Fundamentação da decisão de facto:
A decisão do Tribunal quanto à matéria de facto provada e não provada teve por base a confissão (quanto à relação comercial entre o Autor e o Banco e à subscrição do produto financeiro em causa) e a análise conjugada e crítica da prova produzida, nomeadamente:
- -os documentos juntos aos autos, a fls. 24 (boletim de subscrição), a fls. 26 (aviso de crédito), a fls. 27-31 (convocatória para a Assembleia de Obrigacionistas e propostas para os pontos 1 e 2 da Ordem de Trabalhos) e a fls. 72-76 (extrato da conta do Autor, com referência à data da subscrição do produto – 29/10/2007 – e ao pagamento semestral de juros, entre abril de 2008 e abril de 2015, num total de € 9.090,24);
- -os depoimentos das testemunhas ouvidas, a saber:
- -AO, gestor de conta do Autor, de uma forma isenta, segura e sincera, descreveu a relação existente entre ambos, esclarecendo que se conheceram há mais de 20 anos, dando conta do perfil do cliente; disse que era quem explicava o tipo de aplicação que sugeria e que, neste caso, a sugestão foi dada pela rentabilidade garantida por um período de tempo alargado e porque era um produto “seguro” em termos de capital e podia haver mobilização antecipada; afirmou que disse ao Autor que se tratava de “obrigações SLN”, de uma empresa do grupo, mas que lhe deu também a informação de que era “seguro” no que diz respeito ao reembolso do capital, não se lembrando se entregou, ou não, a ficha técnica do produto mas assegurando que nunca transmitiu a ideia de que seria um “depósito a prazo”; disse que ele próprio nunca suspeitou que este investimento visse a ter o fim que teve, esclarecendo que era muito procurado e que, por isso, a mobilização do dinheiro, com a passagem, por endosso, para outros clientes, era feita quase de um dia para o outro; deu conta de que tal mobilização apenas deixou de se mostrar possível após a nacionalização do Banco, porque fez perder a confiança dos clientes; esclareceu que o próprio Autor adquiriu por endosso, em 2007, apesar de o respetivo boletim de subscrição ter impresso “2004” (ano da subscrição inicial); reiterou saber que a segurança que transmitiu ao cliente foi decisiva mas nunca disse que era um depósito a prazo;
- -MJ, esposa do Autor, deu apenas conta da confiança depositada no gestor de conta e do convencimento de que o dinheiro “estava seguro”;
- -as declarações do Autor, que se revelaram sinceras, dando conta da relação de confiança com o seu gestor, mantida até hoje, e de lhe ter sido dito que o capital era “garantido” e “estaria disponível a qualquer momento”, o que não foi o caso; reconheceu a designação do produto;
Quanto aos factos não provados, os mesmos assim foram considerados por ter sido feita prova em contrário.
Na verdade, do extrato de conta do Autor resulta que o mesmo havia já feito outras aplicações, que não só depósitos à ordem ou a prazo; o próprio Autor alega na P.I. que insistiu nas perguntas relativas à segurança e mobilidade do produto, o que implica que não se limita a assinar; do conjunto da prova resulta que o Autor confiou, de facto, na segurança do produto e que decisivo para a sua decisão foi a possibilidade de mobilização, o que não veio a acontecer, quando quis “vender”, já depois da nacionalização do Banco, o que não significa que não tivesse consciência de que se tratava de “obrigações SLN”, como resultou do conjunto da prova que tinha; de resto, a tomada de consciência relativamente à importância da Assembleia de Obrigacionistas é disso mesmo prova.
IVApreciação
1ª questão:
Da reapreciação da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido.
O recorrente pede, no recurso, a rectificação de erros, a saber, sobre a identificação da agência bancária e sobre o tempo de relacionamento do Autor com o gerente de conta.
O tribunal recorrido não procedeu à rectificação pedida.
