0656/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A emissão desse juízo de viabilidade de legalização de construção não licenciada tem de anteceder a prática do acto de demolição, mesmo no caso de o interessado não ter formulado pedido de legalização, situação em que a ponderação conducente a esse juízo dever ser feito.

II- Do que aqui se trata é de o órgão autárquico, ponderando, uma série de elementos objectivos, fazer a prognose de que a obra, devidamente enquadrada e apresentada em forma de projecto a submeter a aprovação camarária , é susceptível de vir a cumprir com os requisitos legais e regulamentares em matéria de urbanismo, de estética, segurança e salubridade.

III- O que o legislador pretendeu foi, atendendo aos princípios da necessidade (artigo 18 CRP) e do respeito dos interesses dos particulares, que a Administração não imponha sacrifícios desnecessários ou desproporcionados para atingir os seus fins, não determinando a demolição das obras ilegais de modo automático, como uma espécie de sanção para a ilegalidade cometida, facultando-se ao interessado a possibilidade a legalização de obras efectuadas sem licença mas conformes com a lei, ou desconformes, mas susceptíveis de o poderem vir a ficar através de alguma correcção que lhe possa ser introduzida.

1- Tais obras foram realizadas em duas moradias onde a recorrente exerce a sua actividade lectiva, sitas na rua …, em Carnaxide com o nº de polícia … e …, respectivamente - cfr. informações da DEU de 11-09-98 e de 8-02-99, juntas ao PA.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A Câmara Municipal de Oeiras recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou procedente o recurso contencioso que “A…, Lda.”, identificada nos autos, interpôs do despacho de 3-03-1999, do Vereador da Câmara Municipal de Oeiras, que ordenou a demolição ou reposição das obras que realizou nos edifícios sitos na Rua …, nºs. … e …, em Carnaxide, por as mesmas se não encontrarem licenciadas.

A recorrente formula a seguinte, e única, conclusão:

A prática de um acto a ordenar a demolição/reposição imediatamente após a junção ao processo administrativo de um parecer dos serviços no qual se conclui pela impossibilidade de legalização, só pode ser entendida como tendo sido praticada com a convicção de que, tal como era referido no parecer que, em termos procedimentais imediatamente o antecede, a situação não podia ser legalizada.

A recorrida contra alegou formulando as seguintes conclusões:

1) Como bem se considerou na douta decisão sub judice o acto impugnado foi praticado “antes mesmo do pedido de legalização de obras estar apreciado e sem precedência de qualquer juízo de ponderação de facto e de Direito dos interesses, público e privados, porventura divergente”.

2) Com efeito, é expressamente prevista a possibilidade legal de ser obstada a demolição de uma obra clandestina se for possível concluir que a obra edificada pode vir a cumprir as exigências legais e regulamentares da urbanização, da estética, da segurança e salubridade dos edifícios, ponderação esta que, no caso em apreço, não foi

efectuada pela ora recorrente - pelo menos anteriormente à data da prática do acto impugnado;

3) Termos em que, bem andou o douto Tribunal a quo ao proferir a sentença sob censura, concluindo que o acto impugnado violou o disposto no nº 1, do artigo 58º do Decreto-Lei nº 445/91, do artigo 167ºdo RGEU e ainda o princípio constitucional da necessidade, por ter determinado a demolição de uma obra edificada ilegalmente, sem previamente, proceder a um juízo de ponderação sobre se essa mesma demolição poderia ou não ser evitada;

4) Pelo que, deve ser confirmada a douta sentença recorrida porquanto, acertadamente, concluiu pela procedência do vício de violação de lei invocado, determinando, em consequência, a anulação da decisão recorrida que determinou a demolição das obras ilegais.

A Exmª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

“Afigura-se-nos, porém, que não assiste razão ao recorrente, tal como decidido na sentença em recurso.

