II2. Do Direito
Conforme resulta de teor das alegações e conclusões de recurso o que está agora em causa é apenas saber se a decisão a quo incorreu em erro de julgamento quando julgou improcedente a oposição por entender que o Recorrido, sendo gerente da sociedade executada originária, não logrou demonstrar, como lhe competia, que não teve culpa na dissipação do seu património.
A este respeito sentença a quo, atendendo ao que ficou provado decidiu que:
Ora, nos presentes autos o Oponente não alegou nem provou qualquer facto relevante para afastar a culpa. Outrossim, provou-se por confissão que o Oponente beneficiou os trabalhadores em detrimento do credor tributário, e vendeu património que impossibilitou a satisfação do interesse do credor tributário.
Por outro lado, a situação deficitária da sociedade já ocorria pelo menos desde 2009, data a que se reportam os créditos mais antigos, e apesar das alegadas dificuldades o Oponente não teve a iniciativa de a apresentar de imediato à insolvência, conduta que só adoptou em 2016, protelando uma situação que agravou a situação financeira da sociedade, e como se referiu supra nem sequer alegou nem provou que tivesse efectuado diligências para inverter a situação deficitária da sociedade, nem deu conta das medidas concretas que adoptou para reverter a situação económica da sociedade, omissão que não revela uma “gestão cuidada e criteriosa” e que depõe contra a sua conduta enquanto gerente, designadamente em relação à diligência com que desempenhava o exercício da gestão (Vide Acórdão do TCAN de 7/12/2005, Recurso nº 0086/01).
Assim sendo, é manifesto que o Oponente não acautelou os interesses dos credores, nomeadamente do credor tributário, e violou normas destinadas à protecção dos seus interesses (…) Consequentemente, impõe-se a responsabilização do Oponente, a título subsidiário, pelas dívidas em execução, por lhe ser imputável o seu não pagamento, e sobre ele recair a culpa pela insuficiência do património societário para satisfação das quantias em execução.
Por seu lado o Recorrente não se conformando veio alegar e concluir que:
“Matéria de facto esta reveladora das especificidades e circunstâncias que o gerente, ora recorrente, enfrentou e das opções e decisões que como faria um “bom pai de família” teve de adotar. Numa empresa que trabalha a feitio e depende exclusivamente do fluxo de encomendas, perante a falta ou diminuição das encomendas, tenta por todos os meios preservar os seus trabalhadores, condição essencial para que, retomadas as encomendas, possa retomar a laboração e encetar a recuperação económica e realizar o pagamento das dívidas vencidas – fiscais e outras. É o procedimento “normal e comum” de qualquer gerente perante os “altos e baixos” do mercado, frequentes e até normais na vida das empresas. E assim tendo optado o gerente ora recorrente, no seu caso concreto, agiu pois “como um bom pai de família” e sem culpa.”
Posto isto, cumpre apreciar e decidir.
As presentes dívidas exequendas são referentes a IVA referentes aos períodos 2009/03T, 2009/06T, 200/12T, 2011/06T, 2011/12T e 2012/09T, que admitiam pagamento voluntário respectivamente em 15/5/2009, 17/8/2009, 15/2/2011, 16/8/2011, 15/2/2012, 17/12/2012 e 31/1/2013, no montante global de € 12.297,96 pelo que, a eventual responsabilidade subsidiária da Recorrida deve ser analisada à luz do regime previsto no artº.24 da Lei Geral Tributária (LGT) diploma que entrou em vigor em 1/1/1999.
A responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual. O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.I; artº.239, nº.2, do C.P.T; artº.153, nº.2, do C.P.P. T).
Analisemos agora os regimes que aqui nos importam e que estão consagrados nos art.24º da LGT.
“Artigo. 24º Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
- a)Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
- b)Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Na previsão da al. a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al. b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.
Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr. alínea a), do nº.1, do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al. b), do normativo em exame).
Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor.
