547/2025 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 547/2025 Processo n.º 1148/24 2.ª Secção Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório A., SA (doravante, A., SA) interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte de 8 de fevereiro de 2024, pedindo a fiscalização das seguintes normas com os seguintes fundamentos: Artigos 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2017 – doravante, LOE2017) e artigo 133.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2021 – doravante, LOE2021), quando interpretados no sentido de ser « autoexequível e imediatamente eficaz (i. e., sem necessidade de legislação adicional) » a proibição que estabelece sobre « entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais (…) de transferir o valor da TOS [Taxa de Ocupação do Subsolo] para estes últimos » por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º, 111.º, 182. e 266.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa; Artigo 85.º, n.º 3, da LOE2017, artigo 18.º, n.ºs 1, 3 e 4 da Lei Geral Tributária (LGT) e artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, ambos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), quando interpretados no sentido de que « entidades comercializadoras que transfiram para consumidores finais, ao abrigo de contratos de fornecimento privados, a refração económica do valor de taxas praticam atos de repercussão materialmente tributários no âmbito de relações jurídico-tributárias, para cuja apreciação são competentes os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal » por violação do artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa; Artigo 43.º, n.º 1, da LGT, quando interpretado no sentido de que « entidades comercializadoras celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais são equivalentes a «serviços» da administração fiscal e estão sujeitas, em caso de erro na transferência de refração económica do valor de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária » por violação do artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa. B., SA, propôs impugnação judicial do ato de repercussão da Taxa Municipal de Ocupação do Subsolo (TOS) incorporada na fatura n.º 11200000404895 de 8 de outubro de 2020 emitida pela demandada A., SA no valor de € 9.428,04 e referente ao mês de setembro de 2020. A impugnação foi julgada totalmente procedente em 1.ª instância. Inconformada, a recorrente recorreu para o TCA Norte que, pelo acórdão recorrido de 8 de fevereiro de 2024, lhe negou provimento por inteiro. A., SA veio depois reclamar deste acórdão por nulidade, incidente indeferido por aresto do mesmo Tribunal de 11 de abril de 2024. A., SA interpôs ainda recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão de 2 de outubro de 2024, foi rejeitado por inadmissibilidade legal. 3. A., SA interpôs depois recurso para este Tribunal Constitucional, que foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Em exame preliminar, o relator rejeitou parte do objeto delimitado pela recorrente, determinando se cingisse à seguinte questão de constitucionalidade: - Artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2017 – doravante, LOE2017), interpretado no sentido de ser autoexequível e imediatamente eficaz (i. e., sem necessidade de legislação adicional) » a proibição que a norma estabelece sobre « entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais de transferir o valor da TOS para estes últimos com fundamento em violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º, 111.º, 182. e 266.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa. A recorrente reclamou da decisão sumária na parte que rejeitara o recurso, que foi indeferida por acórdão da conferência. 4. Depois de notificada, a recorrente apresentou alegações concluindo do seguinte modo: « 1. A norma (i.e., resultado interpretativo abstrato ou «interpretação normativa» dos enunciados) cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada e julgada pelo Tribunal Constitucional é a norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos enunciados constantes do ARTIGO 85.º, N.º 3, DA LOE 2017 E DO ARTIGO 133.º, N.ºs 1 E 2, DA LOE 2021, mediante a qual se pressupõe que o comando entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional). I Considera-se patente que a interpretação que o Tribunal a quo fez do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 desconsidera a distinção fundamental, na perspetiva da cobrança e repercussão da TOS, entre as (i) empresas operadoras das redes de distribuição de gás e (ii) empresas de comercialização de gás. Ao abstrair daquela distinção fundamental, aquela interpretação faz recair sobre as empresas de comercialização de gás a proibição de repercussão que a referida disposição legal prevê exclusivamente para as empresas operadoras das redes de distribuição de gás, ou, em qualquer caso, faz recair sobre as comercializadoras os custos da aludida proibição. No que diz respeito à atividade de distribuição de gás natural, é claro nos sucessivos regimes legais aplicáveis que o respetivo concessionário surge como o operador da rede de distribuição. Assim, de acordo com o artigo 20.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 140/2006, «[o] operador de rede de distribuição é a entidade concessionária ou licenciada de uma infraestrutura de distribuição de gás natural», formulação que é retomada nos mesmos exatos termos no artigo 35.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 62/2020. Por outro lado, o próprio legislador, Governo e municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 era um preceito normativo que carecia de alterações legislativas posteriores em outros diplomas legais - designadamente na lei das comunicações e no regime jurídico da distribuição de gás natural ou na lei do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto prevista e autorizada pelo artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 - para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu. O aspeto que verdadeiramente cabe aqui discutir diz respeito à relação de repercussão da TOS, a qual consiste na transferência do imposto que legalmente incide sobre um sujeito passivo (o operador da rede distribuição de gás), para um terceiro (o consumidor de gás), alheio à relação jurídica tributária, com quem aquele tem relações económicas, ainda que indiretamente. Independentemente das sucessivas alterações legislativas ocorridas, o certo é que, desde 2006, o Sistema Nacional de Gás Natural se caracteriza por uma separação entre as atividades de transporte, de receção e armazenamento, de distribuição e de comercialização de gás natural, as quais são confiadas a entidades distintas e operam com base em distintos títulos jurídicos. Diferentemente do que sucede com a atividade de distribuição de gás natural, a atividade de comercialização é, desde 2006, exercida em regime de livre concorrência (cfr. artigos 37.º do Decreto-Lei n.º 30/2006, alterado pelo Decreto-Lei n.º 230/2012, de 26 de outubro, e 48.º do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto); as empresas comercializadoras de gás natural têm acesso às redes de distribuição de gás natural, não sendo, todavia, proprietárias ou operadoras das mesmas [cfr. artigo 54.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto]. Só as empresas concessionárias da atividade de distribuição de gás natural podem ser consideradas como operadoras das redes de distribuição, ao contrário das empresas comercializadoras de gás; a atividade destas últimas consiste essencialmente em transacionar gás através de contratos bilaterais celebrados com outros agentes do mercado de gás ou através de mercados organizados, após o cumprimento dos requisitos de acesso a estes mercados, bem como em contratar livremente a venda de gás com os seus clientes [cfr. artigo 54.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Decreto-Lei n.º 62/2020], Apesar de ambas serem pessoas coletivas privadas, as empresas comercializadoras de gás atuam em regime de livre concorrência, enquanto as empresas concessionárias da atividade de distribuição de gás natural são concessionárias de serviço público em regime de exclusivo (cfr. Base II do Anexo IV, a que se refere o n.º 3 do artigo 15.º, do Decreto-Lei n.º 62/2020), atuando, consequentemente, num ambiente monopolista. Ao passo que as empresas comercializadoras de gás estão sujeitas à volatilidade dos mercados, as empresas concessionárias da atividade de distribuição de gás natural auferem as tarifas e preços regulados determinados anualmente pela ERSE, estando-lhes garantido o equilíbrio económico e financeiro da concessão, nas condições de uma gestão eficiente, podendo ainda invocar o direito à reposição do equilíbrio financeiro da concessão. Sempre que as autoridades normativas utilizam a expressão «operador da rede de distribuição» não se pode suscitar qualquer dúvida sobre quais as entidades tidas em vista: trata-se apenas das entidades concessionárias das redes de distribuição. II Na interpretação e aplicação do enunciado do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 no sentido de este ser auto-exequível ou imediatamente aplicável, o Tribunal a quo segue a fundamentação desenvolvida no Acórdão de 23 de fevereiro de 2023, proferido no Proc. n.º 02/21.3BEALM. De acordo com a aludida decisão deste Supremo Tribunal, seriam várias as razões com base nas quais se teria de concluir no sentido de que a norma do artigo 85.º, n.º 2, da Lei n.º 42/2016 é «plenamente eficaz» ou, por outras palavras, que a norma em causa «é, per se, sem a intermediação ou complementação de quaisquer outras, apta a regular de forma direta e imediata a realidade nela contemplada». O enunciado do n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 compreende duas normas jurídicas: (i) uma norma impositiva, que regula a ação de pagamento de taxas (incluindo a TOS) e que tem como destinatário as «empresas operadoras de infraestruturas» [primeiro segmento]; (ii) outra norma proibitiva, que regula a ação de repercussão nas faturas dos consumidores e não explicita os respetivos destinatários [segundo segmento]. É a própria lei que, no encadeamento lógico do enunciado, embora por economia linguística não o explicite, individualiza os destinatários da proibição: “[as taxas] são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas [por estas] na fatura dos consumidores". A colocação da proibição de repercussão logo após a imposição de pagamento, pelas empresas operadoras de infraestruturas, é um argumento incontornável no sentido de que essa proibição se aplica a essas mesmas entidades. A interpretação e aplicação do enunciado do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 no sentido de este ser auto-exequível ou imediatamente aplicável é altamente simplificadora e equivocada, dado que simplesmente «retira» a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 do seu contexto legal e regulamentar. Não interessa apenas saber se a norma é auto-exequível, mas se o regime jurídico no seu conjunto materialmente indissociável, (um subsistema de normas conexas entre si); se as disposições não auto-exequíveis daquele regime se revestirem de uma determinada essencialidade no contexto desse ato jurídico, tal apenas poderá significar que a não auto-exequibilidade de uma norma propaga essa propriedade às normas que se conexionam com aquela. O que se retira das diversas normas sobre a TOS contidas no nosso ordenamento jurídico a partir da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 é o seguinte: a sujeição dos operadores das redes de distribuição ao pagamento da TOS afeta o equilíbrio económico e financeiro das concessões ao abrigo das quais aqueles exercem a respetiva atividade. Isto mesmo foi reconhecido repetidas vezes pelo legislador e pelo Governo. A questão é se esse equilíbrio económico-financeiro é «pressuposto» dos efeitos da norma constante do segmento final do n.º 3 do artigo 85.º do LEO2017, de tal modo que a proibição da respetiva repercussão sobre os consumidores não possa operar sem que esse equilíbrio se mostre assegurado. O próprio legislador, Governo e municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 era um preceito normativo que carecia de alterações legislativas posteriores em outros diplomas legais - designadamente na lei das comunicações e no regime jurídico da distribuição de gás natural ou na lei do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto prevista e autorizada pelo artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 - para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu. Não se vê, aliás, como se afirmar - como sucede no Acórdão do STA de 23 de Fevereiro de 2023, em que se estriba a interpretação feita pelo Tribunal a quo - que «o que se desenvolve em termos de execução ou procedimentos são outras normas contidas no artigo 85.º da LOE de 2017, mais concretamente, o que ficou disposto nos seus n.ºs 1 e 2 [e não o n.º 3]». É, a todos os títulos, evidente que a prestação de informação pelas empresas titulares das infraestruturas, prevista no n.º 1 do artigo 85.º da LOE de 2017, configura uma condição sine qua non da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas considerada no n.º 4 do Decreto-lei de execução orçamental relativo a 2017 - a qual, por sua vez, determina a «alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores», a que alude o n.º 5 deste diploma. A conexão entre a norma enunciada no n.º 3 do artigo 85.º da. LOE de 2017 e a disposta no n.º 5 do Decreto-lei de execução orçamental - ambas relativas à matéria da «repercussão das taxas na fatura dos consumidores» embora desconsiderada na interpretação normativa do n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 feita pelo Tribunal a quo, é óbvia e evidente. Por outro lado, o facto de se determinar, nesse Decreto-lei de execução orçamental, a necessária «alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores» mostra cabalmente que o regime jurídico da TOS, nomeadamente o atinente à repercussão das taxas, não era auto-exequível. Sem prejuízo da necessidade de acautelar a articulação da norma do artigo 85.º, n.º 3, do LOE do 2017 com o regime jurídico da TOS na sua globalidade, que já se verificava nos termos acima indicados, a verdade é que o n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 vem, de modo clarificador, limitar expressamente a exequibilidade do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 (agora n.º 1 do artigo 133.º da LOE de 2021), condicionando-a à aprovação governamental de alterações legislativas necessárias à concretização da proibição de repercussão da TOS nos consumidores. A «concretização» da proibição de cobrança / repercussão da TOS nos consumidores não pode ter o significado de uma mera concretização definitória de procedimentos, à imagem do que sucederia numa remissão para regulamentos ou outras «normas secundárias»; as alterações pressupostas, já referidas no próprio Decreto-lei de execução orçamental de 2017, são alterações legislativas verdadeiramente necessárias para conferir consistência ao regime jurídico da TOS. Uma vez que várias disposições do regime jurídico da TOS pressupõem alterações legislativas em diversos diplomas que não podem deixar de exprimir o juízo do legislador sobre a respetiva importância para tornar efetiva a proibição de repercussão do tributo em causa, a essencialidade dessas disposições no contexto da LOE de 2017 e das leis orçamentais sucessivas - em particular, o n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 - permite concluir que o artigo 85.º da LOE de 2017 não era, no seu conjunto, auto-exequível. A norma que corresponde à interpretação do n. 0 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 como sendo auto-exequível e imediatamente eficaz, tal como formulada pelo Tribunal a quo, ficciona uma norma habilitante e um regime habilitante auto-exequível que (ainda) não existe e corresponde a uma criação pretoriana e judicial de norma habilitante; traduz uma manifesta violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes (cfr. artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição). III Há que atentar numa diferença especialmente relevante entre o estatuto jurídico das operadoras de redes de distribuição e o das empresas comercializadoras de gás: para as operadoras das redes de distribuição, o carácter auto-exequível da norma do artigo 85.º da LOE de 2017 apenas significará que se poderão encontrar reunidos os pressupostos da reposição do equilíbrio financeiro dos contratos de concessão celebrados por aquelas operadoras com o Estado, nos termos previstos na Base XXXIV das bases das concessões de distribuição de gás, constante do Anexo IV do Decreto-Lei n.