Como resulta do artigo 614º nº 2 do CPC, no caso de recurso a rectificação só pode ter lugar antes da subida do recurso, e as partes podem alegar o que entendam relativamente à rectificação, leia-se, à rectificação que tenha sido feita pelo tribunal recorrido antes da subida do recurso. Parece pois que o sistema legalmente previsto para a rectificação, porque além do mais importa no reconhecimento ou admissão, pelo tribunal que cometeu o erro, do erro cometido, não pode ser suprido directamente pelo tribunal de recurso, que apenas poderá reapreciar a rectificação que tenha sido feita, no caso da mesma porventura não obedecer aos seus requisitos legais.
Não obstante, o que o recorrente pretende é a correcção de factos incidentais, designadamente saber se o seu relacionamento com o gestor de conta tinha 20 anos e saber se o recorrente era originariamente cliente de Ourém ou se foi para lá que foi seguindo o gestor de conta quando este abandonou o BES e ingressou no BPN, e se finalmente a assinatura da subscrição se deu em Ourém, ou na agência de Loureira, para a qual e claramente a testemunha Otílio, gestor de conta, disse que tinha sido nela colocado e que estava colocado aí ao tempo da subscrição. A mesma testemunha referiu também que o relacionamento com o A., cliente, durava há 20 anos. É aliás o que consta da motivação da decisão sobre a matéria de facto, donde o recorrente acaba por ter alguma razão ao perspectivar as alterações como decorrentes de mero lapso.
Não reconhecendo o tribunal recorrido esse lapso, entendemos que a pretensão rectificativa pode proceder em conversão para impugnação da decisão de facto, e desde já se adianta que com inteira razão. Assim, altera-se nos factos 2, 3 e 11, a identificação da agência de Ourém para Loureira, e relativamente ao facto 4 altera-se a referência a “10 anos” para “20 anos”.
Pretende o recorrente que o facto 8, na parte referente a juros, e os factos 10, 13, 14 (1ª parte), 21, 23, 24 e 25 sejam dados como não provados, e que passem a provados os factos decididos como não provados nas alíneas b), e), f) e g).
Nada obsta ao conhecimento da pretensão, tendo sido cumpridos os ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto nos termos do artigo 640º do CPC.
Este tribunal examinou a documentação junta aos autos e procedeu à audição integral da gravação da audiência de julgamento.
Isto posto, vejamos:
8. Foi dito ao Autor que era um investimento seguro, representando um relevante retorno de juros, e que poderia mobilizar a todo o tempo, apenas perdendo os juros.
Sustenta o recorrente que a testemunha Otílio não disse sequer que o retorno de juros era relevante. De facto, não o disse. A testemunha falou em rentabilidade interessante. E se conjugarmos esta afirmação – e a verdade é que a testemunha não conseguia recordar-se com toda a certeza dos exactos termos da conversa telefónica que tinha tido com o Autor – com o facto de afinal a subscrição não ser feita em 2004 mas em 2007, onde a taxa de juro com que a aplicação seria remunerada era menor do que o que acontecera com as subscrições iniciais, então o relevo do retorno de juros é bem menor (é que passamos de dez semestres a 4.5% para 4 semestres a esta taxa. Na verdade, desde o lançamento em 2004 até Outubro de 2007 transcorrem os primeiros seis semestres). Elimina-se assim a parte impugnada, ficando o facto nº 8 com a seguinte redacção: “Foi dito ao Autor que era um investimento seguro e que poderia mobilizar a todo o tempo, apenas perdendo os juros”.
Facto nº 10: “Foi dito ao Autor que a SLN era uma empresa do mesmo grupo do Banco e daí advinha a segurança do produto”.
O recorrente sustenta que conjugando as suas declarações com diversos trechos do depoimento de AO, se afere que este refere o que em teoria teria dito, ou mesmo o que disse, mas que também reconhece que o Autor, tal como resulta das suas declarações, não ficou ciente que adquiria obrigações SLN e que o fazia à SLN por intermédio do BPN.
