IIFUNDAMENTAÇÃO
- A)OS FACTOS:
- 1.Com data de 22 de Julho de 2010, entre a insolvente C…, SA e a credora B…, Lda foi celebrado acordo escrito denominado “Resolução de Contrato de Empreitada, Dação em Cumprimento e Contrato-Promessa de Compra e Venda”, nos termos e com as cláusulas constantes do documento das fls. 300 a 304, cujo conteúdo se dá por reproduzido.
- 2.Na data da celebração de tal acordo, foram entregues à credora B…, Lda as chaves dos imóveis contemplados no mesmo documento, que os ocupou imediatamente.
- 3.Neles efetuou obras, com dispêndio de materiais e mão-de-obra.
- 4.Publicitando e negociando a sua venda e mostrando-os a interessados na sua aquisição.
- 5.Passado mais de um ano desde a celebração do acordo referido em A, a insolvente não diligenciou pela obtenção das licenças referentes aos imóveis em causa, nem renovou os registos provisórios de aquisição a favor da credora B…, Lda.
- 6.A insolvente igualmente não executou as obras a que se tinha comprometido.
- 7.Nem procedeu ao cancelamento das inscrições hipotecárias que incidem sobre os imóveis.
- B)O DIREITO
A decisão recorrida entendeu e concluiu, atenta a factualidade apurada, que não ocorreu incumprimento definitivo do contrato prometido, considerando que a recorrida insolvente apenas entrou em mora e a simples mora não confere ao comprador o direito de retenção, pelo que reconheceu o crédito da recorrente, apenas, como crédito comum.
A recorrente discorda do decidido e defende que a recusa do cumprimento dos contratos promessa a que se refere o art. 102º, nº1, do CIRE (diploma a que respeitarão todos os artigos a seguir referidos sem menção de origem) equivale a incumprimento definitivo pela insolvente e defende que os contratos promessa de compra e venda, em que tenha havido tradição da coisa, mesmo os dotados de eficácia obrigacional, conferem ao promitente comprador o direito de retenção sobre as fracções objecto do contrato prometido.
Em nosso entender não lhe assiste razão, não nos merecendo qualquer censura a sustentação da bem fundamentada sentença recorrida.
Senão vejamos.
Como resulta da matéria de facto que foi dada como provada no Tribunal “a quo” e que não foi objecto de impugnação, o contrato outorgado entre a recorrente e recorrida em 22 de Julho de 2010, junto a fls. 294 e ss., designado “Resolução de Contrato de Empreitada, Dação em Cumprimento e Contrato Promessa de Compra e Venda” ainda não se encontrava cumprido por parte de nenhuma das partes outorgantes quando foi declarada a insolvência da recorrida.
E, como é sabido, o princípio geral quanto aos negócios ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é o de que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento, cfr. nº 1, do art. 102º. Tal opção resolve-se num direito potestativo (e não numa simples actuação ad libitum) do administrador, orientado pelo vector exclusivo do interesse da massa insolvente (e, em consequência, do interesse dos credores).
E, como se mostra confirmado através do disposto no art. 106º, a regra referida vale integralmente para o caso de se estar perante contrato-promessa com natureza meramente obrigacional, como é o caso dos autos.
Assim, há que ter em atenção, desde logo, que tendo em conta a especificidade do processo insolvencial a lei, no caso de promessa sem eficácia real, como que transforma os deveres que, normalmente, decorreriam para o promitente devedor, caso não fosse a declaração de insolvência, sem que o administrador possa ser visto como estando vinculado ao cumprimento da promessa, como se fora um mero sucessor do devedor. Ao contrário, o administrador funciona como um representante da massa insolvente e, desse modo, defensor dos interesses desta.
Donde há que retirar imediatamente a conclusão que a opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização, como normalmente aconteceria no caso de não cumprimento da promessa por parte do devedor.