º 62/2020; pelo contrário, para as empresas comercializadoras, o carácter auto-exequível da norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, cumulado com o entendimento - equivocado - de que as mesmas são também destinatárias da proibição de repercussão contida em tal norma, não permite qualquer recurso ao princípio do equilíbrio económico e financeiro, uma vez que aquelas empresas desenvolvem uma atividade em regime de livre concorrência. As empresas de comercialização de gás tiveram necessariamente (nos termos legais, regulamentares e contratuais aplicáveis) que pagar às empresas operadoras das redes de distribuição de gás os custos associados às TOS que foram cobradas a estas empresas pelos Municípios, pelo que são assim aquelas empresas de comercialização de gás, nos termos da referida interpretação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, as únicas entidades oneradas com o encargo em causa (e sem qualquer fundamento legal que o determine). Ao fazer recair sobre as empresas comercializadoras de gás a proibição de repercussão de um tributo da qual apenas são sujeitos passivos (e destinatários daquela proibição) os operadores da rede de distribuição, a medida (a) é inapta para o fim, por colocar em causa a sustentabilidade do Sistema Nacional de Gás, (b) apresenta custos elevados e desnecessários para alcançar o fim visado de (alegada) proteção de consumidores e (c) é desequilibrada face às posições jurídicas em conflito. A norma que se extrai do enunciado do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, interpretada e aplicada nos termos expostos, (i) ainda que pudesse parecer adequada ao fim de desonerar a fatura dos consumidores, acaba por tornar inviável a atividade de comercialização de gás, podendo redundar num acréscimo do preço de energia; (ii) não é certamente necessária, ao abranger os comercializadores de gás quando os sujeitos passivos da TOS são apenas os operadores das redes; (Ui) nem tão pouco proporcional em sentido estrito, por implicar uma afetação desproporcional do princípio da tutela de propriedade privada (dos comercializadores de gás) sem que, com tal, se verifique qualquer ganho equivalente e igualmente relevante na proteção dos direitos dos consumidores com a desoneração das respetivas faturas. Em conclusão, a norma que corresponde à interpretação do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 como sendo auto-exequível e imediatamente eficaz é manifestamente inconstitucional, por violação das várias dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu) constante dos artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição normas ínsitas nos artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição IV Nada na norma constante do artigo 85.º, n.º 3, do LOE de 2017 e nos regulamentos da ERSE que versam sobre a cobrança e repercussão da TOS fariam razoavelmente prever que a proibição de repercussão decorrente daquela norma poderia alguma vez atingir as empresas comercializadoras de gás; a celebração desses contratos, bem como a repercussão da TOS nos consumidores foi efetuada com base nos regulamentos aprovados pela ERSE sobre a matéria, de resto ainda em vigor, sendo ainda pressuposta no regime de cumprimento do dever de informação do comercializador de energia ao consumidor, aprovado pela Lei n.º 5/2019 - cfr. artigo 9.º, n.º 1, al. h). Todo o quadro legislativo e regulamentar relativo à TOS criou expectativas em todos os interessados no sentido de ser possível a repercussão daquele tributo sobre os consumidores. Mas, mais ainda, mesmo a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, ao dirigir a proibição da repercussão da TOS aos operadores das redes de distribuição nos termos mencionados, criou também nas empresas comercializadoras, em especial, a expectativa de que as mesmas não seriam abrangidas por tal proibição, a qual teria sempre de ser invocada pelos consumidores diretamente junto dos operadores das redes. Em termos aparentes contrapor-se-ia o interesse (e confiança) das empresas comercializadoras ao interesse (mais imediato) dos consumidores dos municípios que cobram TOS aos operadores de redes de distribuição. Todavia, o interesse das empresas comercializadoras converge, no essencial, com o interesse geral de sustentabilidade do Sistema Nacional de Gás e com os respetivos princípios (e.g. competitividade, eficiência, racionalização do mercado interno de energia), tal como está atualmente definido, pelo que, ultima ratio, é também o interesse de todos os consumidores (a nível nacional). A conclusão é, pois, a de que a norma que corresponde à interpretação do n. 0 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 como sendo auto-exequível e imediatamente eficaz é manifestamente inconstitucional (e no sentido de incluir na proibição de repercussão da TOS e sujeitar aos encargos resultantes de tal proibição as empresas comercializadoras de gás) viola o princípio constitucional da proteção da confiança constante do artigo 2.º da Constituição. V A interpretação normativa do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 tal como formulada pelo Tribunal a quo envolve ainda uma violação dos princípios da iniciativa privada e da propriedade privada. O pressuposto de tal violação consiste em a mesma envolver uma ablação da posição jurídica das empresas comercializadoras de gás, decorrentes da celebração de contratos de compra e venda de gás com consumidores em que se previa a repercussão económica da TOS sobre estes últimos ao abrigo da liberdade contratual das partes. Trata-se de uma afetação desproporcional (e, por isso, uma violação) da tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, pois, atendendo desde logo às margens reduzidas da atividade de comercialização de gás, a interpretação e aplicação da norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 no sentido propugnado pelo STA põe em causa a atividade e a viabilidade das empresas que se dedicam àquela atividade e, consequentemente, os contratos que as mesmas celebraram com os consumidores. Ao se impor sobre as empresas em causa um custo relativo a um tributo de que não são sequer sujeitos passivos, com a consequência evidente de tais empresas deixarem de reunir condições para o exercício da atividade em causa, torna-se claro que a interpretação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, tal como sustentada pelo Tribunal a quo (aliás, na sequência de uma jurisprudência trilhada pelo STA), viola a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos artigos 61.º e 62.º da Constituição. NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, REQUER-SE QUE ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: julgue inconstitucional a norma equivalente à interpretação, realizada pelo Tribunal a quo, dos enunciados constantes do ARTIGO 85.º, N.º 3, DA LOE 2017, na parte em que se pressupõe que o comando entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional) por: (i) violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes consagrados nos artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição; (ii) violação das várias dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu) constante dos artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição; (iii) violação do princípio da proteção da confiança constante do artigo 2.º da Constituição; (iv) violação da tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos n.ºs 1 dos artigos 61.º e 62.º da Constituição. » 5. A recorrida apresentou resposta à alegação, concluindo nos seguintes termos: « a. Do objeto do recurso A. A Recorrente interpôs o presente recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, suscitando a apreciação das seguintes questões: 1.ª questão: a inconstitucionalidade da norma equivalente à interpretação segundo a qual o artigo 85º, n.º 3, da LOE/2017, e do artigo 133.º, n.º 1 e 2, da LOE/2021, pressupõem que o comando "entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos" é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional), por violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de Direito democrático e da separação de poderes ínsitos nos artigos 2.º, 111.º e 266.º, nº 2, da CRP, bem como do princípio da proporcionalidade ínsito nos artigos 2º e 18.º da CRP, do princípio da proteção da confiança ínsito no artigo 2.º da CRP, e do princípio da tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada ínsitos nos artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP. 2.ª questão: a inconstitucionalidade da norma equivalente à interpretação segundo a qual os artigos 85.º, n.º 3, da LOE/2017, 18.º, n.ºs 1, 3 e 4 da LGT, e 1º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, do ETAF pressupõe que entidades comercializadoras que transfiram para consumidores finais, ao abrigo de contratos de fornecimento privados, a refração económica do valor de taxas praticam atos de repercussão materialmente tributários, no âmbito de relações jurídico-tributárias, para cuja apreciação são competentes os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, por violação dos artigos 212.º, n.º 3, e 266.º, n.º 2, da CRP; e 3.ª questão: a inconstitucionalidade da norma equivalente à interpretação segundo a qual o artigo 43.º, n.º 1, da LGT, pressupõe que entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais são equivalentes a «serviços» da administração fiscal e estão sujeitas, em caso de erro na transferência da refração económica do valor de taxas, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária, por violação do artigo 22.º da CRP; B. A Decisão Sumária n.º 751/2024, de 27 de dezembro de 2024, decidiu admitir parcialmente o recurso interposto pela A. quanto à 1.º questão suscitada, mas não admitir o recurso quanto à 2.º e 3.º questões. C. A A., inconformada com esta decisão, reclamou para a Conferência quanto à não admissão da 2.º e 3.º questões. O Tribunal Constitucional veio confirmar a não admissão destas questões através do Acórdão n.º 231/2025, de 20 de março de 2025, já transitado em julgado, motivo pelo qual o presente recurso ficou limitado à 1.ª questão de constitucionalidade, tal como determinada, a título preliminar, pelo Tribunal Constitucional na Decisão Sumária n.º 751/2024. b. Da não admissibilidade do recurso interposto por falta de pressupostos processuais D. O presente recurso não deve ser admitido por falta de pressupostos processuais - estão em falta a idoneidade do objeto, a suscitação prévia e processualmente adequada e a ratio decidendi; E. Num recurso interposto precisamente pela A. em que foi Recorrida também a B., e cujas questões de constitucionalidade eram as mesmas cuja apreciação se pretende nos presentes autos, pronunciou-se a decisão sumária n.º 756/2024, de 30 de dezembro de 2024, que foi confirmada pelo Acórdão n.º 240/2025, já transitado em julgado, de 20 de março de 2025, proferidos no processo n.º 1019/2024, pela Exma. Juíza Conselheira Relatora Joana Fernandes Costa, cuja decisão foi "não conhecer do objeto do presente recurso", com fundamento na inidoneidade do seu objeto; F. Os fundamentos da decisão sumária n.º 756/2024, reiterados pelo Acórdão n.º 240/2025, devem ser integralmente transpostos para o presente recurso, cujo objeto não é manifestamente idóneo; G. O objetivo da Recorrente com o presente recurso para o Tribunal Constitucional não é a fiscalização concreta da constitucionalidade de normas, mas antes uma mera reapreciação do acórdão proferido pelo TCA Norte, o que não compete a este Venerando Tribunal e revela a inidoneidade do objeto do recurso interposto pela Recorrente; H. De acordo com o artigo 72.º, n.º 1, alínea b), da LTC, a questão de constitucionalidade deve ser suscitada no decurso do processo e de modo processualmente adequado (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 130/2014), mas este ónus não foi cumprido pela Recorrente; I. A Recorrente não suscitou qualquer questão de constitucionalidade nas suas alegações de recurso para o TCA Norte, não sendo identificável uma norma ou interpretação normativa que seja passível de apreciação como pretensamente violadora de normas e princípios constitucionais; J. As meras considerações genéricas de normas e princípios constitucionais que têm um efeito auxiliador da interpretação do direito não configuram o modo adequado de suscitar as questões de constitucionalidade de normas, motivo pelo qual o recurso não deve ser admitido por não se verificar cumprido o ónus da suscitação prévia e processualmente adequada que impendia sobre a Recorrente; K. Outro dos pressupostos processuais deste tipo de recursos não se encontra cumprido é o da ratio decidendi, visto que, para além de o TCA Norte não se ter pronunciado sequer sobre as várias questões de constitucionalidade identificadas pela Recorrente, quanto à única que se pronunciou conclui-se que uma eventual alteração da decisão sobre a inconstitucionalidade de normas não teria o condão de alterar o sentido decisório do acórdão recorrido; L. Na Decisão Sumária n.º 751/2024, de 27 de dezembro de 2024 do Juiz Conselheiro Relator António José da Ascensão Ramos, menciona-se que "[n]o mais e ao menos por ora, o recurso tem-se por validamente interposto, mostrando-se apto a evoluir para as fases subsequentes, subordinado à fiscalização da seguinte norma: - Artigo 85.º, nº 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2017), interposto no sentido de ser «auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional)» a proibição que a norma estabelece sobre «entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais (...) de transferi[em] o valor da TOS [Taxa de Ocupação do Subsolo] para estes últimos», com fundamento em violação dos artigos 2.º, 18.º, nº 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º, 111.º, 182.º e 266.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa» (destaque e sublinhado nossos); M. A única conclusão possível é, pois, a de que estão em falta os pressupostos da identificação de um objeto de recurso idóneo, do ónus da alegação prévia e adequada e da ratio decidendi, o que impede o conhecimento do presente recurso, que deverá ser rejeitado; Sem conceder, c. Apreciação do recurso de constitucionalidade i. 1.ª questão: auto-exequibilidade do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE de 2017 N. São exequíveis as normas que por si só são completas e passíveis de eficácia imediata e não exequíveis as normas incompletas, que necessitam de regulação adicional para que possam tornar-se eficazes e produzir os seus efeitos; O. O n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE de 2017 é inequivocamente uma norma auto- exequível pois, para que a TOS não seja refletida na fatura dos consumidores, não é necessária qualquer regulação adicional; P. Embora não esteja sob escrutínio nos presentes autos, o n.º 3 do artigo 133.º da Lei do OE de 2021 refere-se às alterações legislativas necessárias para garantir o equilíbrio económico-financeiro dos contratos de concessão celebrados entre os Municípios e os Operadores de Rede de Distribuição, aos quais os consumidores são totalmente alheios, não tendo qualquer impacto na natureza auto-exequível da proibição de repercussão da TOS sobre os consumidores já decorrente do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE de 2017; - Da não violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de Direito democrático e da separação de poderes ínsitos nos artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da CRP Q. A Recorrente não concretiza qual a dimensão da violação dos princípios constitucionais invocados, limitando-se a pugnar e insistir que a norma do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE 2017 não é auto-exequível - o que indicia que a exclusiva pretensão da Recorrente é verdadeiramente a de utilizar (indevidamente) o presente recurso como recurso de amparo; R. A estatuição do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE de 2017 é claríssima e não deixa margem para dúvidas, o legislador pretende que os consumidores não suportem o encargo do imposto, o que significa que se determinou a proibição da repercussão feita aos consumidores de gás natural sem necessidade de qualquer outra norma ou regime que concretize este comando normativo; S. Atendendo à natureza de serviço público atribuída ao fornecimento de gás natural pela Lei n.º 23/96, de 26 de julho, compreende-se esta opção legislativa de maior proteção dos consumidores, não se verificando qualquer inconstitucionalidade; T. Estando em causa o n.º 3, do artigo 85.º, da Lei do OE de 2017, enquanto norma auto- exequível, não faz sentido a invocação do n.º 7, do artigo 112.º, da CRP, que concretiza o princípio da legalidade na vertente de precedência de lei; U. Tal princípio considerar-se-ia violado numa situação diametralmente oposta à que se encontra em apreciação: quando uma norma não auto-exequível é concretizada através de comandos normativos que não lhe fazem referência enquanto lei habilitante - o que não é o caso, pelo que só pode concluir-se que não há violação do princípio da legalidade na vertente de precedência de lei; V. A invocação do princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2º, da CRP, de forma isolada e sem qualquer densificação, não pode ser relevada e apenas indicia que não existe qualquer violação do mesmo pelas normas aplicadas no caso sub judice; W. O mesmo se conclui quanto ao princípio da separação de poderes que consta do artigo 111.º, n.