterior».
Desta disposição decorreria que, no caso “sub judice”, deveriam conhecer-se, em primeiro lugar, os vícios geradores de nulidade e depois os de anulabilidade e, dentro destes, primeiro os vícios invocados pelo Ministério Público e, posteriormente, os alegados pelo Recorrente.
Acontece, no entanto, que os vícios assacados ao acto recorrido pelo Magistrado do Ministério Público se referem à medida da pena, o que pressupõe que estão preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade disciplinar.
Ora, o Recorrente invoca a ilegalidade do acto com fundamento em que os factos de que está acusado não integram qualquer infracção disciplinar. Em face disto, impõe-se conhecer primeiro esta questão e só se a mesma não proceder, conhecer os vícios alegados pelo Ministério Público.
Acresce ainda que o Recorrente vem dizer que a decisão recorrida é nula por violar «o princípio da independência entre as instâncias», dado que assentou «numa proposta subscrita pelo mesmo jurista que havia subscrito a proposta com fundamento na qual foi tomada a decisão de lhe aplicar a pena de multa».
Não obstante a falta de rigor jurídico na qualificação do princípio eventualmente violado, percebe-se que o Recorrente pretendia invocar o vício de violação de lei por violação do princípio da imparcialidade. Mas, a ser assim, uma vez que essa ilegalidade não se subsume em nenhum dos casos previstos no art. 133º do CPA e que não se vislumbra norma avulsa que comine para ela a sanção da nulidade, tem de se concluir, em conformidade com o art. 135º do mesmo diploma, que a sua verificação só é susceptível de gerar a anulabilidade do acto administrativo impugnado, razão por que, como já tivemos ocasião de ver, a sua apreciação deveria ser ulterior ao conhecimento dos vícios invocados pelo Ministério Público.
Afigura-se-nos, no entanto, que, no caso concreto, tal ordem de conhecimento não deve ser observada, porque, a proceder a invocada violação daquele princípio, toda a decisão recorrida ficaria afectada de ilegalidade e não só a graduação da pena de multa, como ocorreria em caso de procedência dos vícios alegados “ex novo” pelo Ministério Público.
Esta razão, em nosso entender, constitui fundamento bastante para algum desvio ao previsto na al. b) do nº 2 do citado art. 57º da LPTA.
Posto isto, passemos a apreciar os vícios imputados à decisão recorrida.
3.1- Quanto à nulidade prevista na al. d) do art. 668º do CPC, invocada com fundamento em omissão de pronúncia da Autoridade Recorrida sobre questões suscitadas no requerimento de interposição do recurso hierárquico, não só não se mostram identificadas quais foram, como aquela disposição não é aplicável à Administração, conforme resulta, quer do diploma que a contém, quer da sua redacção.
Havendo acto expresso a decidir o recurso hierárquico necessário, a falta de pronúncia da entidade administrativa sobre questões suscitadas no âmbito desse recurso gracioso não é passível de, por si, gerar uma qualquer nulidade, podendo, embora, ser invocada em sede de impugnação contenciosa para revelar os vícios assacados ao acto impugnado. Não havendo decisão expressa, a falta de pronúncia apenas gera a formação de acto de indeferimento tácito, que abre a via contenciosa ao recorrente gracioso.
Com efeito, os vícios geradores de nulidade são os previstos no art. 133º do CPA ou em outra legislação que comine expressamente essa espécie de sanção. Não sendo esse, manifestamente, o caso que vem colocado pelo Recorrente, improcede a sua 5ª conclusão.
3.2- Ausência de infracção disciplinar
Defende o Recorrente que o acto recorrido é contrário à lei e aos princípios inerentes a um Estado de Direito Democrático, por as expressões constantes do artigo único da acusação constituírem um direito legítimo, que não integra do conceito de violação do dever de correcção e urbanidade.
O Recorrente não concretiza os normativos violados.