A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als. a) e b), do artº.24, da LGT, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al. c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T.
Aqui chegados, não pode o aplicador do direito esquecer que é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução fiscal – cfr, entre outros, os ac. TCA-Sul, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.TCA-Sul, 18/6/2013.
Quanto a este primeiro pressuposto da responsabilidade subsidiária, resulta do teor da P.I., que o Recorrente assume previamente que foi gerente efectivo da sociedade aqui em causa, uma vez que invoca apenas a falta de culpa pelo não cumprimento das obrigações tributarias, podendo ler-se nos artigos 1º e 2º que:
“O oponente aceita a insuficiência de bens da devedora originária –A… Lda. – tal como alegado na carta de citação.
Aceita igualmente ter exercido ele próprio, exclusivamente as funções de gerente da sociedade, de facto e de direito”
Assim sendo, não tendo tal facto sido posto em causa neste recurso, não compete agora, nesta sede questionar tal decisão.
Atento o acabado de mencionar e, exercendo o Recorrente funções de gerência nas datas em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas revertidas, conforme resulta do despacho de reversão levado ao probatório e não impugnado, o regime no qual se poderia fundar a sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas de IVA é o previsto no artº.24, nº.1, al. b), da LGT, o qual faz impender o ónus da prova sobre o gerente revertido, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento da dívida exequenda conforme examinado supra (na alínea b), do nº.1, do artº.24, da LGT.
Consagra-se, portanto, uma presunção de culpa, que onera o revertido, a aferir pela diligência de um “bom pai de família”, em face das circunstâncias do caso concreto. É esta a alínea pela qual se dá a reversão.
Concluindo que a sociedade não teria possibilidade de cumprir as suas obrigações tributárias, deveria o Recorrente ter tomado medidas no sentido de obviar a esta situação. Se pretende ilidir a presunção de culpa, o Recorrente não pode deixar de provar que se empenhou no pagamento dos créditos fiscais e/ou na preservação do património societário que há-de, a final, garantir o seu pagamento. “Esta exigência é o que se reputa de condição mínima para «desculpabilizar» a falta de pagamento de qualquer imposto, no entanto tratando-se do IVA, assim como de outros impostos retidos na fonte, a falta de pagamento tem particular gravidade na medida em que se trata de impostos que resultam de um fluxo monetário na empresa que ao não serem entregues nos cofres do Estado, são «desviados» do seu destino legal único, em proveito de «objectivos» totalmente alheios à sua finalidade.
Quando o gestor procede ao «desvio» da destinação das verbas recebidas não pode deixar de indiciar um comportamento censurável, considerando até que no caso específico do IVA, a factura ou documento equivalente constitui como que um cheque sobre o Estado (4). – sobre este assunto socorremo-nos da jurisprudência deste TCAN que se pronunciou no recente Acórdão de 26/10/2017, proferido no processo nº 00276/11.8 BEPNF e publicado in www.dgsi.pt .
Ora, o Recorrente nada trouxe aos autos que para afastar tal indício.
Esta forma de actuação era imposta pelo citado critério do “bom pai de família”, de um gerente competente e criterioso. Prova que o Recorrente não fez.
Não pode, pois, considerar-se que o Recorrente tenha logrado ilidir a presunção de culpa pelo não pagamento da dívida exequenda que sobre si impendia.
O que vem por ele dito na pi ou nas presentes alegações e respectivas conclusões de recurso não é, nem pode ser, considerado como factos provados. A verdade é que a matéria de facto levada ao probatório, que não vem impugnada, e todos os considerandos que fundamentam o presente recurso, a saber pontos 13 das alegações e alíneas B e C das conclusões, não foram provados nos autos.
Assim sendo, não fazendo tal prova, deve julgar-se o Recorrente parte legítima para a execução fiscal quanto a tais dívidas, contra si devendo prosseguir a citada execução enquanto responsável subsidiário.
Concluindo, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se totalmente improcedente o presente recurso.
