16/10.9GEBJA-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

A noção de suspeito decorre do art. 1.º, alínea e), do CPP, como sendo toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar, o que pressupõe uma pessoa determinada, ainda que se não conheça a sua identificação completa.

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos autos de inquérito com o n.º 16/10.9GEBJA, correndo termos nos Serviços do Ministério Público de Beja, foi proferido despacho judicial, em 15.02.2011, segundo o qual se decidiu indeferir ao requerido pelo Ministério Público, nos seguintes termos:

A fls. 16 dos autos veio o Ministério Público requerer que fosse oficiado às operadoras telefónicas TMN, OPTIMUS e VODAFONE, solicitando-lhe que atentas as coordenadas, data, horas e células indicadas, informassem quais os números de cartões telefónicos cuja activação foi registada nos referidos locais e num raio de 500 metros.

Para o efeito alega, em síntese, que se investiga nos autos a prática de um crime de furto qualificado praticado no campo e em local ermo, pelo que a identificação das chamadas feitas no momento e no local do crime permitirão chegar aos autores dos factos.

De acordo com o disposto no art. 189º n.º 2 do C. Processo Penal, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos de realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do art. 187º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo, entre as quais se incluem os suspeitos ou arguidos (os demais são irrelevante para a situação em apreço).

Da análise dos autos resulta que não houve qualquer constituição de arguido até ao momento.

Daí decorre que a diligência em causa apenas poderia decorrer quanto a suspeitos da prática do crime em análise. E a nossa lei define suspeito como “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.” – cfr. art. 1º al. e) do C. Processo Penal.

Contudo, a diligência cuja realização o Ministério Público pretende não tem por referência qualquer pessoa concreta sobre a qual recaíam suspeitas da prática do crime em investigação, destinando-se sim a identificar pessoas que poderão, ou não, assumir essa qualidade, o que não é admissível.

Tal como refere Paulo Pinto de Albuquerque "a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas [ou diligências como as solicitadas] em processo contra incertos.

O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil. São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico."

No caso concreto e não obstante a referência a que se trata de um local ermo, o certo é que o mesmo se situação numa Herdade (cfr. coordenadas geográficas), sendo requeridas informações relativas a um período de tempo alargado – entre as 14h do dia 30.07.2010 e as 11h do dia 03.08.2010- e num raio de 500 metros, o que permite concluir que as mesmas podem abranger um leque alargado de cidadãos que não possuem aquele estatuto jurídico-processual (designadamente trabalhadores da referida Herdade), ou seja, aquelas que por um qualquer motivo se encontravam naquele local.

A amplitude do requerido mostra-se, a nosso ver, inadmissível em face do disposto na lei, pois só a qualidade pelo menos de suspeito legitimaria.

Em face do exposto, indefere-se ao requerido.

Notifique e remeta aos serviços do Ministério Público.

Inconformado com tal despacho, o Ministério Público interpôs recurso, formulando as conclusões:

1- Nos autos investiga-se o crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º, nº 2, al. a) e e) do Cód. Penal, ocorrido na Herdade ..., em Quintos, no período compreendido entre as 14.00 horas do dia 30/7/10 e as 11.00 horas do dia 3/8/10.

2- Apurou-se que foram rebentados os cadeados do posto transformador com o nº PTA-BJA-0286-AI, do sistema de abastecimento dos Pivost e do posto transformador nº PTA-BJA-0287, do sistema de rega do olival da Herdade do..., tendo sido cortada a corrente eléctrica. Depois, os referidos postos transformadores foram atirados ao solo, sendo que estavam colocados a uma altura de 8 a 9 metros. De dentro dos postos transformadores foi retirado cobre, propriedade da EDP, entidade que invoca prejuízos no valor de 18 000€.

3- Nesta sequência, a GNR veio dar conta da multiplicação de furtos similares ao descrito nos autos, que causam riscos para a segurança das pessoas e bens e que provocam largos prejuízos. Mais refere que nos locais onde os furtos são cometidos foram observadas pegadas e rastos de pneus de viaturas, no entanto, até à data não foi possível identificar a quem pertencem.

4- A GNR apurou as coordenadas geográficas nas quais os factos ocorreram, bem como as células das operadoras telefónicas que são activadas no local, sendo certo que no decurso da operação que permitiu o acesso ao cobre, previsivelmente, terão sido efectuados contactos telefónicos.