Na verdade, o despacho que ordenou a demolição de 3/03/99, foi praticado antes do Sr. Presidente da Câmara se pronunciar sobre a informação dos serviços técnicos de 08/02/99, o que só veio a acontecer em 16/04/99.

Anote-se, embora tal não tenha sido alegado, que em 3/03/99 data em que foi proferido o despacho agora impugnado, ainda não se tinha verificado a delegação de competências para o Sr. Vereador o que só veio a acontecer em 5/05/99 através do despacho

Deste modo, incumbindo o poder de demolição originariamente ao Sr. Presidente da Câmara (vide Ac. 787/02 de 20/11/02), afigura-se que o autor do acto impugnado carecia de competência para a sua prática, estando por isso ferido do vício de incompetência, em violação do art. 58º nº 1 do D.L. 445/91 e 68º nº 2 da Lei 169/99, de 18/9.

De qualquer modo, parece-nos que o despacho do Sr. Vereador, não foi precedido da necessária ponderação de modo a causar o menor sacrifício exigível ao interessado.

De acordo com a jurisprudência seguida neste Tribunal, o autor do acto

impugnado deveria ponderar todas as hipóteses possíveis de modo a evitar a demolição, de acordo com a defesa do princípio da proporcionalidade prevista no art. 266º, nº 2 da C.R.P. e artº 5º, nº 2 do C.P.A.

A este propósito, e por se nos afigurar suficientemente elucidativo transcrevemos a pronúncia proferida no acórdão 962/07, de 16/01/08.

“I- O regime jurídico fixado nos artºs 165º e 167º do RGEU está informado pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica do menor sacrifício exigível ao particular.

II- Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são susceptíveis de os virem a satisfazer, não é permitida a demolição (artº. 167.° do

R. G.E.U.).

III- Essa apreciação da satisfação ou possibilidade de satisfação dos requisitos legais e regulamentares tem de anteceder a ordem de demolição prevista no art. 165º do mesmo diploma, independentemente de existir ou não pedido de legalização apresentado pelo interessado” (no mesmo sentido vide ainda Ac. 959/05, de 14/12/05 e Ac. do Pleno 787/02, de 20/11/02).

Deste modo, resulta desta orientação que é pressuposto da decisão Camarária de ordenar a demolição que a obra não seja susceptível de legalização, o que parece não configurar a situação do autor, tanto mais que posteriormente à ordem de demolição, ainda foram efectuadas diversas diligências entre a Câmara Municipal de Oeiras e o proprietário do colégio no sentido de viabilizar a legalização da obra.

Assim, somos do parecer que deve negar-se provimento ao recurso jurisdicional mantendo a decisão recorrida.”

II. A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos (aditando-se, ao abrigo do artº 712, do CPCivil, em nota de rodapé, factos relevantes para a decisão do presente recurso):

A) No Verão de 1998 a Recorrente levou a cabo algumas obras no edifício - Tais obras foram realizadas em duas moradias onde a recorrente exerce a sua actividade lectiva, sitas na rua …, em Carnaxide com o nºs de polícia … e …, respectivamente - cfr. informações da DEU de 11-09-98 e de 8-02-99, juntas ao PA., sito na Rua …, nº …, em Carnaxide - Confissão e Acordo;

B) Essas obras foram realizadas sem licença ou autorização municipal - Confissão e Acordo;

C) Em 09/07/1998 e 27/07/1998 foram apresentadas queixas contra as referidas obras nos serviços da Câmara Municipal de Oeiras – Acordo e doc. de fls. 50 e segs. dos autos;

D) Em 11/09/1998 os serviços do Urbanismo da Câmara Municipal de Oeiras emitiram Informação Do seguinte teor: - Relativamente à exposição / queixa apresenta/a neste processo, sobre as instalações do A…, tem-se a informar o seguinte:

1. O Colégio em causa apenas possui licença de utilização como ensino, para a moradia referente ao lote 11, actual nº … da Rua …, a que corresponde o processo 573PB73;

2. Verifica-se que as instalações deste colégio ocupam também a moradia contígua, referente ao lote 10, actual nº … da mesma rua, a que corresponde o processo 572PB73, não se encontrando devidamente licenciada para este tipo de uso.