º 1, da CRP: a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada não convoca qualquer conflito de funções entre órgãos de soberania do Estado, motivo pelo qual não se verifica a violação do princípio da separação de poderes; X. Nem se equacione sequer que a decisão do Tribunal a quo que considerou que a norma constante do n.º 3, do artigo 85.º, da Lei do OE de 2017, é auto-exequível configura uma ingerência no poder legislativo e que essa sua atuação configura a aludida violação, pois como é evidente, o que o Tribunal a quo se limitou a fazer foi um exercício interpretativo que naturalmente se insere nas suas funções; Y. Os Tribunais para julgarem um litígio têm de interpretar a lei e proferir decisões e tal não significa que se substituam ao legislador; Z. A interpretação normativa segundo a qual o artigo 85º, n.º 3, da Lei do OE de 2017 pressupõe que o comando "entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos" é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional) não viola o princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de Direito democrático nem da separação de poderes ínsitos nos artigos 2.º, 111.º e 266º, n.º 2, da CRP; - Da não violação do princípio da proporcionalidade ínsito nos artigos 2.º e 18.º da CRP AA. Contrariamente ao que alega a Recorrente, o n.º 3 do artigo 85º da Lei do OE de 2017 não viola o princípio da proporcionalidade; BB. O que se pretende com aquela norma é desonerar os consumidores de gás de suportarem o custo da TOS, visto que a TOS é devida pela utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado municipal e os consumidores de gás não fazem essa utilização e aproveitamento, pelo menos não de forma direta - quem aproveita o subsolo de forma direta são os Operadores de Rede de Distribuição (é precisamente por isso que são estas entidades o sujeito passivo da TOS); CC. Numa total incongruência com a ratio legis que norteou a criação da TOS, as minutas dos contratos de concessão aprovadas pela Deliberação do Conselho de Ministros n.º 98/2008 (e o Regulamento n.º 416/2016 da ERSE, artigos 53.ºi, n.º 2, e 115.º, n.º 4) vieram permitir a sua repercussão tanto nas empresas comercializadoras como nos consumidores de gás natural; DD. Ao imputar o encargo da TOS aos consumidores de gás natural está-se a aumentar os custos de acesso a um bem essencial, fonte de energia, o que não é aceitável e justifica a proibição de repercussão da TOS nos consumidores decorrente do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE de 2017; EE. A medida em causa - proibição de repercussão da TOS nos consumidores - é plenamente adequada ao seu fim, necessária para garantir o melhor acesso a um bem essencial e corresponde à justa medida; FF. A circunstância de a Entidade Comercializadora continuar a ser alvo de repercussão deste tributo pelos Operadores de Rede de Distribuição é totalmente alheia à Recorrida e não legitima, como é óbvio, o seu incumprimento do comando normativo ínsito no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE de 2017; GG. Se a Recorrente não concorda com tal repercussão que lhe foi imputada deverá reagir contra a entidade que promoveu a repercussão, mas não deve infringir a lei e prejudicar o consumidor final apenas porque se sente injustiçada com o encargo da TOS que recaiu sobre si; HH. A interpretação normativa segundo a qual o artigo 85º, nº 3, da Lei do OE de 2017, ao abranger «empresas comercializadoras», ao invés de «operadores de rede de distribuição» no âmbito daquela proibição, pressupondo que essa inclusão é apta, indispensável e equilibrada para a tutela dos consumidores, não viola as várias dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu); - Da não violação do princípio da proteção da confiança ínsito no artigo 2.º da CRP II. No caso sub judice, os quatro testes tal como aplicados pelo Tribunal Constitucional para considerar a violação (ou não) do princípio da tutela da confiança não são superados com sucesso, motivo pelo qual só pode considerar-se que o princípio da tutela da confiança não se encontra violado; JJ. Em concretização da aplicação dos quatro testes utilizados pelo Tribunal Constitucional para avaliar o impacto do princípio da proteção da confiança (cfr. Acórdão n.º 128/2009, de 12 de março de 2009, proferido no processo n.º 772/2007) ao caso concreto, constata-se o seguinte: i) verifica-se a existência de uma expectativa da Recorrente: quanto à repercussão da TOS nos consumidores de gás natural, visto que tal era permitido desde 2006, de acordo com as minutas dos contratos de concessão celebradas pelos Municípios e os Operadores de Rede de Distribuição bem como a restante legislação acessória que determinava a possibilidade de inclusão da TOS na fatura de gás; é dúbio que tal expectativa seja legítima, justificada e fundada: a repercussão foi estabelecida pela Resolução do Conselho de Ministros que aprovou os contratos de concessão, não resultando de uma lei em sentido formal. Deste modo, apesar de tal expectativa ter sido criada na Recorrente, sempre se deveria a mesma ter questionado se seria mesmo essa a vontade do legislador formal? Se tal repercussão fazia sentido no quadro legal da TOS e do bem jurídico em causa? Etc.; não ficou demonstrado que a Recorrente tenha feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade da expectativa: a Recorrente limita-se a afirmar que "a celebração dos contratos de compra e venda de gás natural com os consumidores é suficiente para demonstrar o requisito em causa" (cfr. p. 29 das alegações de recurso), mas tal não é verdade. A Recorrente é uma comercializadora de gás natural, portanto a essência da sua atividade é precisamente a compra e venda de gás natural! Afirmar que os atos básicos que pratica na prossecução dessa atividade correspondem a planos de vida com base na expectativa identificada não pode colher. Para que este teste se considerasse cumprido a Recorrente teria de ter demonstrado de facto investimentos realizados com base na ideia de repercussão da TOS nos consumidores, o que não logrou fazer; ocorrem razões de interesse público que justificam a proibição de repercussão nos consumidores: a proteção do acesso a um bem essencial - o gás natural na medida em que a repercussão da TOS nos consumidores aumenta o encargo que aqueles suportam com aquele bem de forma injustificada (porque o sujeito passivo da TOS é, e sempre se pretendeu que fosse o respetivo Operador de Rede e Distribuição, pois é sobre aqueles que se verifica a condição objetiva de incidência do tributo - a utilização do bem do domínio público). KK. A interpretação normativa segundo a qual o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE de 2017 ao abranger «empresas comercializadoras», ao invés de «operadores de rede de distribuição» no âmbito daquela proibição, em disrupção com legítimas expectativas criadas pelo quadro legislativo e regulamentar devido à TOS, suscetível de fundar vários investimentos, sem que interesses públicos relevantes o justifiquem, não viola o princípio da proteção da confiança constante do artigo 2.º da Constituição. - Da não violação do princípio da tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada ínsitos nos artigos 61.º, n.º 1, e 62.º, n.º 1, da CRP LL. O artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE de 2017 não configura uma ingerência na liberdade de gestão e atividade da empresa Recorrente; MM. A norma ora sob análise determina a proibição da repercussão da TOS na fatura dos consumidores - nada mais que isso! -, portanto quer as empresas Operadoras de Rede Distribuição como as Empresas Comercializadoras de gás natural são livres de estabelecer os seus termos e condições junto dos respetivos clientes, sem que o n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE de 2017 tenha qualquer impacto; NN. Atendendo às circunstâncias especiais do mercado do gás natural, em 2017 o legislador veio clarificar que tal repercussão não era possível, repondo assim a justiça e equivalência da TOS; OO. Ainda que a Recorrente continuasse também a ser ilegalmente onerada com a TOS, não poderia ter repercutido este encargo na Recorrente - consumidor -, tal como fez; PP. Mas, apesar de não lhe ser permitido repercutir o valor da TOS nos consumidores, nada impedia que a Recorrente fizesse ajustes ao preço praticado, não existe qualquer restrição nesse sentido; QQ. O comando normativo em apreciação apenas se reporta à TOS, especificamente à proibição da sua repercussão nos consumidores, não impondo quaisquer outras medidas, impositivas ou restritivas, aos vários intervenientes do setor do gás natural que continuam livres de gerir e de dispor do seu negócio, bem como dos respetivos termos e condições, nomeadamente os preços praticados; RR. A interpretação normativa segundo a qual o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE de 2017, ao impor sobre «empresas comercializadoras» um custo relativo a um tributo de que não são sujeitos passivos, com a consequência evidente do seu prejuízo em mercado concorrencial, não viola a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos n.ºs 1 dos artigos 61.º e 62.º da Constituição; - Da não violação dos artigos 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º e 182.º da CRP SS. As normas constitucionais que a Recorrente entende que foram violadas são somente as que constam dos artigos 2.º, 111.º, 266.º, n.º 2, 18.º, n.º 2, e n.ºs 1 dos artigos 61.º e 62.º da CRP, como consta tanto do requerimento de interposição de recurso como das alegações de recurso da Recorrente, não existindo qualquer argumentação quanto a uma potencial inconstitucionalidade por violação dos artigos 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º e 182.º da CRP, mas por cautela a Recorrida não pode deixar de se pronunciar sobre todos os artigos constitucionais elencados pelo Tribunal Constitucional; TT. O Acórdão n.º 141/2002, de 9 de abril de 2002, processo n.º 198/92, do Tribunal Constitucional, considerou que os cavaleiros orçamentais não são violadores dos artigos 105.º e 106.º da CRP; UU. Igualmente relevante é o entendimento sufragado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 634/2015, de 9 de dezembro de 2015, processo n.º 190/15, inteiramente aplicável na situação ora em apreço: "O n.º 2 do artigo 105.º da CRP impõe que o OE tenha em consideração as «obrigações decorrentes de lei ou de contrato». Entende a recorrente que este imperativo constitucional é ofendido pela norma legal sob escrutínio. Facilmente se comprova a proximidade entre a norma constitucional e o princípio da proteção da confiança: na verdade, trata-se de um verdadeiro corolário deste princípio. O contrato, corporizando uma confluência de vontades que, no caso dos contratos sinalagmáticos, reciprocamente se condicionam, constitui uma espécie de ''cristalização" da confiança que o comportamento de cada uma das partes suscita na outra. E isso que justifica a conhecida expressão latina pacta sunt servanda. Ora, tendo já considerado que a norma legal, ao derrogar temporariamente o regulamento de concessões de viagem, não ofende o princípio da proteção da confiança, incongruente seria que aqui se concluísse pela sua inconstitucionalidade por violação da norma convencional coletiva que suporta tal regulamento. Esta haverá de ter-se por igualmente justificada". VV. Sendo o artigo 182.º da CRP um "(...) preceito introdutório do «título» constitucional dedicado ao Governo contém um dos mais significativos princípios informadores do sistema de governo constitucionalmente estabelecido, distinguindo-o nitidamente do sistema presidencialista e também do chamado sistema «semipresidencial» com liderança presidencial" (cfr. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.a Edição, Coimbra Editora, 2010, p. 410), não se compreende o motivo da convocação desta norma como estando potencialmente a ser violada; WW. De facto, "É ao Governo, como órgão de soberania autónomo, sobre o qual o PR não tem nenhum poder direto de orientação, que compete a «condução da política geral do país»" (cfr. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.2 Edição, Coimbra Editora, 2010, p. 410), mas esta asserção não tem qualquer implicação prática na interpretação da norma em apreciação; XX. É notório que a norma constante do artigo 85º, n.º 3, da LOE 2017 (tal como a do artigo 133º, n.º 1, da LOE 2021), não tem a sua vigência circunscrita ao período de um ano e a verdade é que a vigência destas normas é comummente aceite na medida em que não contraria a Constituição da República Portuguesa; YY. Apesar do atual artigo 41 º, n.º 2 da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, prescrever que "[a]s disposições constantes do articulado da lei do Orçamento do Estado limitam-se ao estritamente necessário para a execução da política orçamental e financeira.", a verdade é que o carácter "restritivo" desta norma é apenas aparente pois qualquer medida que tenha incidência no plano da política orçamental e ou financeira, pode ser acolhida pela Lei do Orçamento de Estado (cfr. Nazaré Costa Cabral, A Nova Lei de Enquadramento Orçamental: Reflexões Breves sobre a sua Forma, Conteúdo e Efeitos, in "Estudos de Homenagem Ao Prof. Doutor Jorge Miranda", Volume V, Coimbra Editora, 2012, pág. 787 e Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 6/2018, disponível em www.dgsi.pt); ZZ. A proibição da repercussão da TOS nas faturas dos consumidores finais é uma verdadeira medida de política financeira pois o Governo estabeleceu tal proibição com o intuito de regular a cobrança de uma taxa; AAA. A interpretação normativa segundo a qual o artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE de 2017, é autoexequível e eficaz não viola os artigos 105º, 106.º e 182.º da Constituição. Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. muito doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta, deve o presente recurso ser rejeitado por falta dos respetivos pressupostos processuais ou, caso assim não se entenda, deve o presente recurso ser julgado improcedente, julgando-se não inconstitucional a interpretação normativa extraída do artigo 85.º, n.º 3, da Lei do OE de 2017 (1.ª questão), assim se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA. » 6. A recorrente foi notificada para, querendo, se pronunciar sobre a possibilidade de dois dos fundamentos suscitados sobre a questão de constitucionalidade não serem passíveis de apreciação (artigo 3.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC) e respondeu nos seguintes termos: «(…) notificada de despacho proferido pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator para se pronunciar, nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC, sobre a possibilidade de as questões por si suscitadas não serem apreciadas, com fundamento em irregularidade da instância, vem expor e requerer o seguinte: A Recorrente foi notificada para se pronunciar, nos termos do artigo 3.º, n.º 3 do CPC, ex vi artigo 69.º da LTC, sobre duas questões que, no entender do Exmo. Senhor Conselheiro Relator, foram apresentados como “fundamentos particulares” da inconstitucionalidade imputada à norma do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (doravante “LOE 2017”). Em primeiro lugar, o Exmo. Senhor Conselheiro Relator alvitra a possibilidade de a questão de o artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 “não comportar uma interpretação segundo a qual a proibição de transferir o encargo da TOS a consumidores se encontra em vigor, assomando-se por isso uma «violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes (cf. artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição” ser passível de ser entendida como “um pedido de controlo da legalidade da decisão”. Em segundo lugar, suscita-se a possibilidade de a inconstitucionalidade da norma fundada na “violação do direito à iniciativa privada e da propriedade privada garantidos pelos artigos 61.º e 62.º, ambos da Constituição da República Portuguesa”, em particular “por a norma fiscalizada produzir um efeito ablativo de direitos derivados de contratos celebrados com consumidores, em que terá ficado estipulado o direito da comercializadora (recorrente) a repercutir a TOS sobre eles” ser passível de ser entendida como “matéria sem relação com os fundamentos da decisão recorrida”. A efetivarem-se as possibilidades aventadas, ambos os casos redundariam numa irregularidade da instância. A Recorrente está, porém, convicta de que não existem quaisquer motivos para essas conclusões, nem no primeiro, nem no segundo caso; em consequência, não existe qualquer fundamento para uma eventual irregularidade da instância. É o que se pretende explicitar de seguida. I. A RECORRENTE NÃO PETICIONA UM “CONTROLO DE LEGALIDADE” POR ESTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, MAS UM “CONTROLO DE CONSTITUCIONALIDADE” A Recorrente começará por expor as condições necessárias para que, no entendimento do próprio Tribunal Constitucional em arestos passados, a questão por si suscitada pudesse ser configurada como uma mera questão de “controlo de legalidade”, redundando numa irregularidade da instância. Posteriormente, a Recorrente demonstrará que o caso vertente não partilha de qualquer uma daquelas condições necessárias. As conclusões alcançadas a esse respeito – i.e., de que está em causa a fiscalização de uma norma, geral e abstrata, expurgada de particularidades do caso, extraídas do direito infraconstitucional efetivamente aplicado no caso sub judice – servirá de premissa para responder à segunda questão: que o efeito ablativo produzido por aquela norma (ou interpretação normativa) de direitos é matéria relacionada com os fundamentos da decisão recorrida. (i) As condições necessárias para que a questão suscitada se tratasse de um “controlo de legalidade” Como se sabe, o Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março (doravante “DL de execução do LOE2017”) estabelece as normas de execução do Orçamento do Estado para 2017; logo no início do seu preâmbulo se determina que “estabelece as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2017, aprovado pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro”. Isole-se, para ilustração desta argumentação, os três enunciados normativos: (i) o primeiro corresponde ao artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 (e artigo 133.