5- Assim, não se vislumbrando qualquer outra diligência de prova que permita identificar os agentes do crime, foi promovido, ao abrigo do disposto no art. 189º, nº 2 do CPP, se oficiasse às operadoras telefónicas TMN, OPTIMUS e VODAFONE, solicitando-lhes que, atentas as coordenadas, data, horas e células ali referidas, informasse quais os números de cartões telefónicos cuja activação foi registada nos referidos locais e num raio de 500 metros.

6- No despacho recorrido, que indeferiu o requerido, invoca-se que a diligência pretendida não tem por referência qualquer pessoa concreta, suspeita da prática do crime, mas destina-se a identificar pessoas que poderão, ou não, assumir essa qualidade, o que na perspectiva da Mmª JIC, não é admissível.

7- Mais se invoca que apesar de se tratar de um espaço ermo, as informações pretendidas reportam-se a um período alargado, num raio de 500 metros, o que poderá abranger um leque alargado de cidadãos que não possuam o estatuto de suspeitos, designadamente os trabalhadores da herdade ou aqueles que, por qualquer motivo se encontrem no local, o que não é admissível, no seu entendimento.

8- Nos termos dos arts. 187º e 189º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, a obtenção e junção aos autos de dados sobre registo de conversações ou comunicações só podem ser ordenados, quando aos ilícitos e intervenientes ali referidos por despacho judicial, quando houver razões para crer que a diligência é indispensável à descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter.

9- Diversamente do que sucede habitualmente nas escutas telefónicas, no caso dos autos, o crime já foi cometido, apenas se pretendendo apurar se, por ocasião do seu cometimento, os agentes efectuaram contactos telefónicos, de forma a lograr identificá-los.

10- Em causa está um local ermo (uma herdade no campo alentejano) e um período correspondente a um fim-de-semana alargado, no final de Julho e início de Agosto, habitualmente usado para férias.

11- Na verdade, diversamente do invocado pela Mmª JIC, não é de crer que num fim-de-semana de Verão tenham estado naquele local um leque alargado de cidadãos que não possuam o estatuto de suspeitos.

12- Não se vislumbra motivo para trabalhadores ali se deslocarem (não sendo caso de trabalho ao fim de semana e sendo habitual período de férias) e quem mais ali se esteve, previsivelmente, pode ter tido algo que ver com o furto, importando aferir os motivos pelos quais ali se deslocaram.

13- Na verdade, é suspeita a presença de pessoas num local ermo, durante o fim-de-semana de Julho/Agosto, sendo que ali ocorreu um furto que mobilizou meios de alguma envergadura, motivo pelo qual se justifica abranger uma área de 500 metros. Assim, não se descortina por que motivo é inadmissível que as operadoras telefónicas informem que cartões telefónicos foram activados no local do crime e nas horas durante as quais decorreram as operações conducentes à retirada do cobre subtraído, de modo a desligar e derrubar equipamento eléctrico situado a 8 ou 9 metros de altura.

14- Caso esta informação não seja fornecida, previsivelmente, o inquérito será arquivado, não se vislumbrando outra diligência de prova que possa produzir resultados e possa permitir a identificação dos autores do crime.

15- Assim, diligência promovida é admissível e indispensável à descoberta da verdade, sendo impossível de obter de outra forma a prova do facto, não visando um leque alargado de cidadão, que nada tenham que ver com os factos.

16- Pelo exposto, deve ser revogado o despacho recorrido, o qual viola o disposto nos arts. 187º e 189º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, e deverá ser substituído por outro que solicite às operadoras telefónicas TMN, OPTIMUS e VODAFONE, solicitando-lhes que, atentas as coordenadas 37º58’46.1’’N e 7º39’44.5’’W, as 14.00 horas do dia 30/7/10 e as 11.00 horas do dia 3/8/10 - e células TMN – LAC 15102, CID 10957 – LAC 805, CID 38620; OPTIMUS – LAC 4010, CID 3133,-LAC 43000, CID 03133; e VODAFONE – LAC 25, CID 12161, informem quais os números de cartões telefónicos cuja activação foi registada nos referidos locais e num raio de 500 metros.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 35.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, concordando com a posição assumida na motivação do recurso e no sentido de que este merece provimento.

Cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, como pacificamente decorre do art. 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), o objecto do recurso reside em apreciar se o despacho recorrido, ao ter indeferido a pretensão de obtenção e junção aos autos, através das respectivas operadoras, dos números de cartões telefónicos cuja activação foi registada nos locais em investigação e num raio de 500 metros, no período correspondente a um fim-de-semana alargado, incorreu em violação do art. 189.º, n.º 2, do CPP.