No entanto, na medida em que sustenta que as expressões que escreveu não são susceptíveis de violar aqueles deveres, implicitamente imputou ao acto recorrido violação, pelo menos, dos preceitos que prevêem as infracções disciplinares por violação de tais deveres, ou seja, al. f) do nº 4 e nº 10 do art. 3º do DL 24/84, de 16-01 (ED), e al. c) do n° 2 do art. 10º do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo DL n° 139-A/90, com as alterações introduzidas pelos DL n° 105/97, de 29-04, e DL n° 1/98, de 2-01.
Vejamos se tem ou não razão.
Do artigo único da acusação consta que o Recorrente não usou de correcção e faltou ao dever de urbanidade exigido nas relações com a Direcção do Estabelecimento de Ensino, ao ter afixado, «...em 20 de Setembro de 2000, na Sala dos Professores, fotocópia do requerimento por si entregue, em 18 de Setembro de 2000, no Conselho Executivo, no qual fez menção dos seguintes comentários: "A AGUARDAR SOLUÇÃO CORRECTA!", "SOLICITO URGÊNCIA E CORRECÇÃO!", "ISTO É PERSEGUIÇÃO PESSOAL?", "MÁ-FÉ OU DESCONHECIMENTO?" e "E NÃO DIGO MAIS NADA POR ENQUANTO!".
Não está em causa que o Recorrente praticou a conduta que lhe é imputada na acusação, questionando-se apenas se a mesma é susceptível de violar os deveres de correcção e urbanidade referidos nas disposições antes citadas.
Dispõem: o nº 10 do art. 3º do ED que o dever de correcção consiste em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas quer ainda os superiores hierárquicos; e a al. c) do nº 2 do art. 10º do DL n° 139-A/90, com a alteração introduzida pelo DL n° 1/98, que o pessoal docente está obrigado ao cumprimento do dever de colaborar com todos os intervenientes no processo educativo, favorecendo a criação e o desenvolvimento de relações de respeito mútuo, nomeadamente entre docentes.
Da nossa banda, não temos dúvidas em considerar que aquelas frases representam uma forma desrespeitosa e insidiosa do Recorrente se referir a quem tem a seu cargo a elaboração dos horários, atingindo, pelo menos, a reputação profissional do visado, já que não pode ter outro sentido que não seja o de afirmar que o seu horário foi incorrectamente elaborado por uma de três razões – perseguição pessoal, ou má fé ou desconhecimento (que significa ignorância ou incompetência), deixando ainda no “ar” a ideia de que sabe ou suspeita que existem outros motivos não menos torpes na origem do horário lectivo que lhe foi atribuído, o que divulgou pelos colegas com a afixação das referidas frases na sala dos professores.
E não venha o Recorrente argumentar que essas frases se compreendem no exercício de um seu direito legítimo, ao que supomos, pretendendo referir-se ao direito de liberdade de expressão, consagrado no art. 37º da CRP, segundo o qual «todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações» (nº1), não podendo o exercício destes direitos «ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura» (nº2).
Na verdade, o direito de expressão, como qualquer outro direito fundamental, não é um direito absoluto, sofrendo as restrições que resultam da existência de outros princípios ou direitos, designadamente daqueles que resultam do direito ao bom nome e reputação que vem previsto no art. 26º da CRP. Aliás, o nº 3 do citado art. 37º, ao estabelecer que «as infracções cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a tal apreciação respectivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei», é uma clara manifestação das restrições a que está sujeito (a este respeito vide acórdão nº 81/84 do Tribunal constitucional citado no acórdão nº 113/97, Proc. nº 62/96 da 2ª S. do mesmo Tribunal).
Temos, pois, por certo, que a conduta imputada ao Recorrente é violadora dos deveres de correcção e de urbanidade que o mesmo estava obrigado a observar nas suas relações com colegas e superiores hierárquicos, integrando a infracção disciplinar prevista e punível, conjugadamente, pelos arts 3º, nºs 4, al. f) e nº 10 e 23º, nºs 1 e 2, al. d) do DL 24/84, de 16-01 (ED).
Pelo exposto, improcedem as conclusões 1ª a 4ª formuladas pelo Recorrente.
