O Direito
Considerada a factualidade fixada, importa, analisar os fundamentos do recurso jurisdicional.
Por sentença proferida foi julgado procede o vício de violação de lei invocado pelo Autor, uma vez que a Ré não deu cumprimento ao regime previsto nos artigos 77.º, n.ºs 6 e 7, da Lei n.º 23/2007, nem ao disposto no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860/, ou ao artigo 27.º, do Regulamento (UE) 2018/1861 foi julgada a ação procedente e, em consequência, foi anulado o ato impugnado.
O Magistrado do Ministério Público, junto do TAF de Aveiro, não se conformando com a sentença veio interpor o presente recurso, alegando ter o Tribunal recorrido efetuado uma errada interpretação do quadro normativo aplicável aos factos dados como provados, pois fica a entidade administrativa demandada, única e exclusivamente (como refere o TCAS), vinculada a rejeitar o pedido de autorização de residência efetuado pelo Autor, constatando a sua inscrição no SIS, sobretudo, quando nada permite suspeitar sobre a conexão e veracidade entre tal registo e a identidade do visado; que nos termos em que resulta da conjugação no disposto no n.º 1 e do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, verificamos que a adoção das providências cautelares de natureza conservatória, dependem da verificação necessária, cumulativa, de três critérios, dois primeiros de carácter positivo e o último de verificação negativa; que a situação em apreço, e que constitui objeto destes autos, que tal apreciação de sedimentação de ilegalidade é ela negativa, pelo que deve a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que indefira a pretensão formulada pelo Autor nestes autos.
Ora, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, após ter dado por verificado o circunstancialismo previsto no artigo 121.º, do CPTA, decidiu convolar o presente processo cautelar em processo principal, em consequência, antecipar o juízo sobre o mérito da causa principal, ao abrigo do disposto naquele preceito legal.
Pelo que, estamos nesta sede a apreciar o mérito da causa principal e não os requisitos
plasmados no artigo120.º do CPTA.
A questão que importa dirimir no presente recurso é se Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao concluir, pela procedência do vício de violação de lei invocado pelo Autor, uma vez que a Ré não deu cumprimento ao regime previsto nos artigos 77.º, n.ºs 6 e 7, da Lei n.º 23/2007, nem ao disposto no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860/, ou ao artigo 27.º, do Regulamento (UE) 2018/1861, julgando a ação procedente e, em consequência, ter anulado o ato impugnado.
Resulta da sentença proferida, o seguinte teor:” i) da violação do procedimento previsto nos
artigos 77º, nos 6 e 7, da Lei 23/2007 e 27º, do Regulamento (UE) nº 2018/1861:
O Autor invoca que, a decisão da Ré padece de vicio de violação de Lei, gerador de anulabilidade da decisão por força do art.º 161.º a contrário e art.º 163 ambos do CPA, por a mesma não aplicar a Lei e ignorar o caminho legal conforme nº 6 e nº 7 do Art.º 77 da Lei 23/2007, nº 1 do Art.º 123 da Lei 23/2007, pois constatando-se a existência de uma medida, há que seguir o caminho legal para aferir se se trata de uma medida ou indicação meramente administrativa por entrada ou permanência ilegal num estado Schengen, bem como o caminho legal para a sua remoção, não devendo o processo ver razão de indeferimento apenas pelo não preenchimento do nº 1 alínea j) ou i) do Art.º 77 da Lei 23/2007.
Mais alega que a Ré deve considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano, dando cumprimento ao nº 1 do Art.º 123 da Lei 23/2007, aplicável por força do nº 7 do Art.º 77 da Lei 23/2007.
Cumpre decidir.
Desde logo, a Lei nº 23/2007, de 4 de julho, que aprova o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, define as condições e procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente de longa duração.
Ora, resulta do facto provado 2 que, em 05.07.2023, o Autor apresentou junto dos serviços da Ré um pedido de manifestação de interesse para concessão de autorização de residência temporária, no qual se invocou o art.º 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.
