0817069 - Tribunal da Relação do Porto

I- Entre os DL nºs 352/90, de 9 de Novembro, e 78/2004, de 3 de Abril, ocorreu uma sucessão de leis no tempo.

II- O artº 43º, nº 1, do DL nº 78/2004 estabeleceu um regime transitório pelo período de 2 anos durante o qual não vigorou a obrigatoriedade das medições impostas pelo DL nº 352/90.

Processo Nº 7069/08-1

Relator: Melo Lima

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

1. Relatório.

1. 1 B………., Lda. , com sede na Rua ………., …., ….-… ………., Matosinhos interpôs, junto do tribunal Judicial de Matosinhos, recurso de impugnação judicial da decisão em que a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte a condenou no pagamento de uma coima de € 5.500,00 pela prática de uma contra-ordenação prevista na alínea e) do nº2 do artigo 34º e nº1 do artigo 19º do D.L. 78/2004 de 3 de Abril (violação da obrigação de realização da monitorização pontual das sua emissões atmosféricas, no ano de 2005).

1. 2 No conhecimento daquela impugnação (Processo Nº…./08.0TBMTS) o Exmo. Juiz do .º Juízo Criminal, julgando improcedente o recurso, manteve a decisão recorrida.

1. 3 Inconformada, B………., Lda. Interpôs para este Tribunal da Relação recurso desta decisão, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:

i) Com a entrada em vigor do DL 78/2004 de 3 de Abril, foi revogado o DL 352/90 de 9 de Novembro.

ii) Aquele diploma entrou em vigor no prazo de 90 dias a contra da sua publicação, tendo passado a matéria relativa às poluições gasosas a estar regulada, a partir de Julho de 2004, pelo disposto no DL nº78/2004 de 3 de Abril.

iii) A recorrente tem a sua instalação industrial em funcionamento desde data anterior à entrada em vigor deste diploma.

iv) Nos termos previstos pelo artigo 43º do diploma aplicável, foi previsto um regime transitório nesse âmbito às instalações então já existentes, nos termos do qual, quer as empresas se encontrassem ou não abrangidas anteriormente pelo DL nº 352/90, foi-lhes expressamente concedido um período de dois anos contados pelo menos a partir da data da entrada em vigor do DL nº78/2004 para se adaptarem ao novo regime estabelecido neste diploma.

v) A recorrente poderia adaptar-se ao novo regime pelo menos até Julho de 2006, não podendo ser sancionada por factos praticados até essa data.

vi) Se o diploma anterior tinha sido revogado e o regime constante do novo diploma ainda não lhe era imposto, óbvio é pois que, pelo menos até Julho de 2006, não poderia ser imputada à recorrente qualquer infracção neste âmbito.

vii) Os factos imputados à arguida reportam-se ao ano de 2005, quando estava em curso o período de dois anos durante o qual a recorrente poderia adaptar-se à nova legislação aplicável e durante o qual não poderia ser sancionada.

viii) Daqui resulta, assim, sem qualquer dúvida que não incorreu a recorrente em qualquer contra-ordenação neste domínio, pelo que não lhe poderia ter sido aplicada a coima de € 5.500,00, que efectivamente lhe foi aplicada, a qual deve ser revogada.

ix) A sentença recorrida é ilegal porquanto puniu a recorrente por conduta não prevista como contra-ordenação no momento da prática dos factos.

x) Mesmo que em abstracto se pudesse sustentar que o período de dois anos fixado pelo novo diploma apenas se reportou a eventuais novas exigências – o que não se concede – ainda assim, neste caso concreto, a posição sustentada pelo tribunal a quo não teria fundamento.

xi) Na verdade, o novo diploma veio criar um regime que, na sua globalidade, é mais gravoso do que o anterior.

xii) Nomeadamente, fixou novas regras e exigências para a construção de chaminés, as quais passaram a ter de ser dotadas de tomas de amostragem para captação de emissões, foi introduzido um limite mínimo para a velocidade de saída dos gases e estabeleceu inclusivamente regras diferentes quanto aos espaços de tempo entre as medições, passando a haver intervalos mínimos de dois meses.