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, doravante “LOE 2021”) e tem o seguinte teor: “a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores”; (ii) os segundo e terceiros correspondem aos n.os 4 e 5 do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, a saber: “4 - Decorrido o período previsto para a prestação de informação, as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria avaliam a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.” “5 - Tendo em conta a avaliação referida no número anterior, o Governo procede à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.” 12. Para que a questão suscitada pela Recorrente fosse interpretada como uma questão de “controlo de legalidade”, duas realidades são conceptualmente necessárias: (i) a Recorrente ter peticionado o controlo de um processo interpretativo do Tribunal a quo e; (ii) a Recorrente ter questionado diretamente a legalidade da decisão do Tribunal a quo, i.e., teria de ter questionado a legalidade dessa decisão em si. Concretizando: Em primeiro lugar, a Recorrente teria de ter questionado um aspeto interpretativo de qualquer um dos enunciados acima referidos pelo Tribunal a quo; ou, pelo menos, uma qualificação, ou subsunção, desse conceito à realidade concreta do caso. Por outras palavras, teria de ter resultado das alegações da Recorrente junto do Tribunal Constitucional que esta argumentasse que o Tribunal a quo errou a interpretação do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 (p/ex., interpretou-se de modo errado ou juridicamente ilegítimo o conceito “consumidores” ou “taxa”), ou que errou a interpretação dos n.º 4 e 5 do artigo 70.º do DL de execução do LOE2017 (p/ex., interpretou-se de modo errado ou juridicamente ilegítimo a expressão “prestação de informação” ou o conceito de “repercussão”). A diferença entre enunciado normativo e norma é paradigmática para compreender o que é a “interpretação”. Como referem GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, “o ponto de partida para evitar a confusão lexical existente neste terreno terá de basear-se na distinção rigorosa entre preceito (disposição, formulação, texto, forma linguística) e norma (regra ou regras jurídicas nele contidas)”. A palavra “interpretação” padece da ambiguidade processo-produto; enquanto processo ou atividade, corresponde ao processo de extração da norma a partir de um enunciado linguístico, mais precisamente “a actividade de determinação do significado das palavras utilizados nos enunciados”. Todavia, enquanto produto ou resultado, a interpretação corresponde precisamente ao sentido (significado) que se retira, por atividade interpretativa, desse enunciado (significante); neste sentido, assente a “distinção entre enunciado normativo e norma”, a interpretação-resultado “como o resultado da actividade de descodificação da linguagem, não é mais do que o próprio sentido de dever ser, confundindo-se, por isso no caso de enunciados normativos, com a própria norma. A utilização do operador de linguagem interpretação como interpretação-resultado sobrepõe-se totalmente, portanto, ao que se designa como norma jurídica” . É o controlo, pelo Tribunal Constitucional, do processo interpretativo realizado pelo Tribunal a quo que não é admitido no nosso sistema de fiscalização de constitucionalidade; segundo jurisprudência reiterada do próprio Tribunal Constitucional: «o controlo do processo interpretativo adotado pelo tribunal recorrido e, portanto, um controlo do próprio ato concreto de julgamento e da decisão em si mesma considerada […] está vedada ao Tribunal Constitucional, cuja apreciação, no âmbito da fiscalização concreta, incide apenas sobre normas ou sobre determinadas interpretações normativas, não detendo competência para rever ou reexaminar, de qualquer outro modo, as decisões proferidas pelos outros tribunais, designadamente no que se reporta à seleção e interpretação do direito infraconstitucional e à sua posterior aplicação aos factos controvertidos» (cfr., neste sentido, o Acórdão n.º 733/2021, citado no acórdão n.º 318/2023). Em segundo lugar, a Recorrente teria de ter questionado a legalidade em si da decisão do Tribunal a quo. Dito de outro modo, a Recorrente teria de ter impugnado a razão jurídica do Tribunal a quo na resposta que este deu à questão de saber se do regime extraível dos artigos 85.º, n.º 3, do LOE 2017 e artigo 133.º, n.º 1 e 2 do LOE 2021 resulta, ou não, uma proibição de repercussão da TOS sobre os consumidores finais. Só aí estaria em causa um controlo de legalidade equivalente a afirmar que o Tribunal a quo errou juridicamente ao decidir como decidiu, porque tal decisão violava, por exemplo, diretamente as normas constantes dos artigos 85.º, n.º 3, do LOE 2017 e artigo 133.º, n.º 1 e 2 do LOE 2021 ou do n.º 4 e 5 do artigo 70.º do DL de execução do LOE2017. Teria de estar aí em causa, “não uma qualquer norma extraída da lei e aplicada nos autos” mas “uma descrição do caso concreto, acompanhada de juízos de valor, com o sentido de exprimir discordância quanto à oportunidade e legalidade” da decisão (cf. Acórdão 359/2019, Rel. Gonçalo Almeida Ribeiro). Numa palavra: a Recorrente teria de ter, nas alegações, imputado vícios à própria decisão judicial, ao invés de questionar a constitucionalidade do pressuposto normativo (norma ou “interpretação normativa”) que lhe é premissa ou ratio decidendi. Como decidiu este Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 576/2023, sobre matéria semelhante à destes autos: «[a] validade do ato de repercussão do valor da TOS nos clientes de gás natural (…) pode ser discutida sob diversos pontos de vista. Do ponto de vista da sua conformidade à lei, tendo em conta o disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, tal como interpretado pelo Supremo Tribunal Administrativo (v. supra, o n.º 16)» (sublinhado aditado).E, quanto à posição assumida pelo Tribunal então recorrido no âmbito dessa discussão: Depois de ter concluído que o regime extraível da conjugação dos artigos 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, e 70.º, n.ºs 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, não proibia a repercussão da TOS sobre os consumidores finais — conclusão cujo acerto não é sindicável pelo Tribunal Constitucional – […]» (sublinhado aditado). Precisamente. A Recorrente não pode questionar a legalidade em si da decisão do Tribunal a quo; não pode peticionar ao Tribunal Constitucional que aprecie o “acerto da conclusão”; não lhe pode pedir que confirme ou infirme a tese segundo a qual o Tribunal a quo violou o artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 e os n.ºs 4 e 5 do artigo 70.º do DL de execução do LOE2017, ao decidir como decidiu e face aos contornos do caso concreto. Mas tal não impede, como o Tribunal Constitucional admite expressamente – e grave seria que assim não fosse – que a fiscalização da constitucionalidade possa incidir sobre interpretações normativas, gerais e abstratas e expurgadas de particularidades do caso, extraídas do direito infraconstitucional efetivamente aplicado no caso sub judice. Fazendo uso de uma feliz definição de RICCARDO GUASTINI, há que manter separadas: (i) a interpretação in abstracto (ou "orientada para o texto") consiste em identificar o conteúdo de sentido – ou seja, a regra ou, mais frequentemente, as regras – expresso por, e/ou logicamente implícito num texto normativo (uma fonte de direito) sem referência a qualquer caso específico; (ii) a interpretação in concreto (ou "orientada para os factos") consiste em subsumir um caso concreto no âmbito de aplicação de uma regra previamente identificada "em abstrato". O que se peticionou a este Tribunal Constitucional foi, como se verá, precisamente a fiscalização da constitucionalidade de interpretações normativas in abstracto, expurgadas de particularidades do caso e extraídas de direito infraconstitucional efetivamente aplicado no caso sub judice pelo Tribunal a quo. Como referido, a Recorrente está plenamente convicta que respeitou escrupulosamente estes ditames próprios do sistema português de fiscalização da constitucionalidade; antes de avançar para essa demonstração, importa, porém, esclarecer um ponto prévio a respeito do equívoco subjacente ao Acórdão proferido nos autos n.º 1019/24 e a sua irrelevância para os presentes autos. (ii) O equívoco subjacente ao Acórdão proferido nos autos n.º 1019/24 e a sua necessária irrelevância para os presentes autos 30. É impossível não correlacionar a primeira das questões supra elencadas pelo Exmo. Senhor Conselheiro no despacho proferido nestes autos com as conclusões alcançadas na decisão sumária proferida nos autos n.º 1019/24 (com idênticas partes e objeto) pela Exma. Senhora Conselheira Relatora Joana Fernandes Costa, na qual se determinou, após reclamação para a conferência, que: O pedido formulado ao Tribunal Constitucional incide sobre a interpretação «realizada pelo Tribunal» a quo «mediante a qual» aquele «pressupõe» que o «comando» do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, na parte em que proíbe a repercussão da taxa municipal de ocupação na fatura dos consumidores, «é auto-exequível e imediatamente eficaz» e não «necessi[ta] de legislação adicional». Não incide sobre o próprio comando do n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016, pressuposto como auto-exequível e imediatamente eficaz. Caso incidisse, a reclamante teria solicitado ao Tribunal a apreciação da constitucionalidade da norma extraível dos artigos 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, e 133.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que proíbe a entidade comercializadora de, relativamente a fornecimentos realizados no ano de 2022, refletir na fatura dos consumidores a taxa municipal de ocupação do subsolo. Porém, não foi isso que fez. O que afirmou pretender discutir foi a proposição antecedente. Isto é, a solução encontrada pelo Tribunal a quo para a questão prévia  que, aliás, suscitou intensa controvérsia na jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais  de saber se o comando do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, renovado no artigo 133.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, é auto-exequível e imediatamente eficaz, tendo em conta o disposto no n.º 3 deste último artigo. (sublinhado acrescentado). (cfr. p. 22 do acórdão da conferência proferido nos autos n.º 1019/24, subscrito pela Exma. Senhora Conselheira Joana Fernandes Costa, Exmo. Senhor Conselheiro João Carlos Loureiro e Exmo. Senhor Conselheiro José João Abrantes). Salvo o devido respeito pelo coletivo que proferiu Acórdão nos autos n.º 1019/24, que é muito, o pressuposto de partida da decisão aludida (i.e., que a Recorrente pretende discutir uma “proposição antecedente” à norma do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017) não tinha, ali, aderência à realidade. Não foi que a Recorrente ali suscitou e, para o que agora mais interessa, não é essa a discussão que a Recorrente suscita nestes autos. Como já se referiu supra, assente a “distinção entre enunciado normativo e norma”, a interpretação-resultado “como o resultado da actividade de descodificação da linguagem, não é mais do que o próprio sentido de dever ser, confundindo-se, por isso no caso de enunciados normativos, com a própria norma. A utilização do operador de linguagem interpretação como interpretação-resultado sobrepõe-se totalmente, portanto, ao que se designa como norma jurídica” . A Recorrente não discutiu a interpretação-atividade realizada pelo Tribunal a quo; mas obviamente que discutiu a constitucionalidade da “interpretação-resultado” in abstracto, precisamente porque a interpretação-resultado corresponde à própria norma jurídica (ao comando geral e abstrato) e o sistema português de fiscalização da constitucionalidade incide sobre normas jurídicas. Foi esse pressuposto equivocado, e só esse pressuposto, – i.e., que a Recorrente pretendia discutir uma “proposição antecedente” à norma do artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017 e não o próprio comando (ou uma interpretação-resultado, interpretação normativa ou interpretação in abstracto deste) – que levou, em linha reta, a concluir-se, naqueles autos, (i) que a Recorrente pretendia um controlo de legalidade e, por conseguinte, (ii) que o objeto do recurso nos autos n.º 1019/24 era inidóneo. Considerando esse equívoco decisivo – que resultou num acórdão de confirmação da decisão sumária –, é, portanto, natural que a Recorrente lhe queira dedicar alguns parágrafos, de modo a procurar evitar a sua repetição nos presentes autos. Atente-se: 37. Nos autos n.º 1019/24, após considerar que a Recorrente pretendia discutir a “proposição antecedente”, isto é, a “solução encontrada pelo Tribunal a quo para a questão prévia – que, aliás, suscitou intensa controvérsia na jurisprudência dos tribunais administrativos e fiscais – de saber se o comando do artigo 85.º, n.º 2, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, renovado no artigo 133.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, é auto-exequível e imediatamente eficaz, tendo em conta o disposto no n.º 3 desse último artigo”, o Acórdão conclui pelo seguinte: Ora, é esta conclusão que a reclamante pretende ver sindicada. Por isso afirma, mesmo agora na reclamação, que, «ao ficcionar uma auto-exequibilidade do regime legal do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017, que manifestamente carece de alterações legislativas subsequentes para produzir os seus efeitos, a norma pressuposta pelo Tribunal a quo» violou a Constituição. O modo como a questão de inconstitucionalidade é uma vez mais colocada revela bem que, na perspetiva da reclamante, a violação da Constituição decorre, na verdade, da violação da lei, que se consubstancia no reconhecimento de eficácia imediata a uma disposição que «carece de alterações legislativas subsequentes para produzir os seus efeitos». (sublinhado acrescentado) Sucede que, ao contrário do que se decidiu no Acórdão proferido nos autos n.º 1019/24, a doutrina do Acórdão n.º 576/2023 é favorável e não desfavorável ao conhecimento da questão nos presentes autos. Têm plena razão os Exmos. Conselheiros que subscreveram o Acórdão n.º 576/2023 ao sustentar que a Recorrente não pode pedir que o Tribunal Constitucional confirme ou rejeite a tese segundo a qual o Tribunal a quo violou o artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 e os n.ºs 4 e 5 do artigo 70.º do DL de execução do LOE2017, ao decidir como decidiu e face aos contornos do caso concreto. Já não se pode concordar, todavia, com a proposição que segue no trecho do Acórdão proferido nos autos n.º 1019/24 a sublinhado: «[a] validade do ato de repercussão do valor da TOS nos clientes de gás natural (…) pode ser discutida sob diversos pontos de vista. Do ponto de vista da sua conformidade à lei, tendo em conta o disposto no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, tal como interpretado pelo Supremo Tribunal Administrativo (v. supra, o n.º 16)» (sublinhado aditado). E, quanto à posição assumida pelo Tribunal então recorrido no âmbito dessa discussão: «Depois de ter concluído que o regime extraível da conjugação dos artigos 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, e 70.º, n.ºs 4 e 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, não proibia a repercussão da TOS sobre os consumidores finais — conclusão cujo acerto não é sindicável pelo Tribunal Constitucional»  […]» (sublinhado aditado). A atribuição ao comando do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, renovado no artigo 133.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 75-B/2020, de «eficácia imediata (i.e., sem necessidade de legislação adicional)» consubstancia, em suma, uma questão situada no estrito plano da interpretação e aplicação do direito infraconstitucional, não sendo por isso sindicável pelo Tribunal Constitucional. (Sublinhado acrescentado) O Acórdão de confirmação da decisão sumária, proferido nos autos n.