Como claramente flui dos autos, investiga-se a prática de crime de furto qualificado, punível com prisão cujo máximo é superior a 3 anos (art. 204.º, n.º 2, do Código Penal), com fundamento na denúncia apresentada por representante da E.D.P. Distribuição S.A. em Beja, dando conta de que entre as 14 horas de 30.07.2010 e as 11 horas de 03.08.2010, foi subtraído, por desconhecidos, cobre que se encontrava no interior dos postos de transformação com os números PTA-BJA-0286-AI e PTD-BJA-0287-AI, ambos na Herdade

, freguesia de Quintos, concelho de Beja, no valor total de €18.000,00.

Realizadas diligências pela GNR, obteve esta as coordenadas de localização e medição de tráfego telefónico e relativamente às várias operadoras de telefones móveis, como indicado a fls. 18.

Outros elementos não se lograram no sentido de localizar e identificar eventuais suspeitos, sendo que, conforme referido pela GNR, no seu relatório remetido ao Ministério Público, outros inquéritos por factos similares se encontram pendentes na Comarca de Beja, deparando-se, sempre, no que respeita aos locais dos furtos, com locais ermos e de difícil acesso.

O Ministério promoveu, então, a diligência que foi indeferida pelo despacho ora em crise, para tanto tendo consignado a aludida identificação das células activadas das operadoras telefónicas e, designadamente, que os meios de prova recolhidos até ao momento são escassos, não permitindo qualquer avanço na investigação e apenas esta diligência requerida pelo OPC poderá permitir a identificação dos agentes do crime.

Tendo o despacho sob censura concluído pelo indeferimento com fundamento no mencionado art. 189.º, n.º 2, do CPP, cuja violação o recorrente pretexta, o cerne da questão colocada prende-se com o entendimento legal a conferir às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo (art. 187.º do CPP), na expressão aí vertida.

O motivo do indeferimento residiu, efectivamente, em ter-se considerado como não preenchido esse requisito legal para a realização da diligência, por não ter havido nos autos qualquer constituição de arguido, nem estar determinada qualquer pessoa como suspeito.

O art. 189.º do CPP, seu n.º 2, inserido no capítulo das escutas telefónicas, dispõe que A obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo.

Alarga-se, no preceito, o âmbito de aplicação das escutas telefónicas (definido nos arts. 187.º e 188.º do CPP) a conversações e a comunicações por meio diferente, concretizando nesse seu n.º 2, a clara equiparação, para o efeito dos requisitos exigíveis, dos denominados dados de tráfego, que o recorrente pretende que fossem obtidos (sobre a noção de dados de base, dados de tráfego e dados de conteúdo, podem ver-se os acórdãos da Relação de Coimbra, ambos de 09.12.2009, in CJ ano XXXIV, tomo V, a págs. 46/51).

Já em anterior acórdão desta Relação de Évora, subscrito pelo aqui relator, como adjunto, de 30.10.2010, no proc. n.º 49/10.5JAFAR, a questão suscitada foi apreciada e, em termos idênticos, também o acórdão desta Relação de 14.07.2010, no proc. n.º 241/10.2GBABF, (tendo como relator o Desembargador Alves Duarte e disponível em www.dgsi.pt), antes se pronunciara.

Os argumentos aí esgrimidos não diferem, afinal, dos agora carreados, não suportando, por isso, diverso entendimento do aí sufragado, no sentido de que a pretensão recursiva não merece ser acolhida.

Assim, estabelecendo o art. 34.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), o princípio fundamental da inviolabilidade do domicílio e da correspondência, o seu n.º 4, reportando-se à inviolabilidade dos meios de comunicação privada, prevê que É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.

Dado atingir a esfera de direitos fundamentais – a reserva da intimidade da vida privada (art. 26.º da CRP) -, qualquer restrição terá de obedecer aos princípios da necessidade, da adequação, da proporcionalidade e da determinabilidade que regem essa mesma restrição, de acordo com o art. 18.º, n.º 2, da CRP, assim se impondo uma cuidada ponderação no confronto entre a medida da restrição e a salvaguarda do direito correspondente constitucionalmente protegido.

Como se escreveu, entre outros, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 407/97, de 21.05 (www.dgsi.pt), embora referindo-se às escutas telefónicas, mas transponível para o caso vertente:

(…) carecerá sempre de ser compaginada com uma exigente leitura à luz do princípio da proporcionalidade, subjacente ao artigo 18 nº 2 da Constituição, garantindo que a restrição do direito fundamental em causa (…) se limite ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente (…) o critério interpretativo neste campo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos fundamentais afectados (…).