xiii) Todas essas exigências, entre outras, que ou não estavam previstas no regime anterior ou pelo menos não o estavam em termos tão gravosos, condicionaram substancialmente as emissões bem como a forma com que as respectivas medições deveriam passar a ser efectuadas.

xiv) Evidentemente, essas circunstâncias obrigaram as empresas em geral e a recorrente em particular a um esforço de adaptação ao novo regime no que se refere especificamente às emissões e às respectivas medições.

xv) Assim, mesmo a aceitar a tese sucessivamente sustentada pela CCDRN e pelo Tribunal a quo em termos genéricos e abstractos, estar-se-ia aqui perante novas exigências, ou seja, exigências que configuram “(..) verdadeiras alterações ao modelo vigente” anteriormente à data de entrada em vigor do novo regime.

xvi) A sentença recorrida violou o disposto, nomeadamente, no DL 78/2004 de 3 de Abril e na Lei nº50/2006 de 29 de Agosto.

xvii) Nomeadamente, violou o disposto no artigo 43º do DL 78/2004 de 3 de Abril, interpretando-o incorrectamente no sentido de que o período de 2 anos previsto para adaptação das empresas ao novo regime legal não abrangia a obrigação de realização de autocontrolo das emissões gasosas, quando é certo que a interpretação correcta é a de que aquele período de dois anos de adaptação reportou-se igualmente à realização dos citados autocontrolos visando que as empresas não fossem sancionadas em tal âmbito durante os 2 anos de adaptação contados a partir da entrada em vigor do diploma.

1. 4 Ainda no Tribunal recorrido, o Exmo. Procurador-Adjunto, na Resposta à Motivação do Recurso, pronunciou-se no sentido de que a decisão recorrida não padecia de qualquer vício nem fizera incorrecta aplicação da lei.

1. 5 Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Greral Adjunto emitiu douto Parecer onde, na ideia da violação do princípio da legalidade consagrado no artigo 2º do DL 433/82 de 27 de Outubro (RGCO), por parte já da decisão administrativa impugnada já do despacho decisório ora sob recurso, conclui no sentido de que, na procedência deste, deve essa decisão ser revogada.

Questões a decidir.

Como o Exmo. Procurador-Geral Adjunto bem sintetizou, a questão sob apreciação reconduz-se a saber se à data dos factos - ano de 2005 – em face da entrada em vigor em 3 de Julho de 2004 (Artigo 44º) do DL 78/2004 de 3 de Abril, à luz do qual foi a recorrente punida contra- ordenacionalmente [nos termos do artigo 34º nº2 al.e)], era aplicável tal regime sancionatório, ou sequer se impunham as medições das emissões gasosa para a atmosfera, em face do estabelecido período de dois anos de adaptação ao novo regime a partir da entrada em vigor do mesmo, decorrente do disposto no artigo 43º nº1 do citado DL nº 78/2004, para as empresas que transitavam do regime anterior.

Fundamentação de facto

É a seguinte a factualidade provada:

1.º A arguida é uma pessoa colectiva do ramo das soldas, situando as suas instalações na Rua ………., n.º …., ………. - Matosinhos;

2.º A arguida realizou o auto controlo das emissões atmosféricas no ano de 2003 e 2004, não o tendo efectuado no ano de 2005 em que se encontrava a laborar;

3.º A arguida sabia que devia diligenciar pelo controlo e monitorização regular das emissões poluentes decorrentes da sua actividade, estando consciente que não providenciando pelo sobredito controlo no ano de 2005, incorria na violação das respectivas normas relativas à emissão de poluentes para a atmosfera.

4.º O legal representante da arguida agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Fundamentação de Direito

Os fundamentos das decisões sob recurso.