Esta opção do administrador, apenas, produz os efeitos previstos no nº 5 do art. 104º, “ex vi” do nº 2 do art. 106º e, no nº 3 alínea c) do art. 102º. Esta afirmação deve ser vista como reforçada pelo que dispõe o art. 119º, que atribui carácter imperativo às normas acabadas de referir.
Daqui resulta que está afastada a aplicação do regime do sinal conforme vem referido no art. 442º do Código Civil, (CC) precisamente porque não é compatível com o regime específico fixado naquelas normas, artigos 102º e seguintes.
Não se podendo assim, acolher o entendimento da recorrente, ao insurgir-se contra a douta decisão recorrida que decidiu pela não aplicação ao caso do disposto no art. 442º, referido.
E, se não tem aplicação o disposto no art. 442º, do CC, também não podemos ter como representada a existência de um direito de retenção a favor da recorrente, promitente-compradora no contrato em causa, primeiro porque esse efeito não está previsto no mencionado art. 102º para a recusa do cumprimento por parte do administrador, depois porque, ao contrário do que se exige na al. f) do art. 755º do CC, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, no caso a contratante, declarada insolvente.
Assim, a não atribuição da garantia de retenção ao promitente-comprador encontra-se, de acordo com este entendimento, em conformidade com o “princípio par conditio creditorum que enforma todo o regime legal da insolvência”, cfr. Ac. da RG de 14.12.2010, (que temos vindo, com a devida vénia, a seguir de perto) confirmado pelo Ac. do STJ de 14.06.2011, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.
Ora, aplicando estas regras ao caso vertente, não temos senão de concluir que a Autora, beneficiária de uma promessa de venda com natureza meramente obrigacional, não goza nem do direito à indemnização fixada no art. 442º do CCivil (recebimento de outro tanto do que prestou como sinal), nem do direito de retenção sobre a coisa traditada.
Assim, não merece qualquer crítica a decisão recorrida, ao graduar o crédito reconhecido à recorrente como crédito comum, nem a mesma violou qualquer dispositivo legal, concretamente, os referidos pela recorrente.
Improcedem, face ao exposto as conclusões 1ª a 7ª e, improcede de igual modo a conclusão 8ª, uma vez que, salvo o devido respeito, por diferente opinião, não se verifica a violação de qualquer direito constitucionalmente consagrado.
Pois que, no que ao direito de retenção em geral diz respeito, importa considerar que a alínea f) do nº 1 do artigo 755º do CC não existia no texto primitivo deste diploma legal, tendo sido introduzida pelo Decreto-Lei 236/80, de 18 de Julho, com o objectivo, expresso no respectivo preâmbulo, ”de reforçar a posição jurídica do promitente-comprador, especialmente no campo das transacções de imóveis urbanos para habitação”.
Com esta norma visou-se, a tutela eficiente do promitente-comprador, especificamente quando o contrato-promessa diz respeito a edifícios ou fracções autónomas para habitação própria daquele. O reconhecimento deste direito tem fundamento no facto de a constituição de sinal e a tradição da coisa terem “subjacente uma forte confiança na firmeza ou concretização do negócio”, cfr. Almeida Costa in “Contrato-Promessa: uma síntese do regime vigente”, 8ª ed., pág. 73.
O direito de retenção atribuído ao promitente-comprador, reveste assim um carácter marcadamente social, de tutela do promitente adquirente, face ao risco real de o promitente adquirente vir a recusar o cumprimento por ser economicamente vantajoso recusar a celebração do contrato definitivo, e pagar a indemnização correspondente, se a perda fosse compensada pela valorização que o imóvel, tivesse, eventualmente, sofrido.
Esta tutela é ainda reforçada por força da disposição legal contida no n.º 2 do artigo 759º do Código Civil, que confere ao titular do direito de retenção a prevalência sobre uma hipoteca anteriormente registada – o que significa que, no concurso entre o crédito do promitente-comprador e o do credor hipotecário, o primeiro será graduado em primeiro lugar, na execução ou na insolvência.
