01047/10 - Supremo Tribunal Administrativo

Esclarecer o regime jurídico vigente entre o fim do prazo de transposição da Directiva 2007/66/CE e a entrada em vigor do DL 131/2010, de 14 de Dez. sobre a suspensão do procedimento por um período temporal sem descontinuidade, que se prolongue até ser proferida uma decisão sobre o assunto por uma entidade independente, tendente a evitar a «corrida ao contrato» e também o regime posterior ao dito DL, bem como saber qual o quadro legal aplicável no caso decidido pelo TCA em formação alargada sobre este assunto, é questão de grande relevância para os serviços públicos, para os particulares, para o contencioso administrativo e para a aplicação correcta e uniforme do direito comunitário.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: A B… Ld.ª no processo cautelar que moveu contra Ministério das Finanças e da Administração Pública e as contra-interessadas: C…, D…, E…, F…, G…, H…, I… e A…, Requereu que o juiz do processo decidisse liminarmente que a adjudicação proferida no âmbito do Concurso Público Internacional 5/2009, por Despacho do Secretário de Estado da Administração Pública se encontra automaticamente suspensa nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 2.º e 3.º da Directiva 2007/66/CE e 39 do Tratado CE, até que seja proferida uma decisão cautelar. Subsidiariamente pediu que o tribunal considerasse aplicável o art.º 128.º e assim automaticamente suspensa a decisão de adjudicar a celebração do contrato com o concorrente escolhido. O requerimento foi indeferido com dois fundamentos: foi considerado que a Directiva não podia ser aplicada directamente, carecendo as suas disposições de intervenção do legislador nacional, para as conjugar com o direito interno e assim criar condições para a sua aplicação efectiva; Foi afirmado, em parágrafo pouco perceptível, mas que parece ser aduzido como argumento autónomo, que da Directiva não resulta um efeito suspensivo automático, que não briga com a tutela efectiva, embora se reconheça que dela deriva «um efeito ainda mais paralisante que aquele que decorre do art.º 128.º n.º 1 do CPTA». Quanto ao pedido de aplicação do efeito automático do artigo 128.º foi também indeferido com o argumento de que não existe sequer uma especial urgência para o juiz decidir nos termos do art.º 131.º do CPTA e por não ser de aplicar a suspensão de eficácia automática do art.º 128.º quando são pedidas medidas urgentes relativas a formação dos contratos, situação que é regulada pelo artigo 132.º do Código. Deste Despacho foi interposto recurso para o TCA Sul que, em formação alargada, nos termos do artigo 148.º do CPTA, no Acórdão de fls. 546-554, concedeu provimento ao recurso na parte respeitante à aplicação do efeito suspensivo determinado pelo artigo 128.º do CPTA. É deste Acórdão que a A… interpõe o presente recurso de revista ao abrigo do art.º 150.º do CPTA, sustentando que a decisão do TCA sobre a interpretação conjugada dos art.º 132.º e 128.º do CPTA, designadamente ao entender que a remissão para do n.º 3 tem uma função includente que deve estender-se ao artigo 128.º, é contrária à jurisprudência do STA constante do Ac. de 20-03-2007, P. 01191/06 que exclui a aplicação do disposto nos art.º s 128.º e 131.º às providencias relativas à formação dos contratos. Embora o Ac. do STA não tenha considerado a Directiva 2007/66/CE, o certo é que a questão deve ser tida como sendo de importância fundamental, por surgir em inúmeros processos e ter dificuldade superior ao comum. A B… contra-alegou dizendo, em resumo, que não vê interesse na decisão deste recurso porque está para ser alterado o regime dos contratos públicos de modo a conformar-se com a Directiva. II – Apreciação. Como resulta da antecedente exposição, no TCA foi considerado conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudência que a questão fosse decidida com intervenção de todos os juízes da Secção. A decisão proferida não se coaduna tal, como referiram as partes, com anterior decisão deste STA. Porém aquela decisão do TCA é anterior à entrada em vigor do CCP e à data limite de transposição da Directiva 2007/66/CE cujo artigo 3.