º 1019/24, não distingue (e faz confluir) três realidades totalmente diferentes. De um lado, temos o cenário em que a Recorrente questiona a interpretação do artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 (os critérios interpretativos utilizados para a descodificação linguística ou o sentido dado às palavras) pelo Tribunal a quo. Do outro, temos o cenário em que a Recorrente imputa à decisão judicial o vício de ilegalidade ou erro de julgamento por violação do disposto no artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 e, ou, no artigo 70.º do DL de execução do LOE2017. Em terceiro lugar, temos o cenário em que a Recorrente suscita a inconstitucionalidade da norma ou interpretação normativa abstrata resultante no artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 e do artigo 70.º do DL de execução do LOE2017 como sendo imediatamente aplicável. Para o que agora interessa, não há qualquer evidência de os dois primeiros cenários se terem verificado nestes autos de Recurso n.º 1148/24 (como também não se tinham verificado nos autos n.º 1019/24); e são esses dois os cenários vedados pelo Acórdão n.º 576/2023. Ao invés, o terceiro cenário verificou-se nestes autos de Recurso n.º 1148/24 (e, também, nos autos n.º 1019/24); mas esse cenário não é vedado pelo Acórdão n.º 576/2023. O que a Recorrente disse nos autos n.º 1019/24 foi precisamente que o Tribunal a quo ficcionou in abstrato uma norma auto-exequível inexistente; e a construção judicial de normas jurídicas habilitantes inexistentes não é uma questão situada no estrito plano da interpretação e aplicação do direito infraconstitucional; a construção judicial de normas jurídicas habilitantes inexistentes é uma questão de constitucionalidade, não de legalidade. Sublinhe-se que foi aquela premissa equivocada adotada no Acórdão proferido nos autos n.º 1019/24 – a de que a atribuição ao comando do artigo 85.º, n.º 3, do LOE 2017 de “eficácia imediata (i.e., sem necessidade de legislação adicional) é uma questão situada no estrito plano da interpretação e aplicação do direito infraconstitucional – a premissa necessária para se ter concluído que o objeto do recurso se prendia diretamente com: o ato de julgamento realizado pelo Tribunal a quo, não integrando o conceito funcional de norma à luz o qual vem sendo desde há muito aferida a idoneidade do objeto do recurso de constitucionalidade (v. o Acórdão n.º 26/1985); isto é, um conceito moldado a partir da natureza estritamente normativa do sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade consagrado no artigo 280.º, n.º 1, da Constituição, apto a assegurar que a jurisdição constitucional é exercida apenas sobre normas jurídicas, com exclusão da atividade interpretativa e aplicativa própria do exercício da jurisdição cometida aos outros tribunais. 49. É esse vício lógico que a Recorrente pretende que não seja reproduzido nestes autos. (iii) O objeto do recurso nestes autos incide sobre uma interpretação normativa, suficientemente geral e abstrata; não incide sobre qualquer controlo da interpretação realizada pelo Tribunal a quo nem sobre qualquer controlo da legalidade da decisão do Tribunal a quo O Tribunal Constitucional é claro ao admitir que o substrato normativo do recurso de constitucionalidade apenas significa que “o Tribunal Constitucional apenas pode apreciar a constitucionalidade de normas ou interpretações normativas extraídas do direito infraconstitucional efetivamente aplicado no caso sub judice” (cf. Acórdão n.º 306/2021, subscrito pelos Exmos. Senhores Conselheiros Joana Fernandes Costa, Gonçalo Almeida Ribeiro e João Pedro Caupers). Tal significa, sublinhe-se, que não estão excluídas da fiscalização da constitucionalidade as interpretações normativas extraídas do direito infraconstitucional efetivamente aplicado no caso sub judice; basta que o controlo de constitucionalidade incida sobre uma “norma extraída da lei e aplicada nos autos” – i.e., uma interpretação normativa que não compreenda “uma descrição do caso concreto, acompanhada de juízos de valor, com o sentido de exprimir discordância quanto à oportunidade e legalidade” da decisão do Tribunal a quo (cf. Acórdão 359/2019, Rel. Gonçalo Almeida Ribeiro). Compreende-se, nalguns casos, alguma parcimónia do Tribunal Constitucional na admissão da expansão da fiscalização de constitucionalidade a interpretações normativas; essa parcimónia justificar-se-ia, numa primeira análise, pela possível conclusão de que “se se controla uma interpretação normativa que mais não é do que a norma que o intérprete – neste caso, o juiz a quo – extraiu de um enunciado normativo através de uma operação interpretativa que realiza no contexto da decisão judicial, há o risco de o Tribunal, a final, poder controlar essa mesma decisão e não a norma que aí foi aplicada e que o (agora) recorrente, para efeitos de recurso de decisões negativas de inconstitucionalidade” . Mas esse receio é infundado se forem aplicados os critérios adequados; a transformação do Tribunal Constitucional em instância revisora da interpretação e aplicação do direito infraconstitucional (competência exclusiva dos tribunais comuns) apenas existe se a parte recorrente questionar, nos termos supra referidos, o controlo de um processo interpretativo do Tribunal a quo ou imputar vícios de ilegalidade à própria decisão do Tribunal a quo. É que, em bom rigor, a “norma jurídica” é o resultado de uma atividade interpretativa e não é possível controlar normas sem interpretação de enunciados. O que importa é que se assegure o “respeito entre as competências da jurisdição comum e da jurisdição constitucional: aquela, com a competência exclusiva de interpretar direito ordinário, mesmo que mal; esta, com a competência exclusiva de controlar normas resultantes da interpretação de direito ordinário efetivada pela jurisdição comum que eventualmente afrontem a Constituição, sem com isso repassar o processo interpretativo aí adotado. É este respeito, portanto, que assegura que o controlo operado pelo Tribunal seja estrita e exclusivamente normativo, enquadrando-se, assim, no sistema português de fiscalização da constitucionalidade, tal como se encontra desenhado na Lei Fundamental”. Nos acórdãos n.os 412/2003 e 110/2007, o Tribunal Constitucional entendeu que, para que houvesse um objeto apto à apreciação da constitucionalidade, bastaria que se estivesse perante um critério normativo, dotado de elevada abstracção e susceptível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de situações concretas. Seria, pois, bastante que a questão se colocasse com um grau suficiente de generalidade e abstracção, de tal modo que se pudesse dizer que se trataria de uma interpretação normativa que não dependeria do circunstancialismo concreto dos factos. Como resulta de jurisprudência desde o Acórdão n.º 674/99, a fiscalização de interpretações normativas, com dimensão geral e abstrata, é perfeitamente admissível desde que não transforme o Tribunal Constitucional em “instância revisora do modo como os demais tribunais [interpretavam] e [aplicavam] o direito infraconstitucional, substituindolhes na tarefa (que exclusivamente lhes pertence) de subsunção de certos factos a certo tipo de determinação legal”. E como resulta do recente Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2023 (Proc. n.º 1171/2022): «apenas pode integrar o thema decidendum de um recurso para o Tribunal Constitucional o bloco normativo que serviu de fundamento à decisão jurisdicional, ou seja, a fonte de Direito que, tendo influído de forma determinante no caso concreto, esteja dotada de uma dimensão previsiva que permita concluir que, fora da situação peculiar em que se acha, será aplicável a um número indeterminável de situações, oferecendo-lhes a solução estatutiva que contém. (...) É assim também nos casos em que o recurso incida sobre determinada “interpretação normativa”, ou seja, sobre um conteúdo disciplinador que é produto de um processo hermenêutico realizado pelo Tribunal ‘a quo’. De facto, a Jurisprudência constitucional vem admitindo que, para além dos preceitos literalizados constantes de dispositivos legais ou do sentido «objetivo» que deles se extrai (norma, em sentido estrito), possa ser sindicado pelo Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da LTC um modelo programático específico extraído da norma, tal como esta foi compreendida pelo Tribunal ‘a quo’ e o aplicou ao caso. (...) Sendo assim, e em articulação com o ónus processual patenteado no artigo 75.º, n.º 1, última parte, da LTC, cabe ao recorrente, para além do mais, realizar uma formulação expositiva da interpretação normativa cuja sindicância pretende, não só no requerimento de interposição de recurso, mas também junto do tribunal a quo, concedendo-lhe a possibilidade de se pronunciar sobre a dimensão de constitucionalidade identificada (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).» 58. E, como esclarece a doutrina autorizada na matéria: «O que importa decisivamente não são os termos literais ou verbais usados pela decisão recorrida – a expressa invocação, como fundamento jurídico do decidido, dos preceitos legais que constituem “fonte” da norma cuja constitucionalidade vinha questionada pelo recorrente – mas, numa “visão substancial das coisas”, que a solução de direito ínsita na decisão do pleito não possa, de um ponto de vista lógico-jurídico, ter deixado de passar pela consideração das normas ou sentidos normativos – isto é, dos regimes jurídicos – indicados pelo recorrente como padecendo de alegada inconstitucionalidade (cfr. Acórdãos n.os 481/94, 637/94, 235/93 e 60/95)»13. 59. Ora, o que a Recorrente alegou foi o seguinte: Como demonstrado no requerimento de interposição de recurso – no capítulo das rationes decidendi, para cumprimento do artigo 70.º, n.º 1, al. b) da LTC – , o acórdão recorrido aplica indubitavelmente a interpretação normativa do enunciado do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, em termos em que se pressupõe que o comando entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais estão proibidas de transferir o valor da TOS para estes últimos é auto-exequível e imediatamente eficaz (i.e., sem necessidade de legislação adicional). (pp. 11-12 das Alegações) Trata-se, clara e manifestamente, de uma interpretação normativa ou interpretação in abstracto, sem qualquer conexão com o caso concreto. Prossegue-se: Considerou o Tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do artigo 204.º da Constituição, não obstante terem sido adequadamente suscitadas as inconstitucionalidades pela Recorrente, que o n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017, enquanto preceito auto-exequível ou imediatamente eficaz, não violava o disposto nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 61.º, 62.º, 105.º, n.ºs 1 a 4, 106.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição. (pp. 11-12 das Alegações) Evidentemente, quando se refere que “a interpretação dos enunciados acima referidos, nos referidos termos, gera várias inconstitucionalidades” (p. 12 das Alegações) está a referenciar-se precisamente a interpretação normativa ou interpretação in abstracto imediatamente atrás aludida, sem qualquer conexão com o caso. É verdade que, no capítulo das Alegações “Da violação das normas ínsitas nos artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição”, a Recorrente contextualiza a interpretação e aplicação do enunciado do artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017, na senda do que entendeu o Supremo Tribunal Administrativo; afirma-se: “a caracterização da norma do artigo 85.º, n.º 3, como sendo imediatamente operativa ou auto-exequível, assenta, na interpretação [normativa] do Tribunal a quo, que segue os arestos indicados do STA”. Mas essa contextualização serve apenas para ilustrar a interpretação normativa; em momento algum se pede ao Tribunal Constitucional que controle a interpretação realizada pelo Tribunal a quo ou a interpretação realizada pelo STA. Pelo contrário, apenas se argumenta em abstrato no sentido da não auto-exequibilidade de um regime jurídico. A auto-exequibilidade de uma norma jurídica não se reporta a qualquer questão hermenêutica ou descodificação semântica de enunciados; reporta-se à estrutura (completa ou incompleta) da norma jurídica propriamente dita. No contexto das normas constitucionais, JORGE MIRANDA, CARLOS BLANCO DE MORAIS e MANUEL AFONSO VAZ ligam a distinção entre normas exequíveis e normas não exequíveis por si mesmas à completude ou incompletude da estrutura normativa. PAULO OTERO alude, sumariamente, à incompletude de normas constitucionais não auto-exequíveis, no sentido em que suscitam intervenções decisórias (de criação de normas inferiores concretizantes, entende-se) que as completem. Mas a categoria de normas não auto-exequíveis é uma categoria geral, pelo que é nesta que se inserem, também e por exemplo, as normas legais não auto-exequíveis como, entre outras, as normas integradas em leis de base, qualificadas como normas primárias de carácter incompleto e sem carácter auto-aplicativo, dado que carecem de mediação e desenvolvimento por legislação subordinada e complementar. A caracterização da norma constante do artigo 85.º, n.º 3, do LOE de 2017 não é uma questão de interpretação: é uma questão de estrutura (ou completude) normativa. Nas pp. 17-18 das Alegações escreve-se «[a]s afirmações segundo as quais uma lei não é auto-exequível devem, portanto, ser entendidas apenas como reportadas a um regime jurídico no seu conjunto materialmente indissociável, ou seja, quanto a um subsistema de normas conexas entre si. Quando se afirma que, para que uma lei seja considerada não auto-exequível é necessário que as disposições não auto-exequíveis, naquela compreendidas, se revistam de uma determinada essencialidade no contexto desse acto jurídico, tal apenas poderá significar que a não auto-exequibilidade de uma norma (a norma1) propaga essa propriedade às normas que se conexionam com aquela (normas2 a normasn), nomeadamente que a pressuponham, fazendo depender o seu efeito jurídico do efeito jurídico da norma1 cujas condições, dada a sua não auto-exequibilidade, se encontram definidas de modo incompleto. Estará aí sempre em causa, portanto, a definição completa ou incompleta de condições para a obtenção de um efeito regulador de uma conduta e, independentemente de estas condições para o efeito se dispersarem por distintos preceitos do acto jurídico [ou, acrescenta-se, por vários preceitos de vários atos jurídicos], será sempre possível reconstruir uma única norma a regular a conduta x, segundo critérios de individuação estrutural dos elementos normativos e segundo critérios materiais do domínio regulado» (realce nosso). Os argumentos avançados de seguida são igualmente gerais e abstratos (pp. 19-20 das Alegações): “os n.ºs 4 e 5 do artigo 70.º do Decreto-lei de execução orçamental relativo a 2017 determinam que as entidades reguladoras setoriais em razão da matéria deverão «avalia[r] a informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas» para, com base nessa avaliação, «o Governo procede[r] à alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores.» Embora se tenha contextualizado o regime jurídico, para efeitos meramente expositivos, a questão que a Recorrente coloca a este Tribunal Constitucional é simplesmente a seguinte (p. 22 das Alegações): Violará o princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes (cfr. artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição) uma interpretação normativa abstrata, tal como formulada pelo Tribunal a quo, do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 como uma norma auto- exequível e imediatamente eficaz; não será inconstitucional, por violação dos referidos parâmetros constitucionais, uma “criação pretoriana e judicial de norma habilitante”? Repete-se: ao contrário do entendido no Acórdão proferido nos autos n.º 1019/24, a construção judicial de normas jurídicas habilitantes inexistentes não é uma questão situada no estrito plano da interpretação e aplicação do direito infraconstitucional; a construção judicial de normas jurídicas habilitantes inexistentes é uma questão abstrata de constitucionalidade, não de legalidade de uma decisão. Está precisamente em causa aquilo que o Tribunal Constitucional entende ser “um modelo programático específico extraído da norma, tal como esta foi compreendida pelo Tribunal a quo e o aplicou ao caso” . Salvo o devido respeito, se tal pressuposição normativa ou “modelo programático” não fosse recorrível, estaria afastada a possibilidade de questionar, na jurisdição constitucional, a inconstitucionalidade de normas jurídicas não auto-exequíveis (ou incompletas) que tivessem sido pressupostas pelo Tribunal a quo como sendo exequíveis por si mesmas sem necessidade de qualquer acréscimo legislativo. Recorde-se que a doutrina do Acórdão n.º 576/2023 apenas veda que o Tribunal Constitucional sindique a conclusão de que “o regime extraível da conjugação do artigo 85.º, n.º 3 [do LOE 2017] e artigo 70.º, n.