Deste modo, procurou-se proteger de forma eficiente o promitente-comprador, evitando o prejuízo que para ele acarretaria a prevalência do crédito hipotecário sobre o seu crédito, conduzindo-o tanto a perder o bem objecto do contrato como o sinal prestado.
Sobretudo por força desta norma, a atribuição do direito de retenção ao promitente-comprador tem sido alvo de diversas críticas, vejam-se, entre outros, Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, Vol. I, 4ª ed., Revista e actualizada, pág. 778 e Salvador da Costa in “O Concurso de Credores”, 3ª ed., pág. 220.
Refira-se, porém, que o Tribunal Constitucional não julgou organicamente inconstitucionais as normas dos Decretos-Lei n.º 236/80, de 18 de Julho, e 379/86, de 11 de Novembro, respeitantes ao direito de retenção, e não julgou materialmente inconstitucionais as normas constantes do nº 3 do artigo 410º e alínea f) do nº 1 do artigo 755º, ambas do CC, na redacção que resulta daqueles diplomas, nos termos da qual o direito de retenção do beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa prevalece sobre a garantia hipotecária registada em data anterior à referida tradição, posição que foi sucessivamente reafirmada por este Tribunal, cfr. Acórdãos 374/03, de 15 de Julho, 594/03, de 3 de Dezembro e 356/04, de 19 de Maio.
Neste enquadramento, importa ainda ponderar o teor do Preâmbulo do Decreto-Lei 379/86, de 11 de Novembro, diploma que transferiu a previsão do direito de retenção do promitente-comprador para o contexto dos casos especiais de atribuição deste direito, mediante a adição de uma nova alínea ao n.º 1 do artigo 755º do Código Civil, na medida em que explicita a intenção do legislador ao consagrar o direito de retenção do promitente-comprador, discorrendo sobre os interesses em confronto e explicando a tomada de posição do legislador.
Porque relevante, transcreve-se o trecho que pensamos ser fundamental à compreensão do verdadeiro alcance da norma:
“O problema só levanta particulares motivos de reflexão precisamente em face da realidade que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda de edifícios ou de fracções autónomas destes, sobretudo destinados a habitação, por empresas construtoras, que, via de regra, recorrem a empréstimos, maxime tomados de instituições de crédito. Ora, o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada, cfr. art. 759º, n º 2, do CC. Logo, não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários de promessas de venda prejudique o reembolso de tais empréstimos. Neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica da defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou esqueçam a protecção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da actividade económico-financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de selectividade do crédito, mais facilmente do que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras.”.
Donde se vê que o reconhecimento do direito de retenção surge, como uma medida de defesa do promitente-comprador considerado como parte débil do contrato, na medida em que, não dispondo de qualquer meio eficaz para fazer cumprir a promessa, a sua posição no âmbito do mecanismo contratual se vê muito fragilizada.
O legislador optou por consagrar a atribuição deste direito ao promitente-comprador, em prejuízo dos interesses dos credores hipotecários – mas sempre, sublinhe-se, tendo como alvo subjectivo um credor específico – o consumidor. Defendem esta posição Luís Miguel Pestana de Vasconcelos in “Direito de Retenção contrato-promessa e insolvência”, Cadernos de Direito Privado, nº 33, Jan./Mar. 2011, págs. 20 e ss. e Menezes Cordeiro in “Tratado de Direito Civil”, Vol. II, pág. 401, entre outros.
A atribuição do direito de retenção ao promitente-adquirente tem, assim, um carácter marcadamente social, sendo que na avaliação da preponderância entre o “alcance social” da norma e “os inconvenientes perante a banca, o legislador optou por dar a primazia aos aspectos sociais”, cfr. Menezes Cordeiro, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 57, Abril, 1997, págs. 547 e ss. e pág. 551.