Isso mesmo justifica, desde logo, a intervenção do juiz que, além de aquilatar da pertinência da diligência para a investigação, só a consentirá desde que esta se refira a crime incluído no catálogo do n.º 1 do art. 187.º do CPP e relativa a alguma das pessoas indicadas no seu n.º 4 (suspeito ou arguido, intermediário ou vítima).

Independentemente dessa pertinência, perante a circunstância da escassez de elementos indiciários disponíveis nos autos e, assim, que, de algum modo, através da diligência, ficaria restringido o leque de pessoas eventualmente suspeitas do crime em investigação e, até, que certo cruzamento de dados permitisse influenciar outros inquéritos pendentes, como transparece da alegação do recorrente, afigura-se que, verificada, “in casu”, a primeira condição legal (crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos), já a existência da segunda não encontra qualquer apoio.

Esta, referida àquelas pessoas sobre as quais a diligência poderia vir a ser deferida, apresenta-se, também, em sintonia com as aludidas exigências constitucionais, as quais não se conformam com a mera possibilidade de virem a ser determinadas.

Ao invés, mesmo admitindo tratar-se de diligência importante, em razão das condições do local do furto e da restrição temporal das informações pretendidas, não é admissível, contrariamente ao que resulta do alegado, que se possa considerar qualquer pessoa como pertencendo ao leque daquelas que o preceito legal expressamente refere, ainda que esse mesmo leque, em concreto, não fosse alargado.

A noção de suspeito (única que aqui releva) decorre do art. 1.º, alínea e), do CPP, como sendo toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar, o que pressupõe uma pessoa determinada, ainda que se não conheça a sua identificação completa.

De modo diverso, no sentido que o recorrente implicitamente defende, mas que não é legalmente aceitável, bastaria a comissão de um crime para que, desde logo, existisse suspeito, mesmo que inteiramente pessoa desconhecida.

Tal como se acentua no despacho recorrido, citando Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica, 2:ª ed., 2008, a pág. 509, a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas (identicamente à diligência em apreço) em processo contra incertos. O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil. São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico.

Claramente, o legislador, para justificar a restrição do direito fundamental consagrado no art. 34.º da CRP, rodeou-a dos cuidados e reservas inerentes à proporcionalidade exigível.

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, volume I, Coimbra, 4.ª ed., 2007, a págs. 392/393:

O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade, ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.

Como tal, em obediência a tais desideratos, a admissibilidade da restrição em causa só é permitida pelo legislador, não apenas em razão da sua indispensabilidade e adequação para a descoberta da verdade, mas, também e “prima facie”, por referência a um catálogo fechado de crimes e de pessoas sobre quem deve incidir.

Ainda que, segundo o invocado pelo recorrente, a prova reportada ao inquérito seja, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, a obtenção da mesma não pode ser feita do modo indiscriminado a que a diligência conduziria, sem a necessária concretização mínima de pessoa(s) determinada(s).

Por seu turno, as considerações aduzidas, quanto às circunstâncias de se tratar de um local ermo, de um período correspondente a fim-de-semana alargado e da previsibilidade de aí não ter estado um leque grande de pessoas, não têm a virtualidade de se sobreporem às exigências legais.

Aliás, é sintomática a conclusão extraída pelo recorrente de que «quem esteve na Herdade e nas suas redondezas é, necessariamente, suspeito de intervenção no furto», com o sentido de corresponder a uma visão da noção de “suspeito” sem apoio na anterior verificação indiciária, o que redunda em admitir que a diligência em causa prescindiria dessa prévia condição.

A diligência pretendida não cabe na margem de admissão legalmente permitida para a restrição inerente, contendendo, além do mais, com o aludido princípio da proporcionalidade em sentido restrito, ínsito à legalidade em cuja ausência, em concreto, o despacho recorrido assentou.

Não se divisa que este tenha violado o referido art. 189.º, n.º 2, do CPP, e, bem pelo contrário, operou interpretação do mesmo consentânea com a sua redacção e com os limites constitucionais que a esta estão subjacentes.

Outra solução não resta, pois, senão sufragar o entendimento aí acolhido.

3. DECISÃO

Em face do exposto e concluindo, decide-se:

- negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente,

- manter o despacho recorrido.

Sem custas, por delas, o recorrente, estar isento.

Elaborado e revisto pelo Relator.

Évora, 17 de Maio de 2011

(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)

(João Henrique Pinto Gomes de Sousa)