4.1.1. O facto nuclear que suportou a 1ª condenação, proferida pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte [CCDRN], traduziu-se em que “tendo sido solicitado (à arguida, ora Recorrente) o autocontrolo das emissões atmosféricas, foram apresentadas medições relativas aos anos de 2003 e 2004, assim como prova do seu envio à CCDRN, mas no que concerne ao ano de 2005 não foram apresentadas quaisquer medições”.

Sem duvidar de que as instalações da arguida eram anteriores à entrada em vigor do DL 78/2004 e estavam abrangidas pelo DL 352/90 - uma vez que a mesma arguida “havia procedido à realização do auto-controlo das emissões atmosféricas nos anos 2003 e 2004 e provado o envio das mesmas à CCDRN” -, ao argumento invocado em sede de defesa no sentido de que, de acordo com o regime transitório previsto no artigo 43º do DL 78/2004, “quer as empresas se encontrassem ou não abrangidas anteriormente pelo Decreto –Lei 352/90, beneficiariam de um prazo de dois anos contados pelo menos a partir da entrada em vigor do último diploma para se adaptarem ao novo regime por ele instituído”, a CCDRN, no propósito de o rebater justificou pelo seguinte modo:

i) A ratio do artigo 43º nº1 não pode ser outra que não a de conceder às empresas já existentes e abrangidas pelo DL 352/90 um período de dois anos, por forma a poderem adaptar-se devidamente às novas exigências previstas no Decreto-Lei 78/2004, Isto é, às exigências que configurassem verdadeiras alterações ao modelo vigente.

ii) “Manifestamente, este não era o caso uma vez que a obrigação em causa era perfeitamente conhecida pela arguida que a cumpriu nos anos transactos” (sic)

4.1. 2 A sentença proferida no 4º Juízo Criminal de Matosinhos, confirmando, em sede de Recurso de contra-ordenação, a decisão proferida por aquela autoridade administrativa, não diverge, no essencial, da argumentação deixada referida. Dizer:

i) Sem deixar de reconhecer que “o Decreto-lei 78/2004 de 3 de Abril pretendeu fazer uma revisão do regime das emissões de poluentes”, reconheceu-se aí tanto a adopção de “soluções legislativas mais exigentes ([1]) para os operadores industriais”, quanto a “revogação” do anterior diploma legal que regulava tal matéria.

ii) Bem assim, saiu de igual passo reconhecido que sendo, embora, “intenção do legislador, …, proteger mais eficazmente a emissão de poluentes para a atmosfera”, tal intenção legislativa foi coadunada com a necessidade dos operadores industriais fazerem investimentos para cumprir as novas exigências legais concedendo-lhes dois anos para o alcançarem.

iii) Todavia, sem que daqui pudesse resultar que “as instalações beneficiárias deste período de adaptação/actualização, ficassem desobrigadas de cumprir qualquer exigência legal em matéria de controlo das emissões de poluentes para a atmosfera, mas tão só que as exigências que não existiam no anterior regime apenas teriam de ser respeitadas a partir do limite de dois anos após a entrada em vigor do diploma”.

iv) Dizer, ainda e em formulação de síntese: a) referindo a lei “que o período de dois anos tem em vista a adaptação das empresas”, b) porque esta (adaptação) só se torna necessária relativamente “àquilo que representa novidade” ([2]), “e não em relação a comportamentos que já eram exigidos”, então c) visto que a arguida “já em face do anterior regime legal estava obrigada a efectuar auto-controlos pontuais da emissão de poluentes para a atmosfera”, continuava “obrigada a realizar os auto-controlos das emissões atmosféricas no ano de 2005” ([3])

v) Super omnia: seria “impensável que o legislador, tendo o notório objectivo de ser mais exigente em matéria da protecção da qualidade do ar e da saúde humana, permitisse que durante dois anos, os operadores judiciais laborassem sem qualquer restrição ou controlo numa área tão sensível como é a emissão de poluentes para a atmosfera”.

Solução adoptada.