3. A mesma moradia foi objecto de um projecto de alterações, processo 1868PB87, para a sua mudança de uso como ensino, não tendo sido deferido uma vez que não foram reunidas as declarações de concordância dos proprietários das moradias confinantes, conforme solicitado;

4. No que respeita à ocupação do sótão da moradia do lote 11, descrita na presente exposição, para uso do mesmo como refeitório e dormitório, verifica-se não existir qualquer projecto aprovado.

5. No relativo à existência de uma cozinha junto ao limite do lote dos queixosos, verifica-se que a mesma também não se encontra licenciada, encontrando-se apenas aprovado para esse local um abrigo destinado a recreio.

NOTA: No que diz respeito à moradia dos queixosos, com o nº … da Rua …, a que corresponde o processo 683P885, verifica-se que se encontra apenas aprovado um anexo para arrecadação junto ao muro da moradia do lote 11.

Submete-se à consideração superior.

11 de Setembro de 1998. sobre as obras efectuadas no local e as queixas apresentadas, a qual mereceu parecer, da mesma data, do Chefe da Divisão de Edificações Urbanas: “Visto. Em face do exposto, deverá notificar-se a titular … “A…” a regularizar a situação nas duas vertentes possíveis - demolição ou legalização conforme os casos (…)” - doc. de fls.78 dos autos;

E) A Recorrente foi notificada - Ordenada por despacho do Vereador B…, de 22-09-98 – ver Pº instrutor da Informação que antecede, por ofício datado de 06/11/1998 O ofício do Vereador da Câmara Municipal de Oeiras, B… o, tem o seguinte teor: “Fica por este meio notificado para, no prazo de 30 dias a contar da recepção do presente ofício, cumprir o que é determinado na informação da Divisão de Edificações Urbanas da CMOeiras, cuja cópia se anexa e na qual exarei despacho em 22/08/09. - doc de fls. 79 dos autos;

F) Em 30/11/1998 a Recorrente pediu à Câmara Municipal de Oeiras a legalização das citadas obras – doc. de fls. 13 e 14 e seguintes dos autos;

G) Consta dos termos da Memória Descritiva e Justificativa apresentada pela Recorrente que “(…) As alterações em causa consistem fundamentalmente em diversas obras realizadas ao longo destes últimos anos; nomeadamente a construção de uma cozinha na extremidade lateral do lote e o aproveitamento do desvão da cobertura (sótão) como área de arrecadação. Pretende agora a requerente e após ter sido notificada pela CMO, regularizar a situação, legalizando as referidas obras, as quais consistem no seguinte: (…) - doc de fls. 14-17 dos autos;

H) Em 08/02/1999 a Câmara Municipal de Oeiras emitiu parecer sobre o pedido de legalização, através de Informação O teor integral da informação da DEU, de 8-02-99, junta ao PA, é, no entanto o seguinte:

“ASSUNTO.– Pedido de alterações / Legalização

PROCESSO – 9719PB98

PROCESSO INICIAL - 573PB73

REQUERENTE – …/Representante legal da firma

UTILIZAÇÃO – A…

LOCAL - Carnaxide

INFORMAÇÃO

1. Refere-se o Projecto de alterações à legalização das alterações efectuadas em moradia unifamiliar em banda, como forma de adaptação da mesma é mudança de uso pretendida, colégio.

2. A moradia contígua, lote 11 (Pº 573P873), encontra-se devidamente licenciada para este tipo de uso, surgindo esta como um prolongamento da mesma, parecendo-nos assim, enquadrar-se urbanisticamente no local onde se pretende integrar.