º estabelecia a data de 20 de Dezembro de 2009. É um facto que na data em que foi proferido o Acórdão do TCA agora sob recurso, estava em preparação a transposição da Directiva 2007/66/CE e, o respectivo processo legislativo concluiu-se, entretanto, com a publicação do DL 131/2010 . Porém, dada a especificidade das relações entre o direito comunitário e o direito nacional, não está excluída de todo em todo a aplicação da Directiva, nem a projecção de efeitos desta sobre a presente causa ainda que a transposição tenha tido lugar em 14.12.2010. De resto, deve assinalar-se que a transposição efectuada pelo DL 131/2010 , não parece ter tocado sequer nas disposições que o Acórdão do TCA teve em conta na sua decisão. Assim como não terá alterado nenhuma disposição processual, limitando as inovações ao domínio procedimental, embora no preambulo, afirme que transpõe integralmente a Directiva 2007/66/CE. Sendo assim, isto é, não tendo havido sequer alteração das normas que o Acórdão recorrido directamente aplicou não se pode acolher sem mais a observação da B… quanto à perda de interesse da questão por alteração do quadro legal. Na verdade olhando ao quadro legal estritamente contencioso/processual que foi o interpretado pela decisão recorrida, é de concluir que ele se mantém inalterado. E, estamos perante questão de grande relevância para os serviços públicos, para os particulares, para o contencioso administrativo e para a aplicação correcta e uniforme do direito comunitário, que consiste em esclarecer as condições de tutela dos concorrentes em concurso de formação de contrato público, quanto à possibilidade de ver suspensa a adjudicação e a celebração do contrato em tempo útil e por um período temporal sem descontinuidade, que se prolongue até obter uma decisão sobre o assunto de entidade independente, e simultaneamente harmonizar a tutela que não pode dispensar estes atributos, com a não paralisação dos serviços e a satisfação de interesses públicos, muitas vezes inadiáveis e sempre de uma relevância que não se compadece com as delongas dos processos e mecanismos do direito comum. De notar também que a aplicação do artigo 128.º e da suspensão automática nele prevista não responde à exigência comunitária, porque essa suspensão automática parece deixar em aberto duas clareiras de desprotecção: i) o prazo em que pode ser pedida a providencia acrescido do prazo para notificar a entidade que efectua o concurso pode ultrapassar (normalmente ultrapassa) os 10 dias que o n.º 3 do artigo 95.º e al. a) do n.º 1 do artigo 104.º determinam e ii) a aplicação do art.º 128.º traz implícita a aplicação do mecanismo de auto protecção da Administração de declaração da urgente necessidade pública de prosseguir, quando o direito comunitário parece excluir esta auto protecção e impor uma hetero-protecção, é dizer que deverá ser o órgão de recurso independente (no caso o tribunal) a decidir sobre a ponderação de interesses em presença e a concluir sobre o prosseguimento ou não dos actos de formação do contrato, sem sobreposição de um acto unilateral posterior da Administração. Não pode esquecer-se que os prazos da Directiva, segundo tem referido a doutrina, são essencialmente de standstill, isto é, exigem que a entidade que lança o concurso aguarde até que o juiz se pronuncie sobre a tutela pedida, e não de standby, parar apenas para proporcionar um tempo de reacção defensiva aos interessados. E neste sentido vão os fundamentos e objectivos da Directiva que constam do respectivo preambulo, cujo n.º 4 refere sobre as deficiências do regime da Directiva na redacção anterior à actualização: “Entre as deficiências assinaladas figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre a decisão de adjudicação e o da celebração do contrato em causa”. Por seu lado o n.º 12 refere: “A interposição de um recurso pouco antes do termo do prazo suspensivo mínimo não deverá ter por efeito privar a instância responsável pelo recurso do tempo mínimo indispensável para agir, nomeadamente para prorrogar o prazo suspensivo relativo à celebração do contrato . Assim, deverá ser previsto um prazo suspensivo mínimo autónomo que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedid o ” . (itálico nosso) Como se vê são tudo questões novas, extremamente complexas, sobretudo no nosso direito que, embora sendo, em geral, um dos mais avançados, em matéria de tutela na formação dos contratos públicos iniciou uma caminhada praticamente do zero a partir do DL 134/98 , de 15/5, que transpôs para o direito interno a Directiva 89/665/CEE. As questões sumariamente enunciadas, o quadro legal mais vasto em que se insere o assunto, e a relevância já conferida no TCA ao julgamento da matéria, justificam plenamente a admissão de recurso excepcional de revista quer da perspectiva da relevância fundamental, quer da melhor aplicação do direito. Decisão. Em conformidade com o exposto acordam, nos termos dos n.ºs 1 3 5 do art.º 150.º do CPTA em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa 13 de Janeiro de 2011. – Rosendo Dias José (relator) – Santos Botelho – Pais Borges