3.3- O Recorrente alega ainda que o acto recorrido é nulo por violar «o princípio da independência entre as instâncias», por a decisão recorrida assentar «numa proposta subscrita pelo mesmo jurista que havia subscrito a proposta com fundamento na qual foi tomada a decisão de lhe aplicar a pena de multa».
Já tivemos ocasião de dizer que se percebe que o Recorrente, nesta alegação, pretende assacar ao acto recorrido o vício de violação de lei consubstanciado na violação do princípio da imparcialidade, susceptível de gerar apenas a anulabilidade do acto administrativo impugnado.
Também relativamente a este vício, o Recorrente não menciona os preceitos legais que entende terem sido violados pela verificação daquela situação. No entanto, cabendo a qualificação jurídica, em última instância, ao tribunal, já que não está vinculado à que haja sido feita pelas partes, nada obsta a que se proceda à apreciação do vício em questão.
Assim, da factualidade apurada constata-se que a decisão recorrida foi antecedida dum “parecer/proposta” elaborado pelo mesmo técnico “jurista” que havia subscrito o “parecer/proposta” em que assentara o acto hierarquicamente impugnado do Director Regional da Educação do Norte (cfr. alíneas d), e), g), h) e i) do Ponto II).
Ora, os arts 266º, nº 2 da CRP e 6º do CPA sujeitam a Administração Pública, no exercício da sua actividade, ao respeito pelo princípio da imparcialidade, o qual lhe impõe, em especial na relação que estabelece com os particulares, uma actuação com isenção, rectidão, objectividade, neutralidade e equidistância perante os interesses em presença (Cfr. Freitas do Amaral, Lições, II vol., págs 204 e segs, e, na jurisprudência do STA, entre outros, acórdãos de 5-6-2003, proc. nº 2018, e de 14-5-1997, proc. nº 29592).
Para garantir essa imparcialidade de actuação, o legislador criou, desde logo com carácter essencialmente preventivo, as limitações e proibições que hoje se contêm nos arts 44º e segs do CPA.
Ora, a al. g) do nº 1 do citado art. 44º estabelece que «Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública (...)», «Quando se trate de recurso de decisão proferida por si, ou com a sua intervenção (...)», prescrevendo o nº 1 do art. 51º do mesmo diploma que “os actos ou contratos em que tiverem intervindo titulares de órgão ou agentes impedidos são anuláveis nos termos gerais”.
Portanto, a questão que se coloca é a de saber se a situação apurada se compreende na previsão da citada al. g) do nº 1 do art. 44º do CPA, importando, para isso, definir antes de mais o sentido e alcance, nesse preceito, do termo “intervenção”.
Na esteira de Mário Esteves de Oliveira e outros (in “Código do Procedimento Administrativo”, vol. I, págs. 246/247), os impedimentos do artigo 44º não dizem unicamente respeito à fase de decisão, pois doutro modo “isso frustraria muito do interesse do preceito”, sendo certo que também um parecer ou uma proposta pode “influenciar ponderosamente” a decisão do órgão com competência decisória. E como se pode ver em Maria Teresa de Melo Ribeiro, “Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, pág. 235, a imparcialidade “constitui (...) um princípio regulador do conjunto da actividade administrativa e respeita ao exercício e ao desenvolvimento da totalidade da função administrativa, desde a fase de averiguação e determinação dos factos relevantes, até à fase de decisão administrativa, passando pelo inteiro processo de formação da vontade da Administração Pública”.
Portanto, o facto de se tratar de um “parecer/proposta” não afasta, só por si, a aplicação da citada al. g) do nº 1 do art. 44º.
Porém, no recurso hierárquico, essa aplicação estará excluída, quando a intervenção se limitar à prevista no art. 172º do CPA, ou seja, ao contraditório, ao esclarecimento, à sustentação ou à reparação da decisão impugnada – cfr., neste sentido e por todos, acórdão do STA de 28-01-2003, proc. nº 705/02.
No caso em apreço, verifica-se que foi com base num primeiro parecer/proposta de um funcionário jurista que foi proferida a decisão de 1º grau.