3. Anteriormente foi apresentado um projecto de alterações semelhante ao agora proposto, Processo 1868P8/87, o qual não chegou a ser aprovado por não reunir todas as condições exigíveis, nomeadamente as declarações de concordância dos proprietários das moradias confinantes.

4. Pela análise do projecto verifica-se, para além das anteriores alterações propostas, o seguinte:

4.1. O aproveitamento do desvão do telhado para arrumos, com a consequente subida da cumeeira, alteração também efectuada na moradia contígua e verificando-se em visita ao local um adequado enquadramento:

4.2. Uma ampliação na frente da moradia, com a designação de sala polivalente, a menos de 2m do limite do lote;

4.3. Abertura de três passagens, no 1º e 2º pisos, de ligação entre as duas moradias.

5. No que diz respeito é mudança de utilização proposta e às alterações efectuadas, tem-se a informar o seguinte:

5.1. Deverão ser juntas declarações de concordância dos proprietários das moradias confinantes, referindo não ver inconveniente na alteração de uso pretendida.

5.2. A ampliação proposta à frente, não se julga aceitável, uma vez que se encontra muito próxima do arruamento numa faixa de terreno onde não estava prevista a construção, contribuindo para um acréscimo da percentagem de ocupação e índice aplicados na zona.

6. Assim, deverão ser reunidas as condições necessárias de acordo com o atrás referido, para desenvolvimento do processo.

7. Posteriormente, deverá ser apresentado parecer do S.N.B. relativo às alterações efectuadas.

Submete-se à consideração superior.

8 de Fevereiro de 1999.”

Mereceu parecer do Chefe da DEU “Concordo. Assim deverá ser comunicado” e despacho “Comunique-se”, de 31-03-99 dos serviços técnicos com o seguinte teor:

“4. No que diz respeito às alterações efectuadas, tem-se a informar o seguinte:

4.1. A ampliação proposta à frente não se julga aceitável, uma vez que se encontra muito próxima do arruamento, numa faixa de terreno onde não estava prevista a construção, contribuindo para um acréscimo da percentagem de ocupação e índice aplicados na zona.

4.2. A construção da cozinha e refeitório no prolongamento da construção existente, não se julga aceitável uma vez que esta ocupa toda a faixa lateral, onde não estava prevista a construção, agravando a mancha de construção prevista, contribuindo também para um acréscimo da percentagem de ocupação e índice aplicados na zona.

4.3. A conduta proposta não é uma solução técnica aceitável, uma vez que não se insere devidamente no objecto arquitectónico em causa, contribuindo para o seu “empobrecimento” e desadequado enquadramento no local.

4.4. O avanço da fachada proposto contribui para um desequilíbrio do conjunto edificado, verificando-se um desalinhamento desta com a fachada da moradia contígua, para além de contribuir para um acréscimo do índice de ocupação aplicado no local.

5. Assim, atendendo ao atrás referido, julga-se que o processo não poderá merecer desenvolvimento. (…)- doc. de fls. 18 dos autos;

I) Por ofício nº 008780, datado de 03/03/1999, subscrito pelo Vereador da Câmara Municipal de Oeiras, a legal representante do A…, ora Recorrente, foi notificada para “(…) no prazo de 30 dias (...) proceder à demolição/reposição das obras efectuadas no Colégio (...) uma vez que as mesmas não se encontram licenciadas e estão em desacordo com o projecto aprovado. (…) “- doc. de fls. 19 dos autos;

J) Sobre a Informação técnica, assente em H), em 16/04/1999 foi preferido o seguinte despacho pelo Presidente da Câmara Municipal de Oeiras. “Concordo e Indefiro” - doc de fls 63 dos autos;

K) A Recorrente interpôs o presente recurso em 30/04/1999 - doc. fls. 2 dos autos;

L) Em 05/05/1999 o Presidente da Câmara Municipal de Oeiras proferiu o Despacho nº 31/99 referente à “redistribuição de competências por delegação entre os actuais Vereadores com poderes delegados e a assumpção de delegação de competências em outros que as não tinham por sua auto exclusão e ora reconsideraram”, com efeitos desde essa data e revogando os Despachos nºs 11/98, de 20/02 e 14/98, de 10/03 - doc. de fls 151-159 dos autos;