À data dos factos, estabelecia este artigo, na redação conferida pela Lei n.º 59/2017, de 31 de julho (atualmente revogado pelo art.º 2.º, do DL. n.º 37-A/2024, de 3 de junho), o seguinte:
«2 - Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:
- a)Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho;
- b)Tenha entrado legalmente em território nacional;
- c)Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.» (negrito e sublinhado nosso)
Desta forma, nos termos expostos, a autorização de residência precedida de manifestação de interesse, independentemente de se basear em atividade profissional subordinada ou independente, estava sujeita ao cumprimento das condições gerais previstas no artigo 77.º.
Por sua vez, o artigo 77.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, com a epígrafe “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária” dispunha o seguinte:
«1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
…
- i)Ausência de indicação no SIS;
- j)Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informação do SEF para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.» (negrito e sublinhado nosso) Ora, de facto, um dos requisitos que esta norma estabelece é o de “ausência de indicação no SIS”
(cf. alínea i), que foi o único fundamento que baseou a decisão da Ré para o indeferimento do pedido de concessão da autorização da residência do Autor (conforme resulta do facto provado 8).
Contudo, o art.º 77.º, n.os 6 e 7, da Lei 23/2007, de 4 de julho, dispunham ainda, o seguinte:
«6 - Sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excepcional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.» (negrito e sublinhado nosso)
Assim, verifica-se que a existência da indicação do SIS não implica, por si só, o indeferimento do pedido de autorização de residência.
Na verdade, admitir que a AIMA estaria obrigada a indeferir o pedido em todas as situações em que o requerente figurasse no SIS tornaria a obrigação legal de consulta (prevista no mencionado art.º 77.º, n.º 6), meramente redundante e destituída de sentido, solução que não se afigura razoável.
Este n.º 6, do artigo 77.º, consagra a existência do procedimento de consulta previsto no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, no âmbito do procedimento administrativo desencadeado pelo pedido de autorização de residência, pelo que importa analisar a obrigatoriedade do mesmo.
Comecemos pelo Regulamento (UE) 2018/1860, o qual, segundo o seu art.º 1.º, tem por objeto e âmbito de aplicação “as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no Sistema de Informação de Schengen (SIS), estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações”.
Este Regulamento, no seu art.º 9.º, com a epígrafe “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, dispõe o seguinte:
«1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
- a)O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
- b)O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
- c)A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
- d)Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
- e)O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
- f)Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.
2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.»
…
Ora, resultando do facto provado 8, que a Ré proferiu decisão de indeferimento quanto ao pedido de autorização de residência apresentado pelo Autor, somente com o fundamento de “não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1 do art.º 77 do referido diploma legal” e não resultando dos factos provados que tenha efetuado a consulta prévia obrigatória ao EM autor da indicação SIS (cfr. art.º 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007 e do artigo 9.º do Regulamento (EU) 2018/1860, e/ou do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861), verifica-se que, a Ré viola o princípio da legalidade e das disposições legais aplicáveis, pois omite uma formalidade essencial do procedimento.
Como já referido, a indicação no SIS não implica, por si só, o indeferimento da autorização de residência requerido, podendo a Ré conceder uma autorização de residência, desde que tenha em consideração os motivos da decisão do EM autor da indicação e pondere qualquer ameaça para a ordem e segurança pública pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos EM, fundamentando a respetiva decisão.
Ademais, o mecanismo da consulta prévia exposto exige que, antes da decisão, o Estado que pondere conceder ou prorrogar a autorização de residência, consulte o Estado que emitiu a indicação, o qual tem 10 dias de calendário para se pronunciar, valendo o silêncio como ausência de oposição à concessão da autorização.
Entende-se, nos presentes autos, que a Ré "ponderou conceder” a autorização de residência, pois aceitou a manifestação de interesse e, mais de um ano depois da sua apresentação, desencadeou as diligências administrativas necessárias à respetiva apreciação (cfr. factos provados 2 e 6).