É certo que Aurélio não se lembra concretamente, pelo menos com precisão total (é compreensível, não haveria de ser este o seu único cliente). É certo que Aurélio lembra-se – o que ninguém sabia – que a subscrição ocorreu em 2007. Portanto, Aurélio terá dito o que era indicação superior ou pelo menos indicação de negócio no lançamento Obrigações SLN 2004, ou terá dito o que resultava disso mais a segurança que o produto absorvera ao longo do tempo em que foi pago e até 2007? O que é que Aurélio disse em concreto? Aurélio diz primeiro que disse que era obrigação SLN, e só muito depois no seu depoimento é que diz que disse que era obrigação SLN e que a SLN era uma empresa do grupo, portanto isto para explicar a segurança e a garantia de capital. E perguntado sobre se o Autor entendeu diz, foi o que disse a todas as perguntas do mesmo género, que não sabe a convicção com que o Autor ficou. Ora, resulta com alguma facilidade das declarações do Autor – da sua declaração inicial de que é pedreiro, adquirido digamos que o Autor e a esposa foram emigrantes e que voltando, ele usa a sua profissão para restaurar imóveis que compra (essa é versão de investidor que Aurélio dá dele, porque em termos bancários caracteriza-o como aforrador e de perfil conservador) – que o Autor não teve meios de perceber o que era a SLN, tanto que de facto não sabe o que é. Que Aurélio tenha dito que o produto era obrigações SLN podemos admitir, agora que tenha dito que era seguro porque a SLN era uma empresa do grupo, ou era a empresa mãe, ele próprio deu a entender que não entrou nessas minudências explicativas. De resto, ficou também claro que para Aurélio o produto era seguro, e que a grande preocupação do A. era que o produto fosse seguro e pudesse ser resgatado a todo o tempo, e essas duas preocupações foram o objecto da explicação calmante ou asseguradora que Aurélio deu e que fundou a decisão de contratar, sendo claro de Aurélio que reconhece que a decisão de contratar, em qualquer tipo de operação, se baseara sempre na confiança que o Autor tinha nele e na informação que Aurélio prestava.
Portanto, entendemos que não há prova suficiente de que Aurélio tenha dito que era uma empresa do mesmo grupo do Banco e que daí advinha a segurança, eliminando-se o facto 10 dos factos provados e passando a não provado.
Quanto ao facto provado nº 13: “Foi ainda o Autor informado que a remuneração do produto era de 4,5% nos primeiros dez semestres e de 1,75%+euribor a 6 meses nos semestres restantes”, se Aurélio se limitou a dizer que era um produto com rentabilidade interessante, e só quando a questão da subscrição por endosso em 2007 é que, respondendo à pergunta da i.mandatária do Autor refere que sim, isso foi o que foi comunicado ao cliente, podemos concluir, com alguma probabilidade (até porque a maneira normal de cativar cliente é mesmo referir a taxa de juro) que sim, que foi dito que a taxa era de 4.5% para os semestres incluídos nos dez primeiros que ainda não tinham transcorrido e de 1,75% + Euribor para o demais tempo. É que a i.mandatária do Autor falou genericamente como se os dez semestres já tivessem decorrido desde 2004, quando na verdade a aplicação era de dez anos e por isso dez semestres representam cinco anos, ou seja, a remuneração exclusiva a 1,75% só se daria a partir de 2009. Mantém-se pois o facto, alterando-se a redacção de modo a incluir o esclarecimento da não remuneração pelos semestres já decorridos desde o lançamento do produto – aliás, é evidente que pelo tempo decorrido desde o lançamento e até à subscrição, nenhuns juros seriam devidos.
Assim, a redacção do facto provado 13 passa a ser: “Foi ainda o Autor informado que a remuneração do produto era de 4,5% nos primeiros quatro semestres e de 1,75%+euribor a 6 meses nos semestres restantes”.
Relativamente ao facto provado 14 onde se lê “Esta remuneração foi paga pela SLN e creditada na conta do Autor entre 28/04/2008 e 27/04/2015, no valor total de € 9.090,24”, o recorrente não se conforma com a menção inicial, ou seja, de que a remuneração foi paga pela SLN, porque a única prova é o extracto bancário junto após a inquirição de testemunhas e declarações do Autor, e nele constam referências a pagamento de cupões SLNMais, sem que isso permita ao tribunal saber se quem pagou foi a SLN.