Posto que cingido o presente recurso à matéria de direito, não está prejudicado o conhecimento ex officio dos vícios da matéria de facto a que alude o Artigo 410º do CPP

4.2. 1 Incidindo o pomo da discórdia sobre o alcance da norma ínsita no artigo 43º do DL 78/2004 de 3 de Abril importará proceder a uma breve contextualização histórico-legislativa do diploma.

Encontra o mesmo seu primeiro ponto de referência e de apoio fundamental na Constituição da República Portuguesa.

Constituição da República que, importa reconhecê-lo, desde a versão originária de 76, se destacou tanto pela capacidade de iniciativa e inovação revelada quanto pela amplitude e intensidade da tutela ecológica que acolheu, máxime quando, de uma parte, consagrou ora o direito universal “a um ambiente de vida humano e sadio e ecologicamente equilibrado” e, de outra, atribuiu ao Estado, entre outras tarefas fundamentais, as da promoção da ‘qualidade de vida do povo’, da efectivação dos ‘direitos ambientais’, da defesa da ‘natureza e do ambiente’, enfim, o dever de ‘por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos’ ‘prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão’ [“Estado de direito de ambiente”] [Artigos 9º e 66º]

Mais de dez anos volvidos a Assembleia da República aprova a Lei de Bases do Ambiente onde, a par da consagração do princípio geral de que ‘Todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por meio de iniciativas populares e comunitárias promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual, quer colectiva’ (Artigo 2º/1), são definidas as bases da política de ambiente. [Lei 11/87 de 7 de Abril]

Decorridos outros três anos, surge o Decreto-Lei 352/90 de 9 de Novembro a “adoptar medidas legislativas para salvaguarda da qualidade do recurso «ar» através da redução e do controlo das emissões de contaminantes para a atmosfera.” (Preâmbulo).

Volvidos outros nove anos, com a transposição para o direito interno da Directiva nº96/62/CE relativa à gestão da qualidade do ar feita através da publicação do DL nº276/99 de 23 de Julho, dá-se início a um processo de reforma legislativa daquele DL 352/90.

Processo que viria a culminar com o já referido DL 78/2004 justificado pela “necessidade de introduzir uma profunda revisão do regime das emissões de poluentes, reconhecida ao nível dos mais diversos quadrantes, compreendendo operadores e agentes económicos, agentes da administração central e local e entidades fiscalizadoras», necessidade que “impunha a alteração da parte remanescente e ainda em vigor do referido DL 352/90 de 9 de Novembro e da respectiva legislação complementar, conduzindo à sua completa reforma”.

Disse de si o diploma em causa que, na pretensão de:

i) “possibilitar uma resposta mais eficaz e ajustada às necessidades de actualização de conceitos, metodologias, princípios e objectivos”;

ii) de definir os traços fundamentais de uma verdadeira política de prevenção e controlo da poluição atmosférica”;

iii) de introduzir mecanismos económicos e fiscais na área das emissões de poluentes;

iv) de definir a base estruturante da elaboração dos inventários de emissões nacional e regionais

vinha, ele mesmo,

i) “consagrar a reforma das normas vigentes em matéria de emissões constantes da legislação”,

ii) “instituir um novo regime legal de protecção e controlo da poluição atmosférica”,

iii) “estabelecer um adequado regime sancionatório”. [Preâmbulo do DL 78/2004]

Em tempos bem próximos – mas volvidos já mais de vinte anos sobre a consagração da Lei de Bases do Ambiente e mais de trinta sobre a vigência da Constituição da República - veio o legislador, através da publicação do DL 147/2008 de 29 de Julho, numa linha de “progressiva consolidação do Estado de direito ambiental” quanto no específico apelo e entendimento de que “um regime de responsabilização atributivo de direitos aos particulares constitui um mecanismo economicamente mais eficiente e ambientalmente mais eficaz do que a tradicional abordagem de mera regulação ambiental, comummente designada de comando e controlo”, veio, de par com o propósito de “solucionar as dúvidas e dificuldades de que se tem rodeado a matéria da responsabilidade civil ambiental no ordenamento jurídico português”, estabelecer, por um lado “um regime de responsabilidade civil subjectiva e objectiva a obrigar o operador-poluidor a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental e fixar, por outro, um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade.