Acresce que o art.º 77.º, n.º 7, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, aplica-se exclusivamente às situações em que exista indicação para efeitos de regresso. Assim, ainda que essa indicação decorresse unicamente da permanência ilegal resultante do excesso de tempo de estadia, ficava afastado o regime excecional previsto no artigo 123.º, pelo que, verificados os restantes requisitos legais, a Ré ficava obrigada a deferir o pedido de autorização de residência, em estrito cumprimento da lei.
Ainda que se verificasse uma situação que impusesse a apreciação do pedido do Autor à luz do regime previsto no artigo 123.º, da Lei n.º 23/2007, o artigo 62.º, n.º 2, do Decreto-Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de novembro (na redação introduzida pelo Decreto-Regulamentar n.º 9/2018, de 11 de setembro), impunha-se à Ré que, em função das circunstâncias concretas do caso, considerasse como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por período superior a um ano, circunstância que, no caso do Autor, poderá vir a apurar-se como verificada.
Em face do exposto, conclui-se, pela procedência do vício de violação de lei invocado pelo Autor, uma vez que a Ré não deu cumprimento ao regime previsto nos artigos 77.º, n.ºs 6 e 7, da Lei n.º 23/2007, nem ao disposto no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860/, ou ao artigo 27.º, do Regulamento (UE)
2018/1861, mostrando-se também violados os princípios invocados pelo mesmo, o que conduz à sua anulabilidade.
O conhecimento dos restantes vícios fica, assim, prejudicado.”
Ora, desde já diremos que bem andou o tribunal a quo e nada do alegado pelo recorrente abala o decidido.
Em situações idênticas, já tivemos oportunidade de nos pronunciarmos em acórdãos que relatámos em 19/12/2025 no âmbito do processo n.º 1084/25.4BEPRT e em 20/02/26, no âmbito do processo n.º 1758/25.0BEPRT.CN1, que transcrevemos, e assumimos integralmente: ”… Importa efetuar uma incursão legislativa, começando pela Lei nº 23/2007, de 4 de julho, que aprova o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, define as condições e procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente de longa duração.
Resulta da matéria provada que em 01/10/2022, o autor apresentou junto do então Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pedido de concessão de autorização de residência temporária ao abrigo do artigo 88º, nº 2 da Lei 23/2007, que o dispensava da obtenção do visto exigido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º.
Dispunha o artigo 88.º, n.º 2 da Lei 23/2007, então vigente, já revogado pelo DL. n.º 37-A/2024, de 3 de junho, o seguinte: Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições:
- a)Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho;
- b)Tenha entrado legalmente em território nacional;
- c)Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos
da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.
Assim, a autorização de residência, precedida de manifestação de interesse, quer se baseie no exercício de atividade profissional subordinada, quer no exercício de atividade profissional independente, estava dependente do cumprimento das condições gerais previstas no artigo 77.º, conforme dispunha o artigo 88.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007 na redação aplicável.
O artigo 77.º com a epígrafe “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária” estipulava o seguinte:
1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência
deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
- a)Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei
para a concessão de autorização de residência;
- b)Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse
obstar à concessão do visto;
- c)Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
- d)Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;
- e)Alojamento;
- f)Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
- g)Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade
de duração superior a um ano;
- h)Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento;
- i)Ausência de indicação no SIS;
- j)Ausência de indicação no Sistema Integrado de Informação do SEF para efeitos de recusa de
entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33.º-A.
Como se verifica, de entre as condições para a concessão de autorização de residência encontra-se a “ausência de indicação no SIS” (cf. alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007).
Ora, resulta do ponto 18 da matéria provada que o requerente não satisfaz o previsto na alínea i) do n.º 1, do art.º 77.º da Lei 23/2007, de 04 de Julho, porquanto é inequívoco que essa indicação existe (cf. ponto 18 do probatório).
Porém, contrariamente ao entendimento da entidade administrativa e do tribunal a quo, a existência de tal indicação não implica, por si só, o indeferimento do pedido de autorização de residência.