Claramente, para o Autor não resultaria da referência ao pagamento de cupões quem os pagava. Mas para o tribunal, essa referência é conjugada com o boletim de subscrição que é o documento 1 com a petição inicial. É certo que neste não se refere de modo evidente que o produto SLN assim se chama porque o emitente das obrigações é a SLN. Simplesmente, no quadro onde se refere a impossibilidade de resgate antecipado até ao 5º ano, já se faz essa referência. A leitura conjugada das diversas menções do documento permite aferir que a entidade emitente é a SLN e por isso concluir que a entidade pagadora de juros é a SLN. Improcede assim esta pretensão de alteração.
Quanto ao facto provado 21 “A partir do momento da subscrição o Autor recebeu sempre um extrato mensal onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos”, o recorrente entende que não se produziu prova alguma dele.
Realmente, ninguém falou em extractos e menos ainda no recebimento de extractos e é só no final das declarações do Autor que o tribunal, preocupado com a eventual condenação e com saber a taxa de juro, conversa com os ilustres mandatários e determina a junção dos extractos. Agora, como é claro do documento junto – extracto bancário – ele não se confunde com os extractos bancários que tenham eventualmente sido remetidos ao Autor, ele é um documento do Banco que evidencia os movimentos durante vários anos.
Donde, elimina-se o facto provado 21, que passa a não provado.
O recorrente também não se conforma com o facto provado 23, onde se lê “A única forma de liquidar este tipo de produtos, de forma unilateral e antecipada, seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso”, nem com o facto provado 24, onde se lê “O endosso destas obrigações era na altura algo de muito fácil, uma vez que esses produtos tinham uma elevada procura, por causa da rendibilidade acrescida que ofereciam”.
Escuda-se nas declarações do Autor e no depoimento de Otílio, para afirmar que não foi isso que Otílio disse, isso era de facto o modo como se podia liquidar o produto, mas não foi isso que Otílio disse nem foi isso de que o Autor ficou ciente. E afirma que o que é importante é situar estes factos na perspectiva do que o Autor percebeu.
Otílio foi claro a dizer, e a explicar a razão da necessidade e insistência do Autor em que o produto pudesse ser desmobilizado, ou seja, que o Autor pudesse recuperar o seu dinheiro quando dele precisasse para qualquer outra coisa. A afirmação mais espontânea em Otílio encontra-se justamente quando diz que disse que para resgatar, bastava avisar com uns dias de antecedência. Compreende-se: - se o Banco se encarregava de arranjar cliente, precisava duns dias para o fazer, e depois era muito fácil de facto liberar o dinheiro do primitivo titular. E era assim que se fazia, era a prática, e portanto Otílio podia informar, senão mesmo garantir, que o dinheiro podia ser recuperado a todo o tempo, bastando avisar com uns dias de antecedência. Mais tarde no seu testemunho Otílio refere que não se lembra concretamente do que disse, mas que terá sido isso, porque era o que dizia a todos os clientes, e acrescenta que sempre dizia que era por cedência a outro cliente. Ora, nesta última parte, o depoimento já não revela espontaneidade nenhuma nem é razoável segundo as perspectivas de negócio. Se o cliente quer ter a certeza que o produto é de fácil mobilização, se o cliente não tem grandes conhecimentos do assunto, se o cliente confia no gestor, então é muito razoável que o gestor garanta, segundo o que é a sua convicção, que o produto é facilmente mobilizável (basta avisar com uns dias de antecedência) e que não entre em mais explicações técnicas.
Simplesmente, o facto 23 não se refere àquilo que foi dito ao Autor (isso consta anteriormente onde se diz que foi dito que era seguro e mobilizável a todo o tempo), refere-se a um dado objectivo relacionado com a característica do produto. Repare-se que o facto vem da contestação onde se diz que “as subscritoras” foram informadas que… e o que o tribunal dá como provado não é que o A. foi informado disso, mas simplesmente que assim era. E que assim era resulta claramente do depoimento de Otílio, testemunha aliás comum. Do mesmo modo quanto ao facto 24, ele afirma uma realidade de mercado que nem tem nada a ver com a característica objectiva do produto, que Otílio realmente assegura com firmeza, e que seguramente corresponderá à verdade tanto assim que o próprio Autor acabou por adquirir o produto três anos depois do lançamento. E a questão nestes factos, volta-se a dizer, não é saber o que é o que o Autor percebeu, mas o que era realmente. Até porque, em rigor, o que era, na perspectiva do erro na formação da vontade, não tem qualquer interesse, o que interessa é saber a informação prestada que formou a vontade. Em suma, entendemos que não há razão para alterar a decisão relativamente aos factos provados 23 e 24.