º 4 e 5 [do DL de execução do LOE 2017] não proibia a repercussão da TOS sobre os consumidores finais”. Mas a referência a jurisprudência administrativa feita do requerimento de interposição de recurso e nas alegações serve apenas o propósito de refutar interpretações normativas (p. 20 das Alegações); a Recorrente avança, nas alegações, três argumentos abstratos: (i) a conexão entre a norma enunciada no n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 e a disposta no n.º 5 do artigo 70.º do DL de execução do LOE de 2017 – ambas relativas à matéria da «repercussão das taxas na fatura dos consumidores» –, é óbvia e evidente; (ii) o facto de se determinar, nesse Decreto-lei de execução orçamental, a necessária «alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores» mostra cabalmente que o regime jurídico da TOS, nomeadamente o atinente à repercussão das taxas, não era auto-exequível; (iii) o n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 vem, de modo clarificador, limitar expressamente a exequibilidade do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 (agora n.º 1 do artigo 133.º da LOE de 2021), condicionando-a à aprovação governamental de alterações legislativas necessárias à concretização da proibição de repercussão da TOS nos consumidores. Ao concluir que as alterações pressupostas no n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021, já referidas no próprio Decreto-lei de execução orçamental de 2017, são alterações legislativas verdadeiramente necessárias para conferir consistência ao regime jurídico da TOS, o objeto do recurso da Recorrente não tem minimamente o condão de transformar o Tribunal Constitucional em instância revisora do modo como os demais tribunais interpretaram e aplicaram o direito infraconstitucional. De modo distinto, a Recorrente formulou no seu requerimento uma interpretação normativa geral e abstrata do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017, suscetível de aplicação a um número indeterminado de casos; limitou-se a argumentar que a essencialidade dessas disposições no contexto da LOE de 2017 e das leis orçamentais sucessivas – em particular, o n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 – permite concluir que o artigo 85.º da LOE de 2017 não era, no seu conjunto, auto-exequível. A Recorrente alega, portanto, que essa interpretação normativa, que constitui ratio decidendi adotada pelo Tribunal a quo é, por sua vez, inconstitucional por violação dos artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição. Os argumentos apresentados são válidos para qualquer pleito em que esta interpretação normativa, extraída do direito infraconstitucional, seja pressuposta. Estão em causa interpretações normativas, gerais e abstratas e expurgadas de particularidades do caso, extraídas do direito infraconstitucional efetivamente aplicado no caso sub judice. Tal é suficiente para conferir substrato normativo ao objeto de recurso, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 75.º-A da LTC. II. O EFEITO ABLATIVO DE DIREITOS DERIVADOS DE CONTRATOS CELEBRADOS COM CONSUMIDORES É MATÉRIA RELACIONADA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA Assente o objeto do recurso como uma interpretação normativa abstrata, tal como formulada pelo Tribunal a quo, do comando do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 como uma norma auto-exequível e imediatamente eficaz, sem necessidade do complemento legislativo previsto no n.º 5 do artigo 70.º do DL de execução da LOE de 2017, a contradição direta entre essa interpretação normativa e as normas que titulam o direito à «iniciativa privada e da propriedade privada» garantidos pelos artigos 61.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa torna-se clara. O complemento legislativo previsto no n.º 5 do artigo 70.º do DL de execução da LOE de 2017 – a “alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores” – segue-se à avaliação da “informação recolhida e as consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas.” (cf. n.º 4 do artigo 70.º do DL de execução da LOE de 2017). Ao desconectar-se da obrigação de avaliação de consequências no equilíbrio económicofinanceiro das empresas operadoras de infraestruturas – precisamente a condição para o n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 ser uma norma completa e exequível – a interpretação normativa abstrata sob escrutínio tem como consequência a imposição de um custo relativo a um tributo de que as empresas não são sujeitos passivos, com a consequência evidente do seu prejuízo em mercado concorrencial, violando a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos n.os 1 dos artigos 61.º e 62.º da Constituição. A Recorrente invocou a inconstitucionalidade dessa norma (ou interpretação normativa), tal como referido no ponto 25 do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade (cf. pontos 54 e 444 das alegações de recurso para o TCA-N) “tendo a RECORRENTE invocado na sua contestação a inconstitucionalidade da norma constante do n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, quando interpretada no sentido da sua aplicação imediata, por considerar que as mesmas colidiam com as obrigações anteriores decorrentes dos contratos de concessão de gás, concretamente, com o direito de repercussão da TOS sobre os consumidores finais, em flagrante violação do princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 61.º e 62.º da CRP” 85. Não obstante a adequada suscitação da questão – de modo a que o Tribunal a quo pudesse aferir, à luz do artigo 204.º da Constituição e do regime de fiscalização difusa, da constitucionalidade da norma – do acórdão recorrido consta o seguinte: “(…) inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, interpretado e aplicado no sentido de impor às empresas comercializadoras de gás o reembolso da TOS [conclusões 72) a 74)]; inconstitucionalidade do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 e do n.º 1 e 2 do artigo 133.º da LOE 2021 interpretados e aplicados no sentido de serem imediatamente operativos por violação do princípio da confiança, da iniciativa económica, da propriedade privada (…). Como já referenciamos supra, as questões aqui tratadas são, em ampla medida, idênticas – até pela quase integral similitude do quadro conclusivo das alegações – àquelas já tratadas, com a devida profundidade e detalhe, no recentíssimo acórdão deste TCAN de 23.11.2023, processo 864/22.7BEPRT, também ele assente em parte em jurisprudência emanada em acórdão deste Tribunal ad quem de 27.04.2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT e em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo ali referenciada. (cf. pp. 54-55 do acórdão recorrido, junto como Doc. 1 com o requerimento de interposição de recurso). 86. Prossegue: Mais alega a Recorrente a inconstitucionalidade da norma prevista no n.º 3 do artigo 85.º da Lei do OE para 2017, por violação do princípio da igualdade, da confiança legitima, da proibição do excesso e ainda da tutela da iniciativa privada e da propriedade privada consagrados nos artigos 2.º, 13º, 18º, n.º 2, 61.º e 62.º da CRP e, do artigo 105.º, n.º 2 que impõe que o orçamento seja elaborado tendo em conta as obrigações decorrentes da lei ou contrato. (…) o artº. 61.º, n.º 1 da CRP estatui que ―a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral” e o art.º 62.º que “A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. (…) Ora, não se vislumbra em que medida o entendimento defendido pela jurisprudência e secundado por este Tribunal fere aqueles princípios, na medida em que a norma vinda a referenciar é, per se, sem a intermediação ou complementação de quaisquer outras, apta a regular de forma directa e imediata a realidade nela contemplada, pois assim o afirma o legislador de forma clara, directa e incondicional: "A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores." E se nem nesta norma, nem em qualquer outra da mesma Lei, se faz depender a proibição consagrada no transcrito normativo de quaisquer regulamentações, estudos ou alterações legais, nem existe norma a impor expressamente o deferimento no tempo da sua aplicação, assim devendo concluir o aplicador da lei que a disposição em apreço tem que ser interpretada como uma proibição expressa e incondicional de repercussão da TOS nos consumidores a partir da entrada em vigor da Lei que a aprovou, não pode tal norma ser inconstitucional por violação do princípio da confiança, da iniciativa económica e da propriedade privada.” (cf. pp. 67-68 do acórdão recorrido, junto como Doc. 1 com o requerimento de interposição de recurso). 87. A Recorrente entende que fica suficientemente demonstrado, sem necessidade de desenvolvimento adicional, que a matéria da vulneração do direito à “iniciativa privada e da propriedade privada” garantidos pelos artigos 61.º e 62.º, ambos da Constituição da República Portuguesa, é matéria diretamente relacionada com os fundamentos da decisão recorrida. NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO APLICÁVEIS Requer-se a este Tribunal Constitucional que considere a instância regularmente constituída, devendo prosseguir o processo nos termos constitucional e legalmente devidos, assim se concluindo como nas alegações. » Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 6. O recurso interposto por A., SA, na medida por que foi recebido e está sujeito a apreciação de mérito, compreende a fiscalização concreta do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro , preceito que possui a seguinte redação: « Artigo 85.º Taxas de direitos de passagem e de ocupação do subsolo 1 - Para efeitos de liquidação da taxa municipal de direitos de passagem e da taxa municipal de ocupação do subsolo, as empresas titulares das infraestruturas comunicam a cada município, até 31 de março de 2017, o cadastro das suas redes nesse território, devendo proceder à atualização da informação prestada até ao final do ano. 2 - Na ausência da comunicação a que se refere o número anterior, o município presume que as infraestruturas estão localizadas na totalidade dos metros lineares da respetiva rede viária urbana. 3 - A taxa municipal de direitos de passagem e a taxa municipal de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores. 4 - No primeiro semestre de 2017, é revista a Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro. » 6.1. Em função do recorte realizado pela recorrente da norma conformativa do objeto do recurso, a respeito do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, está apenas sujeito a fiscalização concreta nestes autos a proibição de que a « taxa municipal de ocupação do subsolo » seja refletida na « fatura dos consumidores » e apenas na medida em que se entenda uma regra jurídica imediatamente aplicável, sem que esteja subordinada à aprovação de outra regulação concorrente que permitisse aos comercializadores de gás natural transferir o encargo para consumidores finais. Na tentativa de deixar mais transparente o objeto do processo, comecemos por assinalar que a Taxa de Ocupação do Subsolo (TOS) é uma prestação tributária devida pela utilização do subsolo por Operadores de Redes de Distribuição de gás natural, sejam elas empresas concessionárias de serviço público de distribuição regional ou entidades licenciadas ao abrigo da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro. As empresas em qualquer uma destas condições gozam o domínio público (municipal) pela utilização de condutas e tubagens subterrâneas nas operações de condução e entrega de gás que realizam e a TOS surge neste contexto como a respetiva contrapartida. Trata-se, pois, de uma taxa em sentido próprio, lançada ao abrigo do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro, doravante RGTAL) por alguns municípios sobre os operadores de rede de distribuição por iniciativa regulamentar das autarquias (artigo 8.º do RGTAL) ( Acórdãos do TC n.ºs 20/2003, 204/2003, 576/2023, 890/2023 e 106/2024 ). A TOS veio proliferando pelo território nacional e à data de janeiro de 2025 eram já sessenta os Municípios que cobravam esta prestação pública (erse.pt). Na medida em que passou a constituir um custo fixo de valor significativo para um conjunto extenso de operadores do setor de gás natural com atividade no território, desde 2008 que os instrumentos de regulação pública sobre a formação de preços no setor do gás natural passaram a dedicar atenção à matéria, dispondo de estipulações gestionárias do encargo. A solução encontrada residiu na liberalização da gestão do custo, permitindo aos sujeitos passivos da taxa – sejam concessionárias ou empresas licenciadas – a possibilidade de transferência do encargo para os seus clientes. Assim, os contratos de concessão passaram a prever expressamente a possibilidade, conferida ao concessionário, de repercutir a TOS em clientes (cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 8 de abril, item 1 e §§ 8 e 9) e, quanto às empresas licenciadas, também o respetivo clausulado típico confere essa prerrogativa (cfr. artigo 3.º, Anexo III, Cl. 11.ª, § 3, da licença, da Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro). A transferência do encargo, porém, foi por sua vez sujeita a regulação pública através da ERSE. Na verdade, tratando-se de um gasto fixo unitário gerado numa relação bilateral que se pretende transferido para uma pluralidade vasta de relações contratuais entre o sujeito passivo e os clientes, entendeu-se necessário assegurar equidade nesta operação, de modo a não gerar distorções agravativas no processo de formação do preço final da energia, nem, de outra parte, perturbar o processo de retorno e remuneração do investimento dos operadores empresariais do setor. Foi por isso deferida para a entidade reguladora a criação de um modelo de transferência do custo, surgindo então a Diretiva n.º 18/2013 de 21 de outubro e, mais tarde, a Diretiva n.º 12/2014, de 14 de julho, em sua substituição. Os diplomas estabeleceram o quadro regulamentar de repercussão da TOS para os clientes dos operadores de rede, estabelecendo parâmetros de acréscimo de custo em função da natureza dos fornecimentos e da forma como a TOS se pode entender neles se repercutir. Podemos concluir, portanto, que a solução encontrada pelo Legislador nacional ficou a meio caminho entre a liberalização e a regulação administrativa: os operadores de distribuição não são obrigados a transferir o encargo inerente à TOS para as entidades a jusante do circuito económico (i. e., para os seus clientes) como sucede, v. g., com o IVA, podendo absorver o encargo por inteiro tendo em vista moderar o preço de colocação do seu produto no mercado; caso escolham repassar o custo, porém, dispersarão o encargo pelos fornecimentos que realizem nos termos da regulamentação estabelecida na Diretiva ERSE, garantindo o reembolso da prestação pública paga ao município, mas condicionando nos seus termos o impacto no preço. Noutro ponto do circuito económico face aos operadores de rede de distribuição a que nos temos vindo a referir encontramos os comercializadores de gás (artigo 3.º, alíneas l) e m), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto), entidades registadas que se dedicam à compra de gás e à sua revenda a clientes finais (pessoas ou entidades que consomem o gás adquirido, incluindo utilizadores domésticos e empresas do setor industrial) através de contratos bilaterais ou em mercados organizados (cfr. artigo 3.º, alínea k), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto). É neste ponto – no acesso a gás natural por quem o destine a consumo, quer no âmbito da sua economia doméstica, quer no âmbito de atividade económica que desenvolva (artigo 3.º, alínea g), do Decreto-Lei n.º 62/2020, de 28 de agosto) – que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro , ora fiscalizada, introduziu uma importante novidade regulatória no mercado de energia. Com a Lei de orçamento de Estado do ano de 2017, o Legislador determinou que os revendedores de energia, quer se trate de operadores de redes de distribuição, quer de comercializadores, passariam a ficar proibidos de repercutirem o encargo económico da TOS para clientes finais. Serve por dizer, após a entrada em vigor do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, o encargo relativo à TOS só pode ser transferido nos termos do quadro normativo supra descrito para revendedores de energia, ou seja, essencialmente para comercializadores de gás. Por sua parte, estes últimos, abrangidos pela mesma proibição ao abrigo da norma sindicada (ao menos na leitura do Direito do Tribunal ‘ a quo ’, que a este Tribunal Constitucional não compete discutir) e porque praticamente só fornecem consumidores, passaram a ver-se na contingência de absorverem o encargo transferido na sua totalidade, quando repassado pelos operadores de rede. Percebendo que a medida poderia importar o abrandamento da atratividade do setor de retalho do gás natural, na sequência da introdução do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro no ordenamento, o Governo preocupou-se em monitorizar a situação do setor e a forma como responderia à nova solução. Na verdade, três meses depois da entrada em vigor da norma citada, o Governo impôs em diploma de execução orçamental (Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março) às empresas titulares das infraestruturas de rede municipais que assegurassem a atualização do cadastro de redes de distribuição de gás (imposta pelo artigo 85.