Interessa conjugar os n.ºs 6 e 7 do artigo 77.º da Lei 23/2007, que dispõem o seguinte:
6 - Sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excepcional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.
Assim, a verificação de requisito da alínea i) “Ausência de indicação no SIS” serve para o deferimento da concessão da autorização de residência, mas a “Existência de indicação” não serve para o seu indeferimento.
É que uma coisa é conceder autorização de residência quando o requerente preenche todos os requisitos previstos nas alíneas a) a j), designadamente, a verificada na alínea i) e outra, bem distinta, é entender a “indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS)” de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, como requisito negativo (cumulativo) para indeferir a autorização de residência.
Inexiste qualquer norma ou preceito que se refira ou reporte à existência de indicação no SIS como
requisito de indeferimento automático de autorização de residência.
Para tanto basta atender ao que nos diz o n.º 7 da norma transcrita, que estabelece casos em que pode ser concedida ou mantida autorização de residência, apesar da indicação no SIS do requerente, com aplicação do regime previsto no artigo 123.º.
Por sua vez, o nº 6 da norma em análise, confirma isso mesmo, uma vez que exige que “sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, (…), este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.
Ora, esta obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra vinculada a indeferir, sempre que o requerente fosse objeto de indicação SIS, o que não se mostra razoável.
Sendo que, após tal consulta, a falta de resposta no prazo de 10 dias significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração e “ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública que possa ser colocada pela presença nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros”.
Pelo exposto, resulta que, a existência de indicação de SIS (de regresso ou de recusa de entrada e
de permanência), não pode ser fundamento de indeferimento da concessão de autorização de residência.
Assim sendo, ao contrário do tribunal a quo entendemos que a AIMA perante a mera indicação no Sistema de Informação Schengen, em nome do Autor, não podia indeferir automaticamente a concessão de autorização de residência.
Pelo que, o ato está inquinado com o vício de violação de lei.
O recorrente põe ainda a tónica na circunstância da Entidade Recorrida não ter procedido à consulta prévia obrigatória ao Estado-Membro autor da indicação SIS, nos termos imperativos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007 e do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861.
Assim, quanto à regulamentação europeia temos o Regulamento (UE) n.º 2018/1860 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28.11.2018 relativo à utilização do Sistema de Informação de Schengen para efeitos de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular.
O Considerando 1, deste regulamento, dispõe que: “O regresso dos nacionais de países terceiros que não preencham ou tenham deixado de preencher as condições de entrada, permanência ou residência nos Estados-Membros” … é “uma parte essencial dos esforços globais para combater a migração irregular e aumentar a taxa de regresso dos migrantes em situação irregular.”
O Considerando 5, diz-nos que:” É conveniente criar um sistema para partilhar, entre os Estados-Membros que utilizam o SIS por força do Regulamento (UE) 2018/1861, informações sobre decisões de regresso emitidas a respeito de nacionais de países terceiros em situação irregular no território dos Estados-Membros, bem como para controlar se os nacionais de países terceiros visados por essas decisões deixaram o território dos Estados-Membros.”
O Considerando 8 estabelece que: “A fim de assegurar a eficácia dos regressos e aumentar o valor acrescentado das indicações para efeitos de regresso, os Estados-Membros deverão introduzir indicações no SIS em relação às decisões de regresso que emitirem a respeito de nacionais de países terceiros em situação irregular, em conformidade com o disposto na Diretiva 2008/115/CE. …
O Considerando 14 estipula que: “… Sempre que a decisão de regresso seja acompanhada de uma proibição de entrada, deverá ser introduzida no SIS uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência em conformidade com o Regulamento (UE) 2018/1861. …”
O Considerando 16 que: “O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias”, nos casos em que “os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros.”
Sendo que, o n.º 1 do artigo 3.º do citado Regulamento estipula que: “Os Estados-Membros introduzem no SIS indicações relativas a nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso para efeitos de verificação do cumprimento do dever de regresso e para apoiar a execução dessas decisões”, indicação essa que é introduzida “no SIS após a emissão de uma decisão de regresso”.