Quanto ao facto 25, sobre “Nunca foi afirmado ao Autor que era o Banco Réu que garantia o pagamento das obrigações”, sustenta o recorrente que ele não foi alegado e que é um facto negativo, e que nunca foi afirmado ao recorrente, nem deixou de ser, que o banco garantia o reembolso; que contratou com o Banco sem saber que existia a SLN; sempre foi garantida a restituição de capital, mesmo já depois da nacionalização.
O facto foi alegado na contestação. O que foi dito e garantido às insistentes preocupações do Autor sobre segurança foi que o produto era seguro. Otílio afirma a dado passo que ele mesmo tinha a convicção dessa segurança e nem acreditou que mesmo com a nacionalização o capital não viesse a ser pago na data de vencimento. Portanto segurança equivale aqui - equivale no sentido vulgar e normal com que os clientes bancários o procuram - a garantia de capital. E Otílio afirma ainda que essa sua informação de segurança não procede só dessa sua convicção, mas do que constava de um documento (nota informativa ou ficha técnica, a audição é neste ponto difícil) relativo ao produto, que no caso dos presentes autos não se lhes mostra junto. Em tal documento havia a menção de que o capital era garantido.
Agora, era garantido pelo Banco, ou Otílio nunca disse ao Autor que era o BPN que garantia o capital? O Autor nada afirma sobre quem garantia o capital que AO lhe disse que era garantido, e a bem dizer Otílio também nada diz, porque acaba por revelar que não entrou em pormenores. Otílio sabia que era SLN, diz que disse que era obrigação SLN e que era seguro porque SLN era grupo BPN, mas em concreto, nem conseguindo lembrar-se dos exactos contornos da conversa que teve com o Autor (e obviamente descrente da necessidade ou capacidade do Autor perceber) não é possível afirmar que ele nunca afirmou que o capital era garantido pelo BPN. Por isso, elimina-se o facto dos factos provados, passando a não provado.
Vejamos agora os factos não provados:
O recorrente não se conforma com a resposta não provado a “O Autor limitava-se a assinar os papéis que lhe eram dados para assinar”, escudando-se nos depoimentos de Otílio e da sua esposa MJe nas suas próprias declarações. Ora, o que resulta com alguma facilidade do julgamento é que sim, esta limitação a assinar procede da confiança que tinha no gestor, que o casal de resto tinha no gestor, tanto que o vinham acompanhando desde o banco anterior. E sim, porque viviam noutro local, as conversas eram muitas vezes telefónicas e era a informação prestada pelo gestor que determinava a decisão, que depois era formalizada e então o Autor se limitava a assinar os documentos respectivos. Não quer dizer que nas conversas telefónicas o Autor não tentasse perceber se o que lhe era proposto, ou o que ele próprio comunicava ao gestor poder ser uma possibilidade, lhe era vantajoso e servia os termos do seu interesse. Como no caso presente, em que o Autor insiste por aquilo que era o seu interesse, segurança e mobilização.
O facto procede da alegação no artigo 37º da petição inicial e aí tem o sentido que exprimimos: a negociação sempre decorreu desta forma, o A. assina os documentos confiando que eles reproduzem o que foi acordado. Ou seja, o facto, na versão que está dada como não provada, diz, ou pode dizer, que o A. de todo não se preocupava com nada, seguia cegamente as sugestões do gestor e assinava o que lhe punham à frente para assinar. E neste sentido, isso é evidente que não está provado.
Como o facto alegado é outro, no sentido de que após a conversa, fosse telefónica ou não, o A. assinava o que lhe era dado a assinar, sem ler, sem cuidar de examinar minuciosamente, sem levar a alguém conhecedor para analisar, parece que podemos retirar o facto não provado na al. b) dos factos não provados e passa-lo a provado com o esclarecimento de que o que aí se diz acontecia após a informação que tivesse obtido do seu gestor.