4.2. 2 Importa, agora, passar ao punctum prurens, incidente sobre a aplicação do artigo 43º do DL 78/2004.

Não deve oferecer qualquer dúvida que entre o DL 352/90 de 9 de Novembro e o DL 78/2004 ocorre uma sucessão de leis no tempo.

Sucessão de leis visto que, como o próprio Legislador o reconheceu, com este segundo diploma se instituiu um “novo regime legal” e nele, de forma inexorável, expressis verbis, foi aquele revogado. (Artigo 42º/1)

“Novo regime legal”, de igual passo, que, por mais gravoso ao nível da responsabilidade contra-ordenacional, se constituiu em uma verdadeira Lex severior.

Pois bem.

Baptista Machado, invocando Enneccerus-Nipperdey, afirmava que toda a regra de direito devia ser entendida como se nela se achasse inscrita a cláusula: «de agora em diante».

Subjacente, o princípio da irrectroactividade a radicar na própria natureza da lei enquanto norma de conduta ou regra de dever-ser. Dizer, ainda: porque a norma é uma regula agendi, uma regra que visa orientar a conduta dos respectivos destinatários e porque uma das funções basilares do Direito é justamente a de permitir aos indivíduos planear a sua vida confiando na ordem estabelecida, deve valer o critério da não retroactividade da lei. ([4])

Verdade, porém – agora no apelo aos ensinamentos de Gomes Canotilho - que «A aplicação das leis não se reconduz, de forma radical, a esquemas dicotómicos de estabilidade/novidade. Por outras palavras: entre a permanência indefinida da disciplina jurídica existente e a aplicação incondicionada da nova normação, existem soluções de compromisso plasmadas em normas ou disposições transitórias (cfr. CRP arts. 290ºss, Código Civil artigo 12º ; Código Penal artigo 2º). Os instrumentos do direito transitório são vários: confirmação do direito em vigor para os casos cujos pressupostos se gerarem e desenvolverem à sombra da lei antiga; entrada gradual em vigor da lei nova; dilatação da vacatio legis; disciplina específica para situações, posições ou relações jurídicas imbricadas com as «leis velhas» com as «leis novas».

Em causa, em última instância, os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito, na ideia da exigência, no âmbito da normação jurídica, “da precisão ou determinabilidade dos actos normativos” e/ou da conformação material e formal destes em “termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios» ([5])

Vem este conjunto de afirmações ao caso justamente por via do regime transitório estabelecido no artigo 43º do DL 78/2004.

Em cujo número 1 se lê: «Para se adaptarem ao regime estabelecido no presente diploma as instalações existentes que estavam abrangidas pelo âmbito do Decreto-Lei nº352/90 de 9 de Novembro, dispõem de dois anos, contados a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei, ou, se posterior, da data em que finalizam o seu processo de licenciamento, com excepção da disposição constante do nº1 do artigo 11º, de cuja aplicação ficam isentas”.

Relativamente a ele as apontadas divergências de interpretação: i) ora que o período de dois anos atribuído visa a adaptação “ao regime estabelecido no presente diploma”, mas apenas por referência às inovações que são trazidas pela nova regulamentação; ii) ora, pura e simplesmente e visto o regime transitório estabelecido, nos dois anos de vigência do mesmo, não estava a recorrente obrigada às medições a que estivera obrigada na vigência do DL 352/90.

Esta interpretação é seguramente a mais conforme à letra e espírito da lei como aos apontados princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança .

Diz-se para se adaptarem “ao regime estabelecido”, ou, nas palavras ainda do próprio legislador, ao novo regime legal

Realce-se o propósito expresso de estabelecer o regime de prevenção e controlo das emissões de poluentes para a atmosfera, através da fixação de princípios, objectivos e instrumentos que assegurem a protecção do ar e do estabelecimento de medidas, procedimentos e obrigações aplicáveis aos operadores das instalações abrangidas pelo novo diploma, e, desta forma, o propósito expresso da consagração de um novo regime legal.