O legislador procurou proteger o promitente fiel de riscos concretos e reais: por um lado, “o do incentivo ao não cumprimento se fosse economicamente mais vantajoso recusar a alienação e pagar o sinal em dobro, caso a valorização que o imóvel, entretanto, tivesse sofrido compensasse essa perda”, cfr. Luís Miguel Pestana de Vasconcelos in “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência”, já referido, pág 7, por outro lado, o da privação do bem resultante da postergação do promitente-comprador em sede de graduação de bens na execução ou insolvência do promitente-alienante.
Também na jurisprudência de há muito que se consente neste entendimento. Escreveu-se o seguinte no Ac. do STJ de 6.11.2001, acessível in www.dgsi.pt., “O legislador, ao contemplar o direito de retenção do promitente comprador de fracção autónoma, com tradição da coisa, procedeu na lógica da tutela do consumidor, o que constitui um imperativo constitucional em que o legislador deu primazia aos aspectos sociais e que, no conflito entre as instituições de crédito credoras do promitente vendedor e os interesses dos promitentes compradores com tradição, prevalecem justificadamente os segundos.”, ver neste mesmo sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 27.11.2007 e de 14.06.2011, o Ac. desta Relação de 31.03.2009 e da RG de 25.09.2012, todos acessíveis no sítio da internet supra referido.
Na sequência deste enquadramento, entendemos que o direito de retenção deverá ser atribuído apenas quando o promitente-comprador é um consumidor.
Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 2º da Lei nº 24/96 de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor), entende-se por consumidor “todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços, ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios”, conceito que aqui adoptamos.
Aderimos, assim, ao entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos in “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência”, já citado, pág. 21, segundo o qual “o art. 755.º, n.º 1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele”.
No caso em apreço, o promitente-comprador, sendo uma sociedade por quotas, não é um consumidor, tal como este é definido no art. 2º, nº 1, da Lei nº 24/96 de 31 de Julho, sendo que a opção legislativa foi a de conferir, como já referido, primazia à tutela dos interesses dos consumidores na protecção da confiança na consolidação de negócios jurídicos, no confronto com os direitos das instituições de crédito e inerente confiança do registo predial.
Conclui-se, portanto, que não existe qualquer violação de direitos consagrados constitucionalmente, nomeadamente o princípio da igualdade explicitado no art. 13º da Constituição, pois são diversas as situações de um promitente-comprador que é consumidor ou de um promitente-comprador que é uma sociedade comercial, justificando-se plenamente, pela razões acima apontadas, uma diversidade de tratamento em relação a cada um deles, nem de modo nenhum, como refere a recorrente, do direito de protecção dos interesses económicos do promitente comprador, com tradição da coisa.
Ora, das alegações da recorrente, que é uma sociedade comercial por quotas e não um consumidor, nos termos atrás definidos, não se vislumbram argumentos que convençam alterar o entendimento deste Tribunal sobre a questão em apreço.
Assim, improcede de todo a apelação, sendo de confirmar a sentença recorrida.
Sumário:
I - O promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no actual direito insolvencial (CIRE), dos direitos reconhecidos pelo Código Civil, no caso de o negócio não se encontrar totalmente cumprido por ambas as partes, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº 2, do Código Civil, e por isso, também não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil.
II - O disposto no art. 119º do CIRE, atribui carácter imperativo aos art.s 102 e seguintes do mesmo diploma e, por isso, afasta a aplicação do regime do sinal conforme vem referido no art. 442º do Código Civil, precisamente porque não é compatível com o regime específico fixado naquelas normas, art.s 102º e seguintes.
III - Tendo o administrador da insolvência optado por não cumprir a promessa de venda, o beneficiário da promessa, uma sociedade por quotas, que passou sinal não goza sobre a massa insolvente de crédito do dobro do que prestou, nem goza de direito de retenção, apesar dos imóveis prometidos vender lhe terem sido traditados, sendo um credor comum da insolvência.