M) Sobre a Informação da Presidência relativa à execução das obras, o Presidente da Câmara, em 10/03/2000 proferiu o seguinte despacho: “Após visita ao local e contacto com os proprietários do A… e os proprietários da moradia n° … da Rua …, acordou-se poder haver hipótese de entendimento devendo que o Colégio resolvesse o problema dos fumos. (...) “ - doc. de fls. 100-101 dos autos;

N) Em 13/10/2000 foi proferida a seguinte informação técnica no sentido de o processo não poder merecer desenvolvimento favorável - cfr. doc. de fls. 102 dos autos;

O) Sobre a informação dos serviços datada de 18/10/2000, recaiu o despacho datado de 21/12/2000, com o seguinte teor: “Atendi no dia 7/12/2000 o proprietário do colégio …, a quem foi explicado que o proc.° não está em condições de ser aprovado. O arquitecto autor do projecto ficou de elaborar um quadro de áreas comparativas com o aprovado no loteamento e o aprovado nas alterações efectuadas há um ano atrás. Só após esses esclarecimentos é que a Câmara poderá pronunciar-se sobre o assunto.” - doc. de fls. 96 dos autos;

III. A sentença recorrida anulou o despacho do Vereador da Câmara Municipal de Oeiras que ordenou a demolição das obras de ampliação e alteração que a aqui recorrida realizou sem que as mesmas estivessem licenciadas pela respectiva Câmara Municipal, considerando que tal foi decidido sem que previamente, houvesse sido ponderada a possibilidade de legalização das mesmas. Considerou, assim, violado o disposto no artigo 58, n.° 1, do DL n.° 445/91, de 20-11, e o princípio da proporcionalidade, razão por que anulou o acto contenciosamente impugnado.

O recorrente discorda do decidido alegando que a ordem de demolição foi emitida depois de junta ao procedimento administrativo da informação dos Serviços de 8-02-1999 onde se concluía pela ilegalidade das obras realizadas, o que demonstra que a possibilidade de legalização das mesmas foi equacionada. Conclui, assim, que a sentença partiu de um pressuposto errado pelo que deve ser revogada.

Atentemos, antes de mais, na realidade dos factos constantes dos autos e do processo administrativo, apenso.

A aqui recorrida “A…, Lda”, que exerce a sua actividade nos prédios n.° … e n.° …, sitos na Rua …, Carnaxide, Concelho de Oeiras, realizou aí obras de construção civil, sem licença ou autorização municipal, em violação do artº 1º do DL 445/91, de 20/11.

Com base nas queixas apresentadas por vizinhos e na informação nº 2345/98/DPM, do Fiscal da Divisão de Polícia Municipal, da Câmara Municipal de Oeiras, por despacho de 31-07-08, do vereador B… foi solicitado à DEU (Divisão de Edificações Urbanas) “a verificação da legalidade das obras efectuadas no Colégio há cerca de 2 anos no sótão e da legalidade dos anexos existentes no colégio e na moradia da queixosa”, bem como “a verificação da licença de utilização do sótão do Colégio”.

Em 11-09-98 a DEU informa que:

- 1. O Colégio em causa apenas possui licença de utilização como ensino, para a moradia referente ao lote 11, actual nº … da Rua …, a que corresponde o processo 573PB73;

2. Verifica-se que as instalações deste colégio ocupam também a moradia contígua, referente ao lote 10, actual nº … da mesma rua, a que corresponde o processo 572PB73, não se encontrando devidamente licenciada para este tipo de uso.