Dizer também: não desconhecia o legislador nem as alterações profundas que produzia ou a que iria proceder ([6]) nem seguramente as dificuldades técnicas e de custos que a adaptação às novas exigências representaria necessariamente para os operadores seus destinatários.

Ciente estava, por certo, da necessidade de ajustar o tempo segundo a idéia de que também o próprio Estado, ao nível da produção legislativa, ia assumindo a “progressiva consolidação do Estado de direito ambiental”. ([7])

Não repugna, então, que na compreensão do tempo necessário à adaptação o legislador tivesse salvaguardado uma espécie de “dilatação da vacatio legis”, uma disciplina específica para situações …. imbricadas com as «leis velhas» com as «leis novas», permitindo um tempo adequado relativamente àqueles que teriam de se adaptar ao novo regime legal. ([8])

Óbvio parece também que, visto a revogação expressa do DL 352/90 de 9 de Novembro, se o legislador quisesse estabelecer um quadro normativo ora de aplicação simultânea dos dois regimes ora da aplicação em parte do novo regime então, por ali, não teria revogado aquele e, por aqui, sempre teria estabelecido - na melhor obediência aos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança – teria estabelecido em “termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios” quais as condutas susceptíveis de consubstanciar ilícito contra-ordenacional no período da transição.

À sobreposse:

Corrobora, se bem se interpreta, o entendimento que vem de ser exposto, a afirmação feita pelo legislador do DL 126/2006 de 3 de Julho ([9]), no Preâmbulo do diploma:

“O Decreto-Lei Nº78/2004 de 3 de Abril, referente ao regime da prevenção e controlo das emissões de poluentes para a atmosfera, veio fixar os principais objectivos e instrumentos apropriados à garantia da protecção do recurso natural ar, bem como as medidas, procedimentos e obrigações dos operadores das instalações abrangidas, com vista a evitar ou reduzir a níveis aceitáveis a poluição atmosférica originada nessas mesmas instalações.

O referido decreto-lei entrou em vigor 90 dias após a data da sua publicação, estabelecendo nos nºs 1 e 2 do seu artigo 43º, um prazo de dois anos para que as instalações existentes se adaptem ao regime por ele estabelecido. Neste sentido, todas as instalações passarão a estar abrangidas por este decreto-lei a partir de meados do corrente ano”.

Dizer: de forma expressa é o próprio Legislador que vem esclarecer e chamar a atenção para o facto de que “a partir de meados do corrente ano”(leia-se 2006) todas as instalações passarão a estar abrangidas por este decreto-lei (78/2004). A dizer, se necessária for ainda melhor explicitação, que o regime legal consagrado no DL 78/2004 apenas abrangerá as instalações beneficiárias do período transitório a partir de meados de 2006.

Então: se até lá não os abrange como aceitar a condenação por violação das suas normas e segundo as coimas nele cominadas?

Aceitá-lo será, como diz o Exmo. Procurador Geral Adjunto, praticar violação clara do princípio da legalidade (nullum crimen sine lege praevia).

Procede, nesta conformidade a argumentação jurídica expendida em sede de recurso.

4.2. 3 Ainda, porém, que assim não se entendesse a idêntica solução (de absolvição) se deveria chegar na consideração da insuficiência da matéria de facto e/ou do erro na apreciação da prova.(Artigo 410ºnº2CPP)

Apertis verbis.

4.2.3. 1 A fattispecie contida no auto de notícia – que delimita a acusação – reconduz-se à seguinte factualidade:

«solicitado o autocontrolo das emissões atmosféricas, foram apresentadas medições relativas aos anos de 2003 e 2004 assim como prova do seu envio à CCDR-N, mas referente ao ano de 2005 não foram apresentadas quaisquer medições”

De sua vez, na indicação da Legislação infringida refere-se que os factos descritos constituem a prática de contra-ordenação contemplada no nº1 do Artigo 19º do DL 78/04 de 3 de Abril.