º, n.º 1, da Lei n.º 42/2016, de 28 de setembro) em concertação com as entidades municipais (cfr. artigo 70.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março), permitindo assim controlar a base de incidência da TOS. Determinou-se ainda que as entidades setoriais processariam a informação obtida de modo a perceber o impacto que a medida representaria no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras das infraestruturas (cfr. artigo 70.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março), equacionando a necessidade de proceder a ajustamentos no regime legal da TOS, incluindo a possibilidade de reverter a solução ou permitir repercutir parte do encargo que a taxa representa em consumidores (cfr. artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de março). 6.2. Relembremos agora os fundamentos dos vícios de inconstitucionalidade que a recorrente atribui à norma em causa para que nos seja permitido proceder à devida apreciação. Em primeiro lugar, defende a recorrente que a norma não comporta uma interpretação segundo a qual a proibição de transferir o encargo da TOS a consumidores se encontra em vigor: a entrada em vigência na ordem jurídica desta interdição dependeria de alterações ao quadro legislativo que permitissem às empresas comercializadoras repercutir a taxa, necessariamente impostas pela natureza conceptual do tributo e pelo quadro normativo em que se insere. Utilizando a terminologia da recorrente, a norma não seria « auto-exequível » até que surgisse a nova moldura legislativa. Nesse pressuposto, conclui-se que a interpretação em causa, desprovida de base legal, consubstanciaria uma « violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes (cfr. artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição) ». Em segundo lugar, defende a recorrente que a proibição de transferência do encargo da TOS para consumidores ao abrigo do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, quando interpretada no sentido de possuir eficácia imediata e sem subordinação à aprovação da nova legislação, incorre em « violação das várias dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu) » (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). A medida em causa não seria adequada a realizar uma finalidade justificadora, fosse a moderação do preço do gás ao consumidor, por « tornar inviável a atividade de comercialização de gás, podendo redundar num acréscimo do preço de energia »; a medida não seria necessária à realização dessa finalidade justificadora, já que os sujeitos passivos da TOS – entidades que beneficiam da autorização pública taxada pelo tributo – são os operadores de rede, não as comercializadoras que, sem faculdade de repercutir o encargo, o absorvem como custo; por fim, a norma não observaria o princípio de proporcionalidade stricto sensu , já que, segundo a recorrente, do sacrifício imposto às empresas de comercialização de gás não decorre qualquer vantagem para a realização de finalidades legítimas. Em terceiro lugar, alega a recorrente que « o quadro legislativo e regulamentar relativo à TOS criou expectativas em todos os interessados no sentido de ser possível a repercussão daquele tributo sobre os consumidores », pelo que, a seu ver, a proibição imposta às empresas comercializadoras de gás de procederem à repercussão do custo económico da TOS sobre consumidores finais violaria o princípio da confiança ínsito ao Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa). Em quarto lugar e por fim, a recorrente atribui à norma fiscalizada um efeito ablativo de direitos derivados de contratos celebrados com consumidores, em que terá estipulado o direito da comercializadora de repercutir a TOS. Suscita neste âmbito violação do direito a « iniciativa privada e da propriedade privada » garantidos pelos artigos 61.º e 62.º, ambos da Lei Fundamental. Delimitado que está o programa normativo sob fiscalização e enunciada a controvérsia colocada pela recorrente na sua alegação, passemos à apreciação de mérito. Irregularidades Processuais Como é consabido, o modelo legal de recursos para o Tribunal Constitucional do Direito português em sede de fiscalização concreta recenseado no artigo 280.º da Constituição da República e nos artigos 69.º-85.º da LTC possui carácter acentuadamente normativo , cingindo-se à revisão do juízo de fiscalização formulado por Tribunais comuns sobre a compatibilidade (para com a Constituição, lei de valor reforçado ou convenção internacional) de uma norma jurídica ou interpretação normativa cuja disciplina estatutiva haja sido determinante para a orientação final da decisão recorrida (cfr., também, artigo 6.º da LTC e v., sobre o assunto, J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional , Almedina, 7.ª edição, pp. 985-989, JORGE MIRANDA, Fiscalização da Constitucionalidade , Almedina, 2017, pp. 196-200 e 259-260 e C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional , Almedina, 2010, pp. 165-166 ). Daqui se conclui que a própria decisão judicial , entendida como operação subsuntiva-concreta dos factos ao Direito aplicável, é impassível de constituir objeto de recurso para o Tribunal Constitucional. Noutra aceção, apenas pode integrar o thema decidendum de um recurso para o Tribunal Constitucional a norma ou o complexo de normas que serviu de fundamento à decisão jurisdicional. Neste contexto, cabe alertar para as ‘ falsas questões de inconstitucionalidade ’, ou seja, as situações em que, apesar da aparente definição de objeto do processo em conformidade com a natureza do instituto jurídico-processual de fiscalização concreta, se vem a constatar em algum ponto do processo que não está em causa a compaginação de um programa normativo para com a Lei Fundamental (lei de valor reforçado ou convenção internacional), mas apenas um pedido revisão da decisão produzida pelas instâncias. Como alerta a melhor doutrina: « Não basta (…) que a parte tenha, de um ponto de vista formal, equacionado uma questão de constitucionalidade de «normas» (não se limitando a impugnar diretamente a constitucionalidade de decisões judiciais e indicando ou especificando o sentido ou interpretação que considera ter sido tomado e aplicado o preceito alegadamente violador da Constituição), já que – como advertem, quer a doutrina (Rui Medeiros, a Decisão de Inconstitucionalidade, pág. 347), quer a jurisprudência (cfr., v. g., os acórdãos n.ºs 196/91 e 551/01) – importa prevenir os casos de «abuso» ou «ficção» do conceito de «interpretação normativa», apenas com o objetivo de forjar artificialmente uma «norma» sindicável pelo Tribunal Constitucional. » (C. LOPES DO REGO, op. cit., p. 34) Caem neste âmbito os casos em que o recorrente, pese embora apontando vício de inconstitucionalidade a dada norma ou interpretação normativa de facto adotada e determinante para o fundamento e sentido de uma decisão jurisdicional, em essência apenas pretende seja exercida censura sobre a interpretação do complexo legal acolhida pelo Tribunal ‘a quo’, pretendendo compelir à adoção de outra leitura que suporte a sua pretensão, associando norma ou princípio constitucional ao seu argumento como forma de, meramente, obter melhor poder persuasivo. Nestas situações, a questão não se prende com vício de inconstitucionalidade de normas ou de interpretações normativas, mas com a melhor forma de interpretar o Direito ordinário, cuja sindicância não cabe a este Tribunal Constitucional (cfr. artigo 71.º, n.º 1 e, também, artigos 6.º e 79.º-C, todos da LTC), inquinando por esse motivo a regularidade do recurso. Dito de outra forma, nas situações em que se conclua – mais não seja depois de exposta a base temática do recurso na sua plenitude pela apresentação de alegações (artigo 79.º da LTC) – que a questão de constitucionalidade se cinge a « argumento de conforto da justeza do entendimento a que anteriormente se chegou quanto à interpretação tida por cor­reta, ao nível da interpretação do direito ordinário aplicável » (Acórdão do TC n.º 8/2008), o recurso terá de se entender desprovido de objeto apto a conformar a base temática da instância de fiscalização ( inidoneidade ), já que a leitura e aplicação do Direito ordinário pelas jurisdições não é passível de ser sindicada pelo Tribunal Constitucional. Pois bem, repescando o primeiro dos vícios de inconstitucionalidade material apontados pela recorrente à norma sindicada, alega-se que o artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, na interpretação segundo a qual a proibição de repercussão a consumidores finais do encargo gerado pela TOS é eficaz sem aprovação de legislação suplementar, « ficciona uma norma habilitante e um regime habilitante auto-exequível que (ainda) não existe e corresponde a uma criação pretoriana e judicial de norma habilitante ». Em essência, a recorrente defende que o Tribunal ‘a quo’ empreendeu uma forma de « atividade legislativa », introduzindo uma norma atributiva da eficácia imediata da norma sindicada em desrespeito do estatuto legal. É desta afirmação que a recorrente extrai a violação do « princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes (cfr. artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição) ». Para além de evidentes problemas de procedência, esta formulação do objeto do recurso apenas em aparência coloca em campo uma questão de inconstitucionalidade material, já que, em boa verdade, toda a argumentação da recorrente se orienta noutro sentido, o de fazer valer um juízo de censura sobre a interpretação do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro perfilhada pelo TCA Norte, que a recorrente entende não ser admitida pelo texto legal. Saber se assiste razão à recorrente e perceber se é possível concluir que o TCA Norte de facto introduziu uma norma no ordenamento que não existia ao concluir pela vinculação da recorrente à proibição de repercutir o encargo da TOS (para depois avaliar se isso representa a invasão das atribuições e competências conferidas a outro poder jurisdicional pela Constituição), dependeria primeiro, está bom de ver, que fosse admitido a este Tribunal Constitucional formular um juízo sobre a interpretação correta do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro. Esta seria a única forma de admitir o pressuposto em que assenta a censura constitucional colocada pelo recorrente: saber se, de facto, a proibição de repercussão da TOS a consumidores nos termos do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, depende da aprovação de outro quadro tributário respeitante à taxa ou à regulação da comercialização de energia seria a única forma por que seria possível o exercício de fiscalização pretendido. Ou seja, sem primeiro se concluir que a interpretação do Tribunal ‘a quo’ está errada , não é possível afirmar que extravasou o limite que divide a atividade interpretativa e a atividade legislativa , tal como a recorrente as entende e configura. Sucede, porém, que não é consentido ao Tribunal Constitucional formular um juízo desta natureza (Acórdãos do TC n.ºs 674/99, 524/2007, 183/2008 e 180/2023). É jurisprudência há muito consolidada que a este foro não é permitido proceder ao controlo do melhor entendimento do Direito ordinário, que não se pode substituir aos Tribunais das diversas jurisdições comuns nesse exercício (de eleger o que se possa dizer a boa interpretação do Direito infraconstitucional) e que não lhe cabe controlar o que hajam concluído a esse respeito. A título de princípio e em fórmula tabelar, « sempre se terá por excluído é que o Tribunal Constitucional possa sindicar eventuais interpretações tidas por erróneas, efetuadas pelos tribunais comuns » (Acórdão do TC n.º 674/99), sob pena de se perverter a própria missão constitucional cometida a este foro: « em boa verdade, (…) , o Tribunal Constitucional, por um ínvio caminho, teria que se confrontar com a necessidade de sindicar toda a atividade interpretativa das leis a que necessariamente se dedicam os tribunais – designadamente os tribunais supremos de cada uma das respetivas ordens –, uma vez que seria sempre possível atacar uma norma legislativa, quando interpretada de forma a exceder o seu ‘sentido natural’ (e qual é ele, em cada caso concreto?), com base em violação do princípio da separação de poderes, porque mero produto de criação judicial, em contradição com a vontade real do legislador; e, outrossim, sempre que uma tal interpretação atingisse norma sobre matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República, ainda se poderia detetar cumulativamente, nessa mesma ordem de ideias, a existência de uma inconstitucionalidade orgânica. Ora, um tal entendimento – alargando de tal forma o âmbito de competência do Tribunal Constitucional – deve ser repudiado, porque conflituaria com o sistema de fiscalização da constitucionalidade, tal como se encontra desenhado na Lei Fundamental, dado que esvaziaria praticamente de conteúdo a restrição dos recursos de constitucionalidade ao conhecimento das questões de inconstitucionalidade normativa. » (v. Acórdão do TC n.º 674/99) O exposto equivale a dizer que a recorrente definiu como objeto de recurso o processo hermenêutico realizado pelo Tribunal ‘a quo’ e, em essência, o resultado a que se conduziu , que censura. Isto significa, pois, que é verdadeiramente a própria decisão judicial que constitui objeto da presente instância de recurso, não uma norma na aceção funcional que aqui importaria. Pois que assim é, temos que, neste segmento da alegação, não está colocada a sindicância de um ato normativo para com princípios ou normas constitucionais, razão por que este Tribunal Constitucional dele não conhecerá (cfr. artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 71.º, n.º 1, ambos da LTC). 7.2. No que se refere ao quarto dos vícios de inconstitucionalidade suscitados que acima relatámos, estoutro referente ao efeito atribuído à norma fiscalizada de eliminação de direitos emergentes de relações contratuais entre particulares constituídas antes da entrada em vigor da norma – com a pretensa intrusão ilegítima nos direitos a « iniciativa privada e da propriedade privada » garantidos pelos artigos 61.º e 62.º, ambos da Constituição da República Portuguesa –, importa notar que a controvérsia colocada pela recorrente não respeita à norma-objeto cuja fiscalização peticionou na jurisdição e que essa temática não ficou compreendida no tema de recurso de constitucionalidade pela recorrente definido inicialmente no requerimento de interposição. Como vimos acima, a Jurisprudência constitucional vem admitindo que, para além dos preceitos literalizados constantes de dispositivos legais ou do sentido « objetivo » que deles se extrai ( norma , em sentido estrito), o recorrente possa definir como objeto de sindicância pelo Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, um modelo programático específico extraído da norma, tal como esta haja sido compreendida e aplicada pela jurisdição comum ( v., neste sentido, C. LOPES DO REGO, op. cit. , pp. 31-50 ). No caso dos autos, foi nestes termos que a recorrente definiu a temática do recurso e, na parte em que foi admitido, o objeto sob apreciação está cingido à aquisição de eficácia imediata da sobredita norma do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, nesses termos se observando a devida relação de ancoragem com a temática do processo principal, em que se revelou determinante do juízo de procedência do pedido formulado pela demandante e da negação de provimento ao recurso da demandada. O que em momento algum se debateu na jurisdição, porém, foram os modelos contratuais implementados pela recorrente com consumidores finais, fosse o caso da demandante, ou a existência de estipulações nesse âmbito que conferissem à comercializadora de gás o direito a repercutir o encargo económico inerente à TOS que para ela tivesse sido transferido por sujeitos passivos da taxa. Da mesma forma, nada junto das instâncias foi alegado ou apreciado a propósito de uma norma, extraída do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, estatutiva da ablação de direitos emergentes dessas convenções privadas ou com impacto no equilíbrio da relação contratual estabelecida entre demandante e demandada in casu . Em consonância, ao definir o objeto do recurso no requerimento de interposição, a recorrente não suscitou a sindicância dessa putativa dimensão da norma fiscalizada e, de todo e em todo, trata-se de questão introduzida pela primeira vez com a alegação apresentada ao abrigo do artigo 79.º da LTC. De resto, não é sequer conhecido pelo processo o conteúdo do clausulado constitutivo da relação de fornecimento de gás entre as partes na ação principal por forma a permitir perceber se o pretenso efeito ablativo teria impactado na relação controvertida de que o presente recurso de constitucionalidade é incidente ou se se trata de uma absoluta frivolidade, trazida à laia de argumento, mas desprovida de utilidade. É consensual entre doutrina e jurisprudência que o requerimento apresentado pela recorrente nos termos do artigo 75.