3. A mesma moradia foi objecto de um projecto de alterações, processo 1868PB87, para a sua mudança de uso como ensino, não tendo sido deferido uma vez que não foram reunidos as declarações de concordância dos proprietários das moradias confinantes, conforme solicitado;

4. No que respeita à ocupação do sótão da moradia do lote 11, descrita na presente exposição, para uso do mesmo como refeitório e dormitório, verifica-se não existir qualquer projecto aprovado.

5. No relativo à existência de uma cozinha junto ao limite do lote dos queixosos, verifica-se que a mesma também não se encontra licenciada, encontrando-se apenas aprovado para esse local um abrigo destinado a recreio. - informação referida no ponto D) da matéria de facto.

Na sequência do proposto pelo Chefe da DEU em tal informação, o Vereador B…, em 22-09-98, profere despacho em que determina a notificação da recorrida de “acordo com a informação”, isto é, para “regularizar a situação nas duas vertentes possíveis - demolição ou legalização”, o que aconteceu através do ofício nº 40020, de 6-11-98 - pontos D) e E) da matéria de facto.

Em 30-11-98, a recorrida apresentou requerimento em que solicita ao Presidente da Câmara Municipal de Oeiras “se digne conceder-lhe licença para a legalização das alterações que levou a efeito na moradia sita na rua … nº… - Carnaxide, em alteração ao proc. n.º 1868-PB/87, apenso ao proc. inicial n.º 573 PB / 73, pelo período de 30 dias…,” apresentando a respectiva memória descritiva justificativa onde explicita que: “Pretende agora a requerente e após ter sido notificada pela C.M.O., regularizar a situação, legalizando as referidas obras, as quais consistem no seguinte:... – cfr ponto G) da matéria de facto.

Tal pretensão, em 8-02-99, foi objecto de uma informação desfavorável da Divisão de Edificações Urbanas da Câmara Municipal de Oeiras, que, pelas razões urbanísticas e estéticas nela constantes (cfr. ponto H) da matéria de facto), concluiu “que o processo não poderá merecer desenvolvimento”, o que, após parecer do Chefe da DEU de teor “Concordo. Assim deverá ser comunicado nos termos do…CPA que o requerido merece indeferimento pelo disposto nos n.º 1 a) e b) do artº 63, do DL 445/91”, da mesma data, mereceu, 16-04-99, despacho de concordância de teor “Concordo. Indefiro” - pontos H), e J) da matéria de facto.

Entretanto, por ofício de 3-03-99, subscrito pelo vereador da Câmara Municipal de Oeiras B…, invocando delegação de poderes, foi o recorrente notificado para “ (...) no prazo de 30 dias (...) proceder à demolição/reposição das obras efectuadas no Colégio, (...) as quais constam da informação da Divisão de Edificações Urbanas, cuja cópia se anexa, uma vez que as mesmas não se encontram licenciadas e estão em desacordo com o projecto aprovado.” – ponto I), da matéria de facto.

Tal decisão constitui o objecto do recurso contencioso que sentença recorrida julgou procedente, considerando que “a Entidade Pública Recorrida, no âmbito do processo administrativo, tomou a decisão de demolição de obras edificadas no imóvel, sem que antes existisse uma pronúncia sobre o pedido de legalização de obras que foi apresentado pela Recorrente, decisão esta que veio a ser praticada apenas mais tarde e também, consequentemente, sem que, em qualquer momento, tenha procedido a um juízo de ponderação dos vários interesses, públicos e privados, em presença afim de concluir, previamente ao acto impugnado, pela possibilidade ou impossibilidade legal de legalização das obras executadas sem licença ou autorização municipal”, pelo que, na linha da orientação jurisprudencial pacífica Cfr. acórdãos do STA, de 2005.02.02 no processo nº 633/04, confirmado pelo acórdão do Pleno de 29-11-2006, e de 16-01-2008, Procº nº 962/07, na vigência do DL n.º 445/91, que o legislador veio posteriormente a adoptar (art.º 106, n.º 2, DL n.º55/99), entendeu que a decisão administrativa que ordenou a demolição das obras ilegais violou o artigo 58º, n.º 1, do DL n.º 445/91, de 20-11, do artigo 167, do RGEU e princípio constitucional da necessidade e, em consequência, anulou o acto recorrido, julgando prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados pelo aí recorrente.