Manifestamente, porém, aquele facto só por si não pode configurar a prática de qualquer ilícito. Falece-lhe, de todo, o elemento subjectivo.

Verdade que a entidade superintendente emendou e foi já no momento em que conheceu da oposição entretanto deduzida que o acrescentou passando a dizer que «a argüida tinha agido com culpa uma vez que …conhecia a obrigação …, o que aliás lhe era exigível dada a actividade profissional a que se dedicava».

Posto que actuando com o claro propósito do suprimento do vício da insuficiência da matéria de facto (dizer, falha do elemento subjectivo do tipo do ilícito) fê-lo, todavia, com clara violação do princípio do acusatório (ne procedat judex ex officio).

4.2.3. 2 Mas mesmo em sede do elemento objectivo do tipo do ilícito não deixa a mesma acusação de pecar pelo vício da insuficiência.

Na indicação fáctica contrapõe-se a apresentação da monitorização nos anos de 2003 e 2004 à ausência em 2005.

Porém, sendo diferentes os quadros legais em que se desenhavam, respectivamente, aquelas duas primeiras e esta última que se tinha por omitida, deveria a mesma acusação especificar ao nível fáctico – suposta a respectiva averiguação e confirmação no acto da fiscalização levada a cabo – as condições de conformidade quanto ao cumprimento das obrigações e/ou cumprimento das novas exigências definidas pelo novo regime legal (dizer, ainda: concretizar “o que não era novidade”, e/ou “o que não era nova exigência” e/ou não era “verdadeira alteração ao modelo vigente”) de modo a consentir a ilacção segura sobre um objectivo e injustificado incumprimento dos deveres de monitorização e comunicação de resultados.

4.2.3. 3 Na insubsistência do que fica exposto quanto à insuficiência de suporte fáctico bastante relativamente ao ilícito imputado – assim na vertente objectiva quanto na subjectiva – sobejaria, de todo o modo, o erro notório na apreciação da prova.

No entendimento que se tem por o mais correcto, o erro notório identifica-se com aquelas situações em que se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, em que se retira de um facto dado como provado, uma conclusão logicamente inaceitável ou irremediavelmente contraditória com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas.

In casu tem-se o vício por verificado na justa medida em que se retirou de um facto provado uma conclusão que não lhe era intrinsecamente lógica. Ao invés, a defesa de todo a contrariava.

Dizer: pelo facto de a argüida ter realizado as monitorizações e procedido às respectivas comunicações nos anos 2003 e 2004, conclui-se pela verificação do elemento subjectivo quanto à consciência da ilicitude e voluntariedade da omissão relativamente à não realização da monitorização e comunicação de resultados em 2005.

Porém, conhecida a historicamente irrecusável sucessão de regimes e conhecida – por expressamente alegada - a divergência de leitura sobre o alcance da norma transitória – dizer, ainda: não conseguindo a Recorrente, qual declaratária normal, distinguir o que, primo conspectu, a letra da lei não lhe permitia extrair mas que a CCDR-N lograva enxergar - como passar à certeza de uma tal ilacção, sem discutir sequer a legitimidade do (pelo mínimo, eventual) erro sobre a ilicitude?!

4.2. 4 Em formulação de síntese:

i. Entre os DL 352/90 de 9/11 e 78/2004 de 3/4 ocorreu uma sucessão de leis no tempo, em que este 2º diploma revogou de forma expressa aquele e instituiu um “novo regime legal” que, por mais gravoso ao nível da responsabilidade contra-ordenacional, se constituiu em uma verdadeira lex severior.

ii. Uma interpretação do regime transitório estabelecido no artigo 43º/1 do DL 78/2004 no sentido de uma vacatio legis (dilatada no tempo mas subjectivamente restrita) é a mais conforme aos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança: se o legislador quisesse estabelecer um quadro normativo ora de aplicação simultânea dos dois regimes ora de aplicação em parte do novo regime então, por ali, não teria revogado aquele e, por aqui, sempre teria estabelecido em “termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios” quais as condutas susceptíveis de consubstanciar ilícito contra-ordenacional no período da transição.