Em cumprimento do disposto no nº 1 do art. 172º do CPA, a entidade hierarquicamente recorrida manteve aquele acto com base num segundo parecer/proposta emitido pelo mesmo jurista e a entidade “ad quem” negou provimento ao recurso hierárquico por adesão aos fundamentos desse último parecer/proposta.
Ora, decorre do que ficou transcrito na al. g) do Ponto II supra, com evidência, que a intervenção do referido jurista se compreendeu nos limites da pronúncia exigida na última disposição citada, circunscrevendo-se, ao rebater a argumentação expendida pelo Recorrente no seu requerimento de interposição de recurso, a exercer o contraditório e, na sequência disso, a defender a legalidade do despacho da entidade hierarquicamente recorrida, propondo a sua manutenção.
No acórdão do STA de 28-01-2003 já antes citado, pode ler-se: «A lei quer que, como garantia positiva da imparcialidade, o autor do acto se pronuncie, não podendo ignorar que essa tomada de posição, no exercício do contraditório, pela retórica argumentativa, pela sustentação e pelo esclarecimento pode convencer da bondade da decisão primária e que, de todo o modo, sempre influenciará, num ou noutro sentido, a decisão da impugnação administrativa. Mas essa intervenção do autor do acto recorrido não será desconforme ou conforme ao regime do art. 172º nº 1 CPA consoante influencie muito ou pouco o sentido da decisão do recurso hierárquico. O critério para aferir da respectiva validade é o do respeito pelos limites impostos pela finalidade da norma, tal como acima a definimos».
Portanto, tendo-se concluído que a intervenção daquele jurista no recurso hierárquico respeitou o disposto no nº 1 do art. 172º do CPA, não se pode ter por violada a al. g) do nº 1 do art. 44º desse diploma.
Na verdade, e ainda na esteira do mesmo acórdão, se dirá que, não sendo o grau de influência o critério adequado para aferir a regularidade da pronúncia, «...mais desajustado é, ainda, avaliá-la a partir do posterior tratamento que mereceu por parte da autoridade a quem compete decidir o recurso hierárquico.
(...) Este é um elemento estranho à pronúncia e ao autor do acto recorrido e que, como tal, seguramente, não é fonte de invalidade daquela.
(...)
Portanto, uma vez que não está prevista uma fórmula especial para a pronúncia, não é legalmente censurável que o autor do acto recorrido exerça o seu dever mediante despacho de concordância com parecer dos seus serviços.
Pelas mesmas razões, também não é irregular a decisão final do procedimento só pelo facto de consistir em mera declaração de concordância com a pronúncia formulada naqueles termos».
Tendo em atenção que a Autoridade Recorrida decidiu o recurso hierárquico só depois da pronúncia a que se refere o nº 1 do art. 172º do CPA, ou seja, na posse dos argumentos do Recorrente e dos contra-argumentos do autor do acto graciosamente impugnado, o despacho que negou provimento a esse recurso por concordância com as razões do segundo parecer/proposta consubstancia um juízo autónomo que implica, simultaneamente, o reconhecimento da justeza do acto e a discordância com a argumentação do Recorrente.
Pelas razões expostas, entendemos que a intervenção daquele jurista no recurso hierárquico, nos termos concretos em que ocorreu, não violou os arts 266º nº 2 da CRP, 6º e 44º nº 1 al. g) do CPA, donde que o acto contenciosamente recorrido não enferme do vício de violação de lei que lhe vem assacado com fundamento nessa intervenção.
Improcede, assim, a 6ª conclusão das alegações do Recorrente.
3.4- O Magistrado do Ministério Público, como se disse anteriormente, veio assacar ao acto recorrido: vício de violação de lei por não ter sido observada a ponderação estabelecida nos arts 28º do ED e 71º do Código Penal na determinação da medida concreta da pena disciplinar a aplicar ao Recorrente; vício de violação de lei por violação do princípio da justiça, contemplado nos arts 266º, n° 2 da CRP, 5° e 6° do CPA, consubstanciado na violação grosseira dos limites internos da discricionariedade, por a pena disciplinar aplicada ao arguido ser inadequada, desproporcionada e injusta; e vício de forma por falta de fundamentação quanto à medida da pena aplicada.
