0468/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Albufeira Ponte – Açude em Mirandela tem, por força do disposto no art.º 12.º/4 do Reg. do PDM de Mirandela, uma zona reservada e uma zona de protecção delimitada, zonas diferenciadas em função da sua proximidade à Albufeira, e que o art.º 86.º/4 e 5 do mesmo diploma dá, em termos construtivos, tratamento diferenciado a cada uma dessa zonas.

II- É nulo o acto de licenciamento de um prédio não destinado ao apoio da Albufeira ou das actividades nela desenvolvidas dentro da sua zona reservada.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A…………………. intentou no TAC do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação de 31/8/99 da Câmara Municipal de Mirandela, que licenciou a construção de uma obra ao contra interessado B…………………. alegando que a mesma estava ferida por vícios de violação de lei, desvio de poder e violação do PDM de Mirandela.

Por sentença de 26/9/2000, foi considerado verificado o vício decorrente da violação do PDM de Mirandela e, em consequência, concedido provimento ao recurso.

Essa sentença foi, porém, revogada pelo Acórdão deste Tribunal de 28.01.2003 (fls. 227/235), por ter considerado que os elementos de facto que haviam sido recolhidos eram insuficientes para se poder julgar a causa, pelo que ordenou, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 712.º do CPC, a baixa do processo ao TAC para aí se ampliar a matéria de facto não só no tocante aos pressupostos de facto como também aos factos relativos aos outros vícios que pudessem vir a ser conhecidos.

Cumpridos os trâmites impostos pelo citado Acórdão – designadamente a elaboração da base instrutória e a peritagem - foi proferida sentença (fls. 507/514) concedendo provimento ao recurso e declarando “nula a deliberação recorrida”.

Inconformados com tal decisão, C……………….., L.da – que, por ter adquirido o prédio em causa, sucedeu a B……………… na qualidade de Recorrido Particular - e a Câmara Municipal de Mirandela (fls. 525 e 528, respectivamente) vieram interpor recurso jurisdicional.

Por Acórdão deste STA de 8/07/2009 (fls. 705/716) foi a sentença do TAF do Porto novamente anulada para que, uma vez mais, fosse ampliada a matéria de facto relativa às condições concretas de licenciamento da obra, em particular sobre a respectiva localização e implantação “conforme, aliás, se ordenou no referido Acórdão de 28/01/03, cujo cumprimento, nessa parte, se mostra assim por satisfazer.”

Após a baixa dos autos ao TAF do Porto os peritos foram notificados para prestar os esclarecimentos necessários e tendo eles realizado esse trabalho foi proferida sentença (fls. 799/806) concedendo provimento ao recurso contencioso e declarando nula a deliberação impugnada.

Desta decisão interpuseram recurso a Câmara Municipal e a Recorrida Particular mas só aquela alegou, rematando o seu discurso alegatório da seguinte forma:

A) A sentença ora posta em crise decidiu julgar nula a deliberação de 31/Ag./1999 da Câmara M. Mirandela, e que Licenciou a Construção do edifício sito na ……………….

B) E isto por se entender que o edifício “licenciado se encontra, claramente, em zona de protecção da referida, prevista no artigo 12.º, n.º 4 do RPDMM”.

C) Da prova constante dos autos (documental e pericial) não resulta, nem se pode considerar que a Ribeira de Carvalhais faz parte integrante daquela Albufeira;

D) Como da mesma prova não constam os limites da mesma albufeira, e nomeadamente no sentido ou lado da Ribeira de Carvalhais.

E) Não se apurou, nem se mostra provado, onde se situam a(s) cota(s) de pleno armazenamento e a que cota se situa(m) o(s) limite(s) da albufeira Ponte - Açude de Mirandela;

F) Tais questões, a não serem alegados e provados, por quem incumbia o ónus da prova, impossibilitam o conhecimento do vício que ora é aportado ao Acto Recorrido - Violação da Lei (artigo 342° -C. Civil).

G) Se se entender que foram alegados, demandam produção de prova.

H) Mostram-se assim insuficientes os factos colhidos/provados pelo Tribunal para sustentar a decisão que tomou de considerar nula e deliberação recorrida.