Assim, elimina-se o facto b) dos não provados e adita-se aos factos provados com a seguinte redacção: “O Autor, após as recomendações referidas no facto provado nº 6, limitava-se a assinar os papéis que lhe eram dados para assinar”.
Relativamente ao facto não provado sob a alínea e) “O Autor não tinha consciência de estar a subscrever obrigações”, o recorrente sustenta-se nos factos provados da longa relação comercial e do seu conhecimento limitado de produtos financeiros ou bancários complexos, assevera que não sabia o que eram obrigações, a sua esposa depôs no mesmo sentido, e mesmo Otílio, que referiu ter-lhe dito que eram obrigações, não pode afiançar que o Autor soubesse o que eram, pois confiava nele. Diz ainda o recorrente que a maior parte das pessoas não sabe o que são obrigações.
Revisitada a prova, o Autor disse que não sabia o que eram obrigações, não sabia o que era a SLN, achava que era uma sigla do produto, que Otílio não havia falado de obrigações, e a sua esposa foi no mesmo sentido, de que ambos confiavam no gestor e que só sabiam que lá tinham depositado o dinheiro achando que era seguro e que afinal não era. Otílio garante que falou em obrigações, garante que, porque sabe a diferença entre obrigações e depósito a prazo, não falou em depósito a prazo nem que o produto fosse equivalente a depósito a prazo, que falou mesmo em obrigações, mas que não sabe ou não pode garantir o que é que o Autor percebeu disso, reafirmando que o Autor confiava nele e que portanto a informação que lhe prestava era fundamento da decisão de contratar. Sendo verdade que obrigações para capitalização interna é algo que não é do domínio comum, menos de quem tem conhecimentos limitados em matéria financeira e bancária, já a questão do produto ser complexo é um pouco menos clara, porque não sendo linear – e não temos nestes autos a nota informativa ou a ficha técnica – também não tem seguramente a complexidade de muitos outros produtos financeiros de alto risco. Mas, sobretudo para o Autor que já tem alguma idade, não é completamente estranha a ideia do que sejam obrigações, tal e qual como não será estranho saber o que são acções, e que tradicionalmente umas se opõem às outras enquanto forma segura e arriscada de investir. O investimento em bolsa não é um fenómeno recente, nem o são as emissões de obrigações, recordemo-nos das Obrigações do Tesouro, tal como variados produtos de investimento são, ainda que as pessoas possam não lhes conhecer os detalhes, de conhecimento relativamente comum, sejam por exemplo os certificados de aforro. Por outro lado, se bem que o Autor confiasse e que assinasse o que lhe fosse dado a assinar, do boletim de subscrição consta mesmo a expressão obrigações e a emissão delas, ou seja, em bom rigor, uma coisa, e muito razoável e perceptível, é o Autor afirmar que confiou no seu gestor, outra é que não soubesse ou tivesse consciência que subscrevia obrigações. Até porque respondendo à Mmª Juiz, diz que sabe que não era um depósito à ordem. Não disse, e podia tê-lo dito, que era um depósito a prazo. Então, seria uma outra coisa qualquer, que lhe era indiferente pois confiava que o gestor salvaguardaria os seus interesses de segurança e mobilidade, tal como o tinha feito antes com investimentos em fundos, que Otílio garantiu ser o produto menos arriscado de todos. Agora, do ser indiferente e do confiar, não resulta necessariamente que o Autor não soubesse, ao menos em termos gerais, o que eram obrigações. Não saberia seguramente que estas obrigações que adquiria eram obrigações subordinadas, mas não temos razoável probabilidade de dizer que o Autor não tinha consciência de estar a subscrever obrigações.
Improcede nesta parte a pretensão de alteração da decisão sobre a matéria de facto.
O Autor também não se conforma com o facto não provado segundo o qual “(…) não celebraria o contrato se soubesse que se tratava de obrigações dependentes do desempenho da empresa SLN e não de um depósito a prazo.
Sustenta que está demonstrado, por toda a prova produzida em audiência, que se houvesse a mínima possibilidade de risco, não subscreveria o produto.