No que respeita à consulta prévia cuja obrigatoriedade o A. defende, dispõe o artigo 9.º do Regulamento em análise que: “1. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de
entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de
informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
- a)O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder
ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
- b)O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de
calendário;
- c)A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
- d)Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;
- e)O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
- f)Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um
nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo normativo preceitua que: “Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso.”
O Regulamento (CE) n.º 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28.11.2018 relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio do controlo de fronteira, e que altera a Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen e altera o Regulamento (CE) n.º 1987/2006, tem redação idêntica, no seu artigo 27.º, aplicável sempre que um Estado membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro.
Como é consabido estes dois Regulamentos têm aplicabilidade direta e imediata em Portugal.
O legislador nacional, como já se referiu, veio estatuir no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 que “Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo
9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”, esclarecendo o n.º 7 do mesmo artigo que, para efeitos do disposto no n.º 6, “com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência”.
Sendo que, o legislador nacional explicitou, no artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, que a consulta é efetuada em conformidade com o disposto nos regulamentos europeus, e que essa consulta é sempre efetuada.
Por outro lado, o legislador europeu fez constar no n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento n.º 2018/1860 que quando esteja em causa apenas indicação para efeitos de regresso, “sempre que um Estado membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência”, informa o Estado membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração.
Aliás, não havendo oposição, expressa ou tácita, do Estado membro emissor da indicação no SIS, nem houver qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados membros, a partir do momento em que o Estado membro autor da indicação tem conhecimento de que há um Estado membro (no caso, Portugal), que tenciona conceder o título de residência, suprime a indicação para efeitos de regresso, e a R. deve conceder a autorização de residência requerida, nos termos legais.
…
Ora, a mera indicação no sistema de informação Schengen é insuscetível de justificar o indeferimento
automático da concessão de autorização de residência.
Ao existir indicação no sistema de informação Schengen, o n.º 6 do artigo 77.º da lei 23/2007 prevê um subprocedimento de comunicação entre Estados Membros.
…Como já foi amplamente debatido, a indicação no SIS não implica, sem mais, o indeferimento da
autorização de residência requerido.
No caso vertente, ademais, não se provou que a consulta prévia obrigatória ao Estado-Membro autor da indicação SIS tenha sido efetivamente feita, nos termos imperativos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007 e do artigo 9.º do Regulamento (EU) 2018/1860, e/ou do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861.
A mera informação do país emissor, da data de criação e de validade não se mostra suficiente para
preencher o estatuído no n.º 6 do arrigo 77.º da Lei 23/2007, como resulta dos autos.
Essa consulta prévia, como já se referiu, determina que, antes de decidir sobre o pedido, o Estado que tenciona conceder a autorização de residência deve consultar o Estado que emitiu a indicação, o qual dispõe de 10 dias de calendário para responder, entendendo-se a ausência de resposta como ausência de objeção à concessão da autorização.
Ao omitir essa formalidade essencial do procedimento, a Entidade Recorrida viola as disposições legais aplicáveis.
Assim sendo, mostra-se verificada a violação de lei invocada pelo autor/recorrente pois, não foi cumprido pela entidade recorrida, o disposto no artigo 77.º, n.º 6 e n.º 7 da Lei n.º 23/2007, e no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ou 27.º do Regulamento 2018/1861.”
Pelo que, a existência de indicação de SIS (de regresso ou de recusa de entrada e de permanência), não pode ser fundamento de indeferimento da concessão de autorização de residência.
Deste modo, a AIMA perante a mera indicação no Sistema de Informação Schengen, em nome do Autor, não podia indeferir automaticamente a concessão de autorização de residência, razão pela qual o ato está inquinado com o vício de violação de lei.
Nestes termos, não pode proceder a censura dirigida contra a sentença recorrida, a qual
não incorreu em qualquer erro de julgamento.