I) O que determina a anulação da decisão jurisdicional ora em recurso, ao abrigo do disposto no artigo 712°, n°4 do C. Proc. Civil.

J) Foram assim violados, ou incorrectamente interpretados, entre outras, as seguintes normas legais:

- artigo 342° do C. Civil;

- artigo 513° e 511° do C. Proc. Civil;

- artigo 12° n° 4 do RPDMM, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 109/94 de 2/11.

Não foram apresentadas contra alegações

A Ilustre Magistrada do M.P. emitiu parecer onde referiu que das respostas dos Sr.s Peritos não resultava evidente que o prédio em causa se situava na zona de protecção da Albufeira da Ponte - Açude pelo que concluiu do seguinte modo:

“Perante tal factualidade tudo indica que não foram coligidos novos elementos de acordo com o solicitado nos Acórdãos já referenciados que tinham ordenado a baixa do processo ao TAC do Porto para ampliação da matéria de facto.

Deste modo, não se nos afigura possível chegar à conclusão de que o imóvel em questão se situa na zona de protecção da Albufeira da Ponte-Açude de Mirandela, em violação do art.º 12.º, n.º 4. Do PDM – é o meu parecer.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. Em 21/07/1998, o primitivo recorrido particular B………………. solicitou à Câmara Municipal de Mirandela pedido de licença de construção de um edifício a edificar na …………….., em Mirandela (cfr. fls. 109 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por reproduzido);

2. Por deliberação de 31/08/1999, a Câmara Municipal de Mirandela deliberou aprovar os projectos de infra-estruturas apresentados pelo interessado particular e aprovar o projecto de construção do edifício - ACTO RECORRIDO -, concedendo o alvará de construção do projecto aprovado, após entrega da caução (cfr. fls. 5 do p.a., cujo teor se dá aqui por reproduzido);

3. Por referência ao PDM de Mirandela e de acordo com o processo de licenciamento, o edifício em escrutínio localiza-se em espaço urbano;

4. De acordo com as peças desenhadas que instruíram o processo administrativo a que se refere o pedido de viabilidade e o projecto de construção, o edifício em discussão dista aproximadamente 20 metros da Ribeira de Carvalhais e cerca de 53 metros do Rio Tua;

5. O edifício em discussão situa-se, atento o processo administrativo concernente ao licenciamento, a cerca de 20 metros do limite da margem da Ribeira de Carvalhais tendo por referência o seu cunhal frontal mais próximo e, tendo por referência o cunhal frontal mais distante, a cerca de 54 metros;

6. De acordo com as peças desenhadas que instruíram o processo administrativo a que se refere o pedido de viabilidade e o projecto de construção, o edifício em discussão dista da Albufeira da Ponte Açude aproximadamente 53 metros no Rio Tua e 20 metros na Ribeira de Carvalhais, considerando esta como integrante da Albufeira da Ponte Açude;

II. O DIREITO.

Resulta do anterior relato que A…………….. intentou, no TAC do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação, de 31/8/99, da Câmara Municipal de Mirandela - que licenciou a construção de um prédio a B…………….. - imputando-lhe erro nos pressupostos de facto, vícios violação de lei – violação de diversas disposições do Regulamento do PDM e do PDM de Mirandela - e de desvio de poder.

Com sucesso já que, por sentença de 26/9/2000, julgou-se verificada a violação do PDM de Mirandela o que determinou o provimento do recurso.

Essa sentença foi, porém, revogada pelo Acórdão deste STA, de 28.01.2003 (fls. 227/235), que entendeu que os elementos de facto que haviam suportado aquela decisão eram insuficientes, pelo ordenou a baixa do processo ao TAC para se ampliar a matéria de facto por forma a possibilitar-se um correcto julgamento da causa.

Realizada a peritagem foi proferida sentença (fls. 507/514) concedendo provimento ao recurso e declarando “nula a deliberação recorrida”.

Inconformados, C………………… L.da - que sucedeu a B………………. na qualidade de Recorrido Particular - e a Câmara Municipal de Mirandela (fls. 525 e 528, respectivamente) interpuseram recurso jurisdicional.