O recorrente discorda do decidido sustentando que uma vez que a ordem de demolição foi proferida imediatamente após a junção ao processo administrativo de um parecer dos serviços, no qual se conclui pela impossibilidade de legalização, só pode ser entendida como tendo sido praticada com a convicção de que, tal como era referido no parecer que a situação não podia ser legalizada.

Vejamos.

O que está em causa no presente recurso é tão só a questão de saber se antes de ser proferida a decisão que determinou a demolição das obras ilegalmente efectuadas pela aqui recorrida, foi ou não ponderada a possibilidade de legalização das mesmas.

Ao tempo da prática do acto recorrido vigorava o RGEU que no seu artigo 165, n.º 1 (redacção do Decreto n.º 44528, de 31-03-62), dispunha:

“1- As câmaras municipais poderão ordenar, independentemente da aplicação das penalidades referidas nos artigos anteriores, a demolição ou o embargo administrativo das obras executadas em desconformidade com o disposto nos artigos 1º a 7º, bem como o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou parte das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas.”

Por sua vez, no artigo 167, do mesmo diploma, estatuía-se:

“A demolição das obras referidas no artigo 165º, só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade (…)”

Os arts. 165º e segs do RGEU conferiam às câmaras a faculdade de ordenar a demolição das obras particulares executadas sem licença, prevendo, no entanto, que possa não haver lugar a essa demolição se a autarquia reconhecer que a obra é susceptível de legalização, por poder vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares aplicáveis, e conformar-se com os ditames da estética, segurança e salubridade - art. 167º e seus parágrafos.

Tal como tem sido decidido por este Supremo Tribunal Administrativo – cfr. entre outros, acórdãos de 2-02-05, Proc.º n.º 633/04, confirmado pelo Pleno em acórdão de 29-11-2006, e de 14-12-2005, Proc.º n.º 959/05 -, a emissão desse juízo de viabilidade tem de anteceder a prática do acto de demolição, mesmo no caso de o interessado não ter formulado pedido de legalização, situação em que a ponderação conducente a esse juízo deve ser feito oficiosamente - cfr. acórdão do Pleno de 29-11- 2006, Proc.º n.º 633/04.

Como se escreve no acórdão de 14-12-05, a propósito de tal questão “ do que aqui se trata é de o órgão autárquico, ponderando, uma série de elementos objectivos, fazer a prognose de que a obra; devidamente enquadrada e apresentada em forma de projecto a submeter a aprovação camarária, é susceptível de vir a cumprir com os requisitos legais e regulamentares em matéria de urbanismo, de estética, segurança e salubridade.

Esses elementos são, por um lado, as características da obra; e por outro, a disciplina urbanística e construtiva, com a qual tem de se enquadrar e conformar - normas do RGEU, prescrições dos planos, regras técnicas e de segurança, etc.

Feita essa prognose, a conclusão pode ser uma de duas: ou a obra cumpre no essencial com tais preceitos e com algumas correcções que lhe venham a ser introduzidas é aproveitável para o tecido urbano construído, ou apresentar já disfunções de tal modo graves e insanáveis que o correspondente projecto nunca poderá merecer aprovação.”

O que o legislador pretendeu foi, atendendo ao princípio da necessidade (artigo 18 CRP) e do respeito dos interesses dos particulares, a Administração não lhe deve impor sacrifícios desnecessários ou desproporcionados para atingir os seus fins, não determinando a demolição das obras ilegais de modo automático, como uma espécie de sanção para a ilegalidade cometida, facultando-se ao interessado a possibilidade a legalização de obras efectuadas sem licença mas conformes com a lei, ou desconformes, mas susceptíveis de o poderem vir a ficar através de alguma correcção que lhe possa ser introduzida.