º-A da LTC constitui um ato formal que possui por efeito primário a estabilização da instância na vertente objetiva , por isso se impondo a indicação do tipo de recurso que se interpõe (n.º 1, 1.ª parte), a norma-objeto a fiscalizar (n.º 1, 2.ª parte) e respetivo fundamento (n.º 2, 1.ª parte). Depois deste ato, a instância evolui para as fases ulteriores com o objeto irreversivelmente definido , interditando às partes alteração nas suas componentes estruturais: « Ao definir, no requerimento de interposição de recurso, a norma ou interpretação normativa que pretende submeter ao Tribunal Constitucional, a recorrente delimita, em termos irremediáveis e definitivos, o objeto do recurso, não lhe sendo consentida qualquer modificação ulterior, nomeadamente no âmbito de reclamação que deduza ou da alegação que produza » (v. C. LOPES DO REGO, op. cit. , Almedina, 2010, pp. 76 e ss e 207 e Acórdãos do TC n.ºs 286/2000, 146/2006. 293/2007 e 3/2009, aí citados; v., também, Acórdãos do TC n.º 139/2003, 48/2019, 545/2020, 688/2022, 605/2023, 233/2024 e 904/2024) Assim, porque irregularmente introduzida no objeto do recurso, também sobre esta matéria este Tribunal Constitucional não realizará pronúncia. 8. Sobre a alegada violação do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, é de sublinhar que esta norma disciplina o regime de eficácia dos direitos, liberdades e garantias (e demais direitos fundamentais defensivos), impondo que qualquer forma de intromissão no seu perímetro tutela, para além de vinculada a reserva de Lei, seja indispensável à realização de um valor constitucional ( necessidade ), apta para esse efeito ( adequação ) e que dela decorra um ganho líquido na realização da ordem constitucional, observada na sua globalidade unitária ( proibição de excesso ). Dito de outra forma, a norma de que se socorreu a recorrente parametriza as fórmulas de ingerência em direitos, liberdades e garantias (e direitos equiparados) por medidas legais (seja exemplo normas tributárias) pelo que, antes de se posicionar pela sua violação, caber-lhe-ia demonstrar que a norma questionada realiza uma ingerência num direito fundamental defensivo. A recorrente, porém, não enquadra a questão nestes termos, bastando-se em avançar para um processo argumentativo destinado a demonstrar que o programa normativo em causa não observa os critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade na realização de uma finalidade legitimadora, sem, a montante , demonstrar devidamente da intrusão num direito fundamental, desprovendo a sua alegação de um mínimo de coerência interna e sentido prático. Ainda que de forma algo vaga e en passant , a recorrente alude neste contexto à « tutela da propriedade privada » (conclusões 28.º), mas não se vê – nem a recorrente o explica – por que forma a norma em causa colocaria em causa a sua liberdade de gozar os seus ativos, de os administrar ou deles dispor, tal como lhe fica garantido pelo artigo 62.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. O exposto já seria o suficiente para ter este segmento do recurso por improcedente, mas importa ainda deixar impresso que as afirmações da recorrente se afiguram pouco consistentes. No que respeita à imputação de que a norma sindicada não realiza qualquer finalidade legítima, parece bastante evidente que a proibição de repercussão da TOS sobre consumidores finais constitui uma medida destinada ao abrandamento do preço final do gás natural, promovendo a proteção das bases de consumo num setor económico (a energia) dotado de grande centralidade e que subordina a subsistência condigna das populações e a generalidade das atividades produtivas, isto sem colocar em causa o direito dos municípios a contrapartidas pela utilização de bens integrados no seu domínio público. A medida foi adotada, pois, no âmbito de um programa estadual dirigido ao setor energético e destinado à realização de um catálogo de objetivos de evidente centralidade e com respaldo constitucional, desde logo o estímulo a atividades económicas cuja prossecução dependa de consumo de gás natural e, bem assim, a promoção de conforto de populações pela facilitação do acesso ao seu consumo doméstico (artigo 81.º, alínea a), da Constituição da República Portuguesa). Da mesma forma, a medida orienta-se para a criação de certo equilíbrio entre agentes económicos do setor de gás natural – permitindo a diluição do encargo da TOS entre operadores de rede e comercializadores, mas não a sua transferência para consumidores – de modo garantir a previsibilidade financeira e sustentabilidade desse mercado (artigo 81.º, alínea f), da Constituição da República Portuguesa) e a ampliar o grau de defesa do consumidor num setor caracterizado por elevada concentração de operadores e de baixa rivalidade quanto a preço e condições de fornecimento (artigo 81.º, alínea i), da Constituição da República Portuguesa), tudo isto num panorama mais vasto, respeitante à orientação de política energética adotada pelo Estado português (artigo 81.º, alínea m), da Constituição da República Portuguesa). Mantendo presente que não cabe a este Tribunal Constitucional controlar a oportunidade ou eficiência de medidas desta natureza, nem, bem assim, sindicar em que medida otimizam a realização dos citados escopos constitucionais, o exposto permite já concluir pelo demérito da alegação da recorrente. Acresce ainda que afirmar que a proibição de repercussão da TOS nos termos do artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, tornou « inviável a atividade de comercialização de gás » é desmentido pelo período decorrido desde a entrada em vigor da norma sem que haja notícia de indícios de colapso do setor ou sequer de uma qualquer comercializadora com atividade no território. Operam em Portugal, neste momento, dezassete empresas comercializadoras de gás natural e doze comercializadores de último recurso (erse.pt), isto apesar de a Comissão Europeia ter imposto aos Estados membros, a partir de 2022, a adoção de medidas destinadas à redução drástica do consumo de gás em resposta à crise provocada pela invasão da República da Ucrânia pela Federação Russa e subsequente estado de guerra (Regulamento (UE) 2022/1369, de 5 de agosto de 2022 e Regulamento (UE) 2023/706 do Conselho, de 30 de março de 2023), política de redução que implicou uma quebra no consumo em Portugal entre Agosto de 2021 e Março de 2024 de 22,8% ( Monitorização do Consumo de Gás (dezembro 2024 – janeiro 2025), Recomendação do Conselho de 25 de março de 2024 (C/2024/2476) , Direção Geral de Engenharia e Geologia, Fev. 2025, p. 2 ). Serve por dizer, se nem sequer medidas intencionalmente depressivas do consumo de gás natural importaram a rotura dos operadores do setor (ou, pelo menos, disso não há notícia), tanto menos é defensável a exuberante afirmação da recorrente, sobre a inviabilização económica das operações no setor de retalho de gás natural por via da norma fiscalizada. Já no que respeita ao alegado sobre a inutilidade da medida para realizar qualquer finalidade legítima ou sequer útil, é também um enigma que a recorrente não explica a afirmação – perentória, embora aparentemente paradoxal – de que a proibição de repercussão da TOS a consumidores pudesse « redundar num acréscimo do preço de energia ». Ao reclamar pela introdução de um quadro legal que lhe permitisse transferir o sobredito encargo para consumidores, a recorrente reclama pela possibilidade de introduzir uma nova componente financeira no preço final que, como é óbvio, implicará um valor de aquisição mais alto, pela ampliação da margem líquida de proveitos da comercializadora. Como a imposição ao distribuidor da prática de um preço mais baixo e de abrandamento do lucro poderá conduzir num custo final mais alto ao consumidor é um mistério que a recorrente não resolve e para o qual não vemos resposta, destituindo a alegação de mérito. Face ao exposto, nunca mereceria provimento a atribuição de vício de inconstitucionalidade material à norma fiscalizada com fundamento em violação do princípio da proporcionalidade. 9. Cabe apreciar, por fim, a pretensa violação do princípio da confiança, ínsito ao Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa). A recorrente aponta este vício à norma fiscalizada por entender ter sido criado um depósito de confiança de que seria garantido às comercializadoras de gás natural a possibilidade de transferirem o encargo económico da TOS para clientes finais. A norma sindicada constituiria, por isso, uma atuação desleal do Estado e lesiva de expetativas jurídicas merecedoras de tutela e impassíveis de serem frustradas de forma arbitrária. Sobre esta matéria, impõe-se sublinhar que o princípio geral é o da revisibilidade da legislação , não existindo qualquer princípio constitucional que imponha, sem outras considerações, imobilismo ou estaticidade ao legislador e que pudesse sedimentar expectativas jurídicas na imutabilidade de certo regime legal (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 287/90 e 128/2009). Este princípio, porém, conhece limites importantes, já que a alteração da disciplina legal súbita, dramática e inesperada pode, em efeito, importar um impacto na esfera de particulares passível de conduzir a situações de ruína. O mesmo princípio que impõe prospetividade nos efeitos da legislação fiscal (artigo 103.º, n.º 2, 2.ª parte, da Constituição da República), reclama por moderação e por tutela quando ações passadas, potencialmente de efeitos irreversíveis, tenham sido orientadas por uma perspetivação razoável de estabilidade conjuntural do ordenamento. « Apesar de não se encontrar sob incidência da proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição — e de não ser, por isso, sancionável de forma automática, nos termos em que o são as situações de retroatividade autêntica —, a norma (…) apenas poderá ser considerada constitucionalmente conforme se, em face dos elementos que integram a relação jurídico-tributária atingida, for de concluir que a aplicação da nova disciplina jurídica a factos iniciados sob a vigência da lei antiga é compatível com as exigências que, em caso de mutação da ordem jurídica, o legislador ordinário é obrigado a respeitar por força do princípio da proteção da confiança » (Acórdão do TC n.º 175/2018; v., também, acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 287/90 e 128/2009, aí citados) A Jurisprudência constitucional, neste domínio e tendo em vista não desprover de alcance aquele estatuto-regra de revisibilidade da legislação e da disciplina normativa – que deriva da própria existência constitucional em permanência de órgão legislativo –, impõe que a situação de expetativas fundadas cuja tutela se reclama resista a um conjunto de quatro testes: « Para que (…) haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa. Este princípio postula, pois, uma ideia de protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da actuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui protecção. Por isso, disse-se ainda no Acórdão n.º 287/90 – e importa ter este dito presente no caso – que, em princípio, e tendo em conta a autorevisibilidade das leis, “não há (…) um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados” » (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 128/2009). Cabe-nos, pois, sindicar a alteração legislativa na aceção colocada, tendo em vista divisar se existe, ou não, uma lesão de expetativas jurídicas, sedimentadas de forma justificada e de conteúdo atendível, cuja proteção se imponha pelo estatuto constitucional de tutela material da confiança. Ora, mesmo considerando apenas a alegação da recorrente, não vemos qual a atuação do Estado – designadamente em matéria de modelo legislativo – que teria criado na recorrente ou em qualquer outra comercializadora de gás natural a convicção de que lhe seria permitido transferir para consumidores o encargo económico inerente à TOS ad eternum ou em qualquer espaço de tempo que precludisse a entrada em vigência da norma fiscalizada nos termos em que sucedeu. As únicas intervenções do Estado sobre esta matéria com valor jurídico respeitam, como vimos, a estipulações dos contratos de concessão celebrados no final da primeira década do século (Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23 de junho) e a cláusulas do modelo de licença aprovado na mesma cintura de tempo (cláusula 11.ª, n.º 3, do anexo III à Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro). Ambos os diplomas respeitam, note-se, a atividade de operadores de rede de distribuição de gás natural e à possibilidade de estes agentes repercutirem sobre terceiros a jusante do circuito económico o gasto com taxas, nenhuma garantia conferindo às empresas de comercialização de gás a esse respeito ou nesse contexto. De resto, mesmo quanto a operadores de rede, o caráter genérico e vago das estipulações em causa – nenhuma delas se referindo especificamente à TOS ou a qualquer outro encargo tributário – torna até duvidoso que se possa entender que fossem aptas a gerar expectativas dotadas do caráter vinculativo que aqui equacionamos. Em qualquer caso, a única garantia com substancialidade jurídica que se pode extrair daqueles atos respeitará à possibilidade de os operadores repercutirem taxas no estrito âmbito da concessão ou da licença concedidas e, mesmo aí, sujeitos às variáveis que o prolongamento da atividade por várias décadas possa representar em termos de estatuto legal, face à dinâmica de contexto e dos mercados, cuja volatilidade de condições pode conduzir à necessidade de revisões como condição da preservação do equilíbrio dos modelos (contratual e administrativo) em causa. Pois que assim é, os agentes de comercialização de gás natural não se podem entender destinatários de qualquer estatuto jurídico sobre as condições de transferência económica do custo inerente à TOS, ainda que sobre eles seja repercutido pelos operadores de rede de distribuição, tanto menos se pode dizer que tivesse existido qualquer inversão de política legislativa em 2017 que permitisse equacionar qualquer forma de lesão no princípio da confiança, como pretendido. Por outro lado, não vemos qual a atuação da recorrente – ou dos demais comercializadores de gás – que consubstanciaria investimento determinado pelo alegado depósito de confiança e que permitisse dizer que a proibição contida no artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, gerou um prejuízo importante nas empresas do setor, como tal merecedor de proteção jurídica ao abrigo do princípio de Estado de Direito. A recorrente nada adianta sobre programação da sua atividade ou gestão de investimento que tivessem sido orientadas pelas condições de repercussão da TOS antes de 2017, abandonando a questão à mera inconformação com um certo agravamento das suas condições operacionais decorrente da introdução da norma fiscalizada . Concluímos, portanto, que também este vício material apontado ao programa normativo fiscalizado não encontra procedência, pelo que o recurso interposto desmerece provimento. Finalmente, deixamos ainda impresso que, ainda que se pudesse entender que a norma fiscalizada corporizou uma alteração significativa do contexto operacional da recorrente (e demais empresas do setor) que se pudesse dizer intrusiva na liberdade de iniciativa económica (artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa), igualmente não vemos como poderia corporizar uma intromissão desproporcional no respetivo estatuto defensivo, razão por que também por esta perspetiva não se divisaria vício de inconstitucionalidade material que atingisse a norma-objeto. 10. Por decair no presente recurso, a recorrente é responsável pelo pagamento de custas nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios constantes do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1 do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 25 unidades de conta. III. Decisão Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se: Não julgar inconstitucional o artigo 85.º, n.º 3, da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, quando interpretado no sentido de ser autoexequível e imediatamente eficaz (i. e., sem necessidade de legislação adicional) a proibição que a norma estabelece sobre entidades comercializadoras que celebrem contratos de fornecimento privados com consumidores finais de transferirem o valor da TOS para estes últimos ; Negar provimento ao recurso interposto por A., SA . No mais, não conhecer do objeto do pedido. Custas pela recorrente, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 25 UC (artigo 84.º, n.º 2, da LTC e artigos 6.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de outubro). Lisboa, 25 de junho de 2025 - António José da Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Dora Lucas Neto - Gonçalo Almeida Ribeiro O Relator atesta o voto de conformidade da Senhora Conselheira Mariana Canotilho que participou na sessão por meios telemáticos. António José da Ascensão Ramos