Por Acórdão deste STA de 8/07/2009 (fls. 705/716) a sentença do TAF do Porto foi anulada para, uma vez mais, se ampliar a matéria de facto relativa às condições concretas de licenciamento da obra, em particular sobre a sua localização e implantação, visto o ordenado no anterior Aresto, nessa parte, não ter sido satisfeito.

Após a baixa dos autos os peritos foram, novamente, notificados para prestar os necessários esclarecimentos após o que foi proferida sentença (fls. 799/806) que, de novo, concedeu provimento ao recurso e declarou nula a deliberação impugnada.

Para assim decidir a Sr.ª Juíza começou por referir que não só não fora violado o disposto no art.º 11.º/3 do Regulamento do PDM de Mirandela - visto não ter sido provado que o prédio em causa estava localizado em zona susceptível de inundação - como não fora violado o estabelecido no seu art.º 17.º/3 - dado não se ter demonstrado “que o licenciamento da construção do edifício em discussão foi concebido para uma localização abaixo do nível de pleno armazenamento da albufeira da Ponte-Açude de Mirandela” - como, tão pouco, se violara o prescrito no art.º 43.º/2/a) do mesmo Regulamento – visto se ter provado que aquele prédio se localizava em espaço urbano. - Todavia, considerou que essa edificação estava implantada em zona de protecção da mencionada albufeira e que tal constituía violação do previsto no art.º 12.º/4 do Regulamento do PDM pelo que, com esse fundamento, declarou nula a deliberação impugnada e julgou prejudicado o conhecimento dos restantes vícios invocados.

Decisão que justificou do seguinte modo:

“Ora, sopesando a circunstância de que a Albufeira criada em fase de armazenamento atinge a cota 212.70, o facto de que o edifício agora visado dista cerca de 53 metros relativamente ao Rio Tua e cerca de 20 metros no que tange à Ribeira de Carvalhais (ponto 4 do probatório), o facto de que o mesmo edifício se situa – tendo por referência o seu cunhal frontal mais próximo – ou a cerca de 20 metros - tendo por referência o seu cunhal frontal mais distante – ou a cerca de 54 metros do limite da margem da Ribeira de Carvalhais (ponto 5 do probatório), bem como o facto de que o sobredito, de acordo com as peças do licenciamento, dista da Albufeira da Ponte – Açude cerca de 53 metros da margem do Rio Tua e 20 metros na Ribeira de Carvalhais, considerando esta como integrante daquela Albufeira (ponto 6 do probatório), é de assumir, de modo cristalino, que o edifício em exame será localizado em zona de protecção da Albufeira da Ponte – Açude Mirandela.

Desta feita, perante o que vem de se expender, inexistem dúvidas de que o edifício que foi licenciado se encontra, claramente, em zona de protecção da Albufeira mencionada, o que demonstra, claramente, a violação da zona de protecção da referida, prevista no art.º 12.º, n.º 4, do RPDMM, bem como dos ditames descritos no DL 502/71, de 18/11.

Acrescente-se que os considerandos e as asserções que se vêm de realizar não encontram qualquer obstáculo na localização do edifício em zona urbana, dado que é o RPDMM que, no art.º 9.º, n.º 2, al.ª c), consagra as albufeiras e respectivas zonas reservadas e de protecção como áreas de aplicação de servidão administrativa e restrições de utilidade pública, sucedendo ainda que o art.º 14.º, n.º 3, do mesmo instrumento normativo expressamente inclui as albufeiras e faixa de protecção em área REN.

Do que fica dito, decorre impreterivelmente que, nos termos do consagrado no art.º 52.º, n.º 2, al.ª b) do DL 445/91, de 20/11 (alterado pelo DL 250/94, de 15/10) que o acto agora em discussão é nulo em razão do desrespeito no Plano Director Municipal em vigor.”