Ora no caso em apreço, como decorre dos factos provados, tal ponderação teve lugar e precedeu a decisão de demolição impugnada.

Na verdade, colocada a Administração perante a situação de facto de obras efectuadas sem licença ou autorização camarária, em vez de determinar a demolição das mesmas, a Câmara Municipal, equacionou de imediato a possibilidade abstracta de legalização das mesmas, razão por que logo que constatada pelos Serviços a ilegalidade das obras logo notificou o respectivo dono para “regularizar a situação”, tendo a recorrida, na sequência de tal convite, apresentado o respectivo pedido de legalização, o qual, foi objecto de informação desfavorável da DEU – cfr. supra e pontos D) a I) da matéria de Facto.

Na verdade, constatado que foi que as obras realizadas consistiam na construção de uma cozinha e refeitório, prolongando a construção existente para faixa de terreno onde não estava prevista construção, agravando a mancha de construção prevista e contribuindo para um acréscimo da percentagem de ocupação e índice aplicados na zona; por outro lado o avanço da fachada proposto contribui para um desequilíbrio do conjunto edificado, verificando-se um desalinhamento desta com a fachada da moradia contígua, a DEU, da Câmara Municipal de Oeiras, concluiu pela impossibilidade de legalização das mesmas – cfr. informação de fls. 18 (ponto H), da matéria de facto.

Todo o processo, como acima se viu, foi conduzido pelo mesmo Vereador do município, B…, autor do acto que contém a ordem de demolição, pelo que a sua decisão, proferida na sequência dos actos de procedimento anteriores em que se constatou a ilegalidade das obras, se convidou a recorrida para as legalizar, o que só não aconteceu porque os serviços da câmara analisando a situação com vista à sua possível legalização concluíram pela impossibilidade de tal.

Foi face a essa constatação que o Vereador da Câmara Municipal de Oeiras, no processo administrativo relativo ao procedimento de legalização, e na sequência da informação da DEU, proferiu o despacho contenciosamente recorrido determinando a demolição das obras em causa.

Do exposto resulta manifesto que no procedimento em causa foi ponderada a possibilidade de legalização das obras concluindo-se que as mesmas, por não ser possível vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização e de estética em matéria de urbanismo, não eram susceptíveis de legalização.

As diligências posteriores que continuaram a ter lugar após a prolação do despacho de 3-03-09, contenciosamente impugnado, com vista à encontrar uma solução para a situação do colégio “A…”, dizem respeito à concessão da licença de utilização e à questão dos fumos - cfr. pontos M) a O). Mas mesmo que visassem, como se parece inferir da informação de 13-10-20, a eventual legalização das obras mandadas demolir pelo despacho de 3-03-99 - cuja execução se encontra suspensa -poderia, conduzir, quando muito, à revogação de tal despacho, não beliscando minimamente a conclusão de que a questão da possibilidade de legalização das obras foi ponderada (se bem ou mal é assunto que para aqui não interessa) antes da sua prolacção.

Conclui-se assim, que não violado o disposto no artigo 167, do RGEU pelo que a sentença recorrida, decidindo em contrário, incorreu em erro de julgamento, razão por que se não pode manter.

A questão da competência do autor do acto e a existência de outros vícios invocados pelo recorrente contencioso, designada a falta de fundamentação do despacho recorrido, violação de lei por ofensa ao artigo 140, n.º 1, do CPA, que, a procederem poderão, eventualmente, determinar a anulação do acto impugnado, não podem aqui ser tratados uma vez que a decisão recorrida considerou deles não tomar conhecimento, julgando prejudicada a sua apreciação.

IV. Nas termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ordenando a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra para conhecimento dos restantes vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido, se qualquer causa a tal não obstar.

Custas pelo recorrido, fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 24 de Setembro de 2009. - Freitas Carvalho (relator) - Pais Borges - Adérito Santos.