Vejamos o que se nos oferece dizer.
A fixação administrativa da pena disciplinar, quando esta é variável, insere-se na denominada discricionariedade técnica, pelo que só é contenciosamente sindicável em caso de vícios típicos do poder discricionário, como acontece, por exemplo, com a manifesta violação do princípio da proporcionalidade (corolário do princípio da justiça e limite intrínseco do poder discricionário) que se revele na aplicação de pena concreta ostensivamente excessiva para a gravidade objectiva da infracção (vide, entre muitos, Acs do STA de 3-11-2004, proc. nº 329/04).
Refere José Beleza dos Santos, em “Ensaio sobre a introdução ao direito criminal”, págs.113 e 116, que «(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (...) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (...). No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum».
Portanto, na moldura da pena abstracta correspondente à infracção cometida, a Administração, para determinar a medida concreta dessa espécie de pena, não pode deixar de ponderar os factores do art. 28º do ED e, no que não seja contrariado pela legislação disciplinar, o estabelecido no art. 71º do CP.
Ora, concordamos com o ora Impugnante que, do relatório final do instrutor e do parecer em que se baseou o acto hierarquicamente recorrido, não resulta que tivesse sido feita qualquer ponderação para determinar o montante da multa a aplicar ao Recorrente: quer em função da gravidade objectiva da conduta infractora, das circunstancias objectivas e subjectivas em que foi cometida, nomeadamente das suas repercussões na comunidade escolar e nas relações dos demais professores com a Presidente do Conselho Executivo e com o arguido, da dimensão da publicidade dada ao facto e da atenção ou do desprezo pela comunicação feita por parte dos restantes professores e do ambiente criado por aquela comunicação; quer em função das circunstancias pessoais do arguido, nomeadamente do seu salário líquido, da composição do seu agregado familiar, do seu nível de rendimentos, dos encargos que suporta e da sua reinserção na vida escolar, familiar e social.
Aliás, atendendo a que o nº 2 do art. 12º do ED dispõe que a pena de multa não poderá exceder o quantitativo correspondente a uma vez e meia das remunerações certas e permanentes (excluído do abono de família e prestações complementares) devidas ao infractor na data da notificação do despacho punitivo, a efectiva determinação da moldura abstracta não pode dispensar o conhecimento do montante da remuneração certa e permanente auferida mensalmente pelo arguido, pois só com esse elemento é possível conhecer o limite máximo da pena abstracta correspondente à infracção cometida.
Ora, considerando que esse montante foi completamente omitido e que a multa aplicada tem um valor elevado (em Outubro de 2001), pode até acontecer que a pena fixada em 300 000$00 tenha ultrapassado esse limite.
Mas mesmo que isso não se verifique, sabendo-se não existirem agravantes especiais, nem sendo referidas quaisquer agravantes gerais, tem de concluir-se que a pena de multa graduada naquela importância se revela manifestamente excessiva para a pequena gravidade objectiva da conduta infractora praticada pelo Recorrente.
Sendo assim, impõe-se-nos concluir que o acto recorrido enferma dos vícios que lhe vêm assacados autonomamente pelo Exmº Magistrado do Ministério Público.
Pelo exposto, acordam conceder provimento ao recurso, anulando o acto impugnado por vícios de violação de lei, consubstanciados na inobservância do estabelecido nos arts 28º do DL 24/84, de 16-01, e 71º do CP e na violação do princípio da proporcionalidade, corolário do princípio da justiça consagrado nos arts 266º, n° 2 da CRP, 5º e 6° do CPA.
Sem custas, por delas estar isenta a Autoridade Recorrida.
Lisboa, 13-09-2006
Relator (Elsa Esteves)
1º Adjunto (Coelho da Cunha)
2º Adjunto (Teresa de Sousa)