A Câmara Municipal de Mirandela reputa de errada esta decisão por entender que os elementos probatórios reunidos nos autos não consentiam que a Sr.ª Juíza pudesse afirmar que o edifício em causa estivesse localizado em zona de protecção da Albufeira da Ponte – Açude Mirandela e isto porque não fora feita prova de que a Ribeira de Carvalhais faz parte daquela Albufeira, nem dos seus limites, nem das suas cotas de armazenamento ou das cotas de armazenamento dos seus limites. Factos essenciais pelo que, perante a ignorância dos mesmos, não se pode concluir que a deliberação impugnada tinha violado o disposto no art.º 12.º/4 do RPDM de Mirandela e que, por essa razão, era nula.

Vejamos se litiga com razão.

1. A única questão que cumpre resolver é, como se vê, a de saber se o prédio em causa foi construído na zona reservada ou na zona de protecção da Albufeira da Ponte – Açude pois que, só se assim for, é que se poderá vir a concluir pela violação do disposto no art.º 12.º/4 do RPDM de Mirandela e pela consequente anulação do acto impugnado.

A sentença recorrida teve por certo que essa construção foi implantada naquela zona de protecção e que tal constituía violação do apontado normativo e, por isso, declarou nulo o licenciamento impugnado.

Vejamos se ao assim decidir fez correcto julgamento.

O citado preceito tem a seguinte redacção:

“Art.º 12.º

1- O PDMM propõe a classificação Protegida para a albufeira do Cachão.

2- O PDMM propõe a classificação de utilização limitada para a albufeira da Ponte – Açude de Mirandela.

3- A albufeira referida no n.º 1 do presente artigo possui uma zona reservada de 50m e uma zona de protecção de largura nunca inferior a 500m medidos a partir do nível de pleno armazenamento, que se encontram delimitados na planta actualizada de condicionantes e na planta de ordenamento.

4- A albufeira referida no n.º 2 possui uma zona reservada de 50m e uma zona de protecção delimitada na planta actualizada de condicionantes e na planta de ordenamento.”

Pode, pois, dar-se como assente que a Albufeira Ponte – Açude em Mirandela tem, por força do disposto neste preceito, uma zona reservada e uma zona de protecção delimitada, zonas diferenciadas em função da sua proximidade à Albufeira, e que o art.º 86.º/4 e 5 do Reg. do PDM de Mirandela (Art.º 86.º

Nas zonas de protecção às albufeiras não é permitido:

1) Destruir o coberto vegetal ou alterar o relevo natural.

2) …

3) …

4) Implantar quaisquer construções que não sejam de infra-estruturas de apoio à sua utilização ou de apoio às actividades de recreio, turismo ou lazer, com projecto arquitectónico adequado e correcta integração paisagística.

5) Exceptua-se ao estabelecido nos n.ºs 1 e 4 do presente artigo as acções e a edificação permitidas no PDMM para a área urbana de Mirandela, na zona de protecção da albufeira Ponte-Açude, fora da respectiva zona reservada.”) dá, em termos construtivos, tratamento diferenciado a cada uma dessa zonas.

Com efeito, de acordo com o que aí se estatui, enquanto que na zona reservada só se poderão implantar construções de apoio à utilização da Albufeira ou de apoio às actividades de turismo, recreio ou lazer nela desenvolvidas, na zona protegida poder-se-á construir outro tipo de edificações desde que elas respeitem duas condicionantes essenciais; por um lado, serem localizadas na área urbana de Mirandela e, por outro, o PDM permitir essa construção.

Deste modo, a declaração de nulidade do acto impugnado só se poderá manter se os factos provados permitirem que se retire uma de duas conclusões; ou que a construção em causa foi implantada na zona reservada ou que, situando-se na zona de protecção, foi erigida em zona não urbana ou desrespeita os ditames do PDM.