iii. Tal interpretação é, ainda, compreensível à luz de uma solução de compromisso adoptada pelo legislador já por conhecer, de si próprio, as dificuldades sentidas a respeito da progressiva consolidação do Estado de direito ambiental, já, na referência aos operadores seus imediatos destinatários, por não poder ignorar as dificuldades técnicas e de custos que a adaptação às novas exigências necessariamente representaria.

iv. É, finalmente, tal interpretação a mais conforme à leitura oferecida pelo próprio legislador no preâmbulo do DL 126/2006 de 3 de Julho.

v. A fattispecie contida no auto de notícia e nos termos em que comunicada ao denunciado delimita a acusação relativamente aos elementos do tipo do ilícito, objectiva e subjectivamente. (princípio da acusação)

5. Decidindo.

São termos em que, na procedência do recurso, se revoga a decisão recorrida e se absolve a recorrente da acusação.

Sem custas.

Porto, 14 de Janeiro de 2009

Joaquim Maria Melo de Sousa Lima

Francisco Marcolino de Jesus

[1] Se bem se corrige a palavra que, no texto, aparenta ser mero erro de escrita: “existentes”.

[2] “… apesar do artigo 43º nº1 estatuir unicamente que o período de dois anos atribuído visa a adaptação ‘ao regime estabelecido no presente diploma’, tal tem de ser entendido por referência apenas às inovações que são trazidas pela nova regulamentação, fazendo-se assim uma interpretação restritiva do preceito legal” (Sic, Sentença recorrida) (Itálico e sublinhado do aqui Relator)

[3] “… o que está aqui em causa é que a arguida não realizou qualquer tipo de auto-controlo das emissões atmosféricas, auto-controlo esse que era exigido pela legislação revogada e que a arguida vinha efectuando nos anos transactos” (Sic, Sentença recorrida) (Itálico e sublinhado do aqui Relator)

[4] Obra Dispersa – vol.I, «SCIENTIA IURICA» Braga 1991, pág.830

[5] «Em geral considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos.

A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos» Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição – 3ª Edição – Almedina , Pág. 252, 253

[6] Referência, v.g. à Portaria nº 263/2005 de 17 de Março que, habilitada pelo DL 78/2004, vem estipular “novas regras para o cálculo da altura de chaminés e definir as situações em que devem, para esse efeito, ser realizados estudos de dispersão de poluentes atmosféricos”

[7] Numa perspectiva “eco-fundamentalista” se levadas ás últimas consequências as exigências da protecção do ambiente e da qualidade de vida – sem cuidar de questionar, aqui, sobre o eventual conflito de direitos entre a liberdade de iniciativa económica privada e o direito ao ambiente - como aceitar – moral, ética e politicamente – o comércio de emissões poluentes, dizer a existência de um mercado de emissões poluentes a permitir que um industrial possa adquirir quotas para poluir em maior quantidade, possa comprar direitos de emissão de gases poluentes?!!?

Porém, no sentido de que o comércio de emissões poluentes é uma forma de controlar a poluição, vide: Tiago Antunes, “O Comércio de Emissões Poluentes á Luz da Constituição da República Portuguesa” – aafdl, Lx.2006, pág.174ss

[8] Dê-se conta que o incumprimento imputado, in casu, em termos práticos traduz-se numa violação do dever de monitorização pontual das suas emissões atmosféricas, o que vale dizer numa omissão da vigilância que, numa espécie de “auto-controlo ecológico”, incumbe ao empresário realizar.

[9] Procedeu à primeira alteração ao regime da prevenção e controlo das emissões de poluentes para a atmosfera, aprovado pelo decreto-Lei nº 78/2004 de 3 de Abril, consagrando a punibilidade da tentativa e da negligência no nº3 do seu artigo 34º.