Ora, quanto a depósito a prazo, o Autor não falou em depósito a prazo, Otílio foi claro a dizer que não disse que era um depósito a prazo nem equivalente, e portanto a parte final do facto não tem razão para ser alterada. A questão é mesmo saber se o Autor não teria subscrito obrigações dependentes do desempenho, isto é, obrigações cujo resultado final de capital garantido fosse dependente de um qualquer evento, ou dito de outro modo, se o Autor nunca arriscaria investir em produtos que não garantissem o capital. Neste conspecto, parece claro, dados os investimentos anteriores, dadas as declarações do Autor e o depoimento da esposa, e sobretudo dado o depoimento de Otílio, que assevera que o Autor tinha um perfil conservador, era aforrador e o que investia era em negócios imobiliários – aquisição, restauro e venda – que o Autor não subscreveria produtos que não garantissem o capital. Nem ele, nem a bem dizer a maior parte dos aforradores tradicionais, do público em geral, daquele público que trabalha e poupa, com imenso sacrifício. Ora, tivesse sido explicado ao Autor que a obrigação SLN era subordinada – note-se de facto que nestes autos não há nota informativa nem ficha técnica do produto, mas este tribunal tem conhecimento oficioso, pelo número de processos similares que tem vindo a decidir, da natureza subordinada da obrigação SLN Rendimento Mais 2004 – ou na versão dos autos, que o pagamento do capital podia depender da capacidade económica e financeira geral da SLN, e é claro que o Autor não teria contratado o produto.
Repare-se: apesar do capital poder ser garantido enquanto inerência do produto, das suas características internas de constituição, o que aqui se pergunta é se o Autor, na eventualidade do capital garantido segundo o próprio produto poder, por um evento exógeno ao mesmo, vir a não ser pago, ou a não ser pago na totalidade, teria ainda assim subscrito o produto. À resposta é indiferente se o produto é em si de capital garantido, se à data a capacidade financeira do grupo assegurava o pagamento, se era imprevisível o desfecho, se este se deu por decisão política, se a culpa foi da crise financeira internacional ou se nela concorreram causas internas, se o Banco tinha ou não que explicar circunstancias exógenas ao produto. À resposta stricto sensu apenas interessa a motivação do Autor: se o produto, por qualquer razão, intrínseca ou extrínseca, determinasse uma perda absoluta ou relativa de capital o Autor subscrevê-lo-ia? E a resposta é clara a partir da prova produzida: não.
Deste modo, elimina-se o facto do rol dos não provados, e passa a provado com a seguinte redacção: “O Autor não celebraria o contrato se soubesse que se tratava de obrigações dependentes do desempenho da empresa SLN”.
Quanto ao facto não provado “O Autor estava convencido de ter sido subscrito um produto do Banco BPN com capital e juros garantidos pelo próprio Banco”, o recorrente sustenta-se, salvo o devido respeito, na relevância jurídica das declarações que lhe foram feitas sobre a segurança e mobilidade e discorre sobre os deveres do Banco de o avisar das específicas características e razões dessa segurança e mobilidade, sob pena de se entender, por via da mesma relevância, que era o próprio Banco que garantia, que o produto subscrito era do próprio Banco.
Se eliminamos dos provados que o Banco nunca afirmou que o capital era por si garantido, se Otílio refere não ter memória e não ter provavelmente entrado em detalhes sobre o que era a SLN, se de facto tudo anda à volta do asseguramento telefónico da segurança – capital garantido – e da possibilidade de mobilização a qualquer tempo, desde que com aviso com uns dias de antecedência, podemos até concluir que o Autor, com alguma razoabilidade, se convenceu, a partir de não saber nem ter percebido o que era a SLN e de nem lhe ter sido convenientemente explicado, que o Autor pode ter criado a convicção que estava a comprar ao Banco, um produto do Banco, e que a garantia de capital ou a segurança que o funcionário bancário lhe asseverava, era dada pelo Banco.
Recorda-se todavia que este tipo de raciocínio mais quadra na fundamentação jurídica da sentença do que na decisão sobre a matéria de facto, pois é conclusivo e a conclusão se estabelece a partir dum preceito de direito – concretamente do artigo 236º do Código Civil – e recorda-se ainda que o facto dum facto ser considerado não provado não significa que o seu contrário esteja provado, ou seja, que nada impede que o facto fique como está nos factos não provados, e que em sede de fundamentação jurídica da decisão se conclua, por aplicação do dispositivo mencionado aos factos relativos às informações prestadas ao Autor, que este se convenceu que comprava produto BPN com garantia BPN.
Entende-se assim que não há que alterar a decisão dada nesta parte.
Muito finalmente, porque consta do documento nº 1 – boletim de subscrição – não impugnado, este tribunal adita oficiosamente – artigo 662º nº 1 do CPC – à matéria de facto que as obrigações SLN Rendimento Mais 2004 eram obrigações subordinadas. Assim, o facto provado nº 12 “O Autor subscreveu então, em 29 de outubro de 2007, obrigações da SLN no valor unitário de € 50.000,00” passa a ter a seguinte redacção: “O Autor subscreveu então, em 29 de outubro de 2007, obrigações da SLN no valor unitário de € 50.000,00, conforme boletim de subscrição que constitui o documento nº 1 junto com a petição inicial, sendo as mesmas obrigações subordinadas”
Concluída a apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, passemos agora ao direito, ou seja, a saber se, quer com a versão inicial dos factos quer sobretudo agora com as alterações de facto introduzidas, o pedido do Autor deve proceder.
Nota prévia:
Resulta da acta da audiência de julgamento, e corresponde de facto a uma afirmação feita pela i. mandatária do Autor nas suas alegações, que “De início, foi dada a palavra à ilustre mandatária do autor para se pronunciar, querendo, quanto aos documentos entretanto juntos por requerimento do ilustre mandatário do réu, nos termos determinados na primeira sessão da audiência, e por esta foi, nessa sequência, requerida a redução do pedido “em função do pagamento de juros feitos”. De acordo com o artigo 265º nº 2 do CPC, a redução do pedido fica na inteira liberdade do autor, não depende de anuência da contraparte, ficando a redução consignada em acta.
O pedido feito nos autos foi, além da declaração de anulação, e em consequência dela, a condenação da Ré a devolver a totalidade do valor pago pelo Autor (€50.000,00), acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos até integral pagamento.
Ora, “em função dos juros pagos” não se refere aos juros peticionados na acção, mas sim aos juros pagos como remuneração da aplicação e que foram apurados terem sido pagos de acordo com o documento junto, extracto bancário. Portanto, o que o Autor fez foi reduzir o pedido de restituição de €50.000,00 do valor dos juros pagos pela remuneração do produto, e que montam a de € 9.090,24 (facto provado 14). Como resulta da procuração forense a fls. 35 dos autos, o A. concedeu à sua ilustre mandatária poderes forenses gerais e ainda os especiais para transigir e desistir.
Ou seja, efectivamente houve uma redução do pedido.
Esta redução do pedido reforçou a tese essencial que o Autor vinha alegando na petição inicial: quer a anulação do contrato por via do artigo 251º do Código Civil, isto é, porque ocorreu – ou mais especificamente foi induzido em – erro relativo ao objecto do negócio, que atingiu os motivos determinantes da sua vontade, e erro esse que, nos termos do artigo 247º do Código Civil, levou a que a vontade que declarou não correspondesse à sua vontade real, sendo que a Ré sabia ou não devia ignorar a essencialidade, para o Autor, do elemento sobre o qual incidiu o erro – em concreto, dos dois elementos “segurança/capital garantido e livre mobilizável a qualquer tempo”.
Isto leva-nos à questão que também se debateu em julgamento: apercebendo-se da redução feita no pedido, o ilustre mandatário da Ré aventou a dedução extemporânea de uma ilegitimidade substantiva da Ré, porquanto nada tendo recebido, posto que era simples intermediária financeira, nada podia ser condenada a restituir. Ilegitimidade que porém lhe passou quase despercebida na contestação, onde se defendeu (tirando a invocação de caducidade do direito de pedir a anulação) à semelhança do que faz noutros processos