Ora, foi a incerteza relativa à exacta localização do prédio em causa que levou este Supremo, por duas vezes, a ordenar a baixa do processo ao Tribunal recorrido para que os peritos que nele intervieram esclarecessem os pontos considerados menos claros no tocante a essa localização, visto sem esse esclarecimento não ser possível ajuizar correctamente. E prestados esses esclarecimentos a sentença recorrida julgou provados dois factos essenciais: por um lado, que edifício em discussão distava aproximadamente 20 metros do limite da margem da Ribeira de Carvalhais - tendo por referência o seu cunhal mais próximo - e a cerca de 53/54 metros do Rio Tua e, por outro, que aquela Ribeira era parte integrante da identificada Albufeira (vd. pontos 4, 5 e 6 do probatório). O que a levou a concluir que o edifício que foi licenciado se encontra, claramente, em zona de protecção da Albufeira mencionada, o que demonstra, claramente, a violação da zona de protecção da referida, prevista no art.º 12.º, n.º 4, do RPDMM, bem como dos ditames descritos no DL 502/71, de 18/11.

No entanto, diga-se desde já, que essa conclusão não é acertada e isto porque tendo aquela Albufeira uma zona reservada de 50 metros e encontrando-se o prédio em causa a cerca de 20 metros da mesma é manifestamente evidente que o mesmo está implantado na sua zona reservada e não na sua zona de protecção. Isto é, está implantado numa zona onde não podia ser erigido uma vez que na zona de reserva da Albufeira as únicas construções admissíveis são as de apoio à própria Albufeira ou de apoio às actividades de lazer, turismo ou recreio nela desenvolvidas e o prédio dos autos não tem nenhuma dessas características.

Daí que a sentença só pudesse ser revogada se tivesse feito errado julgamento no tocante à matéria de facto e se, ao invés do que se nela afirma, tivesse ficado por provar que a Ribeira de Carvalhais estava integrada na Albufeira ou que o prédio distava mais de 50 metros daquela Ribeira.

Ora, é justamente no tocante ao julgamento da matéria de facto que o Recorrente se insurge já que considera que, por um lado, não se provou que a Ribeira de Carvalhais fizesse parte integrante da Albufeira e, por outro, que ficaram por apurar os seus limites ou as cotas do seu armazenamento e que, por isso, não se poderia afirmar que tivesse sido violado o art.º 12.º/4 do RPDM de Mirandela.

Mas, como se verá, não tem razão.

2. Com efeito, a sentença recorrida, no essencial, fundou o julgamento da matéria de facto nas respostas e esclarecimentos prestados pelos Sr.s Peritos os quais foram claros quando, em 25/02/2005, responderam ao quesito formulado pelo Tribunal: “O edifício em causa situa-se parcialmente em zona reservada da Albufeira Ponte – Açude de Mirandela?” com um convicto “Sim.” (vd. fls. 670 dos autos). E, por isso, uma tal resposta só poderia ser posta em causa se dos autos constasse qualquer elemento que pudesse contrariar ou fazer duvidar de uma tal certeza.

É certo, como a Recorrente sustenta, que os Peritos responderam por duas vezes àquele quesito - a primeira em 25/02/2005 (fls. 669) e a segunda em consequência da anulação da sentença por decisão deste Tribunal em 16/06/2010 (fls. 768) - e que da segunda vez afirmaram que as peças constantes do processo de licenciamento não permitia responder a este quesito de uma forma tão assertiva como o fizeram da primeira vez mas esclareceram que a resposta anterior se suportou noutros elementos para além dos que constavam daquele processo. O que significa que os Sr.s Peritos, tendo em conta não só os elementos recolhidos no processo de licenciamento como outros a que tiveram acesso, puderam concluir que a construção impugnada se situava em zona reservada daquela Albufeira o que, de resto, se harmoniza com o que verteram em ambos os seus relatórios no tocante ao seu distanciamento da Ribeira de Carvalhais (cerca de 20 m.)

Sendo assim, e sendo que o Recorrente não demonstrou que a sentença tivesse errado quando afirmou que esta Ribeira é parte integrante da Albufeira pode ter-se por seguro que o prédio dos autos está implantado dentro da zona reservada da Albufeira visto distar cerca de 20 metros daquela Ribeira.

O que se traduz numa violação do disposto no art.º 12.º, n.º 4, do RPDMM.

Sendo assim, não há dúvida de que a sentença recorrida não cometeu nenhum agravo quando declarou nulo o licenciamento impugnado.

Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em negar provimento do recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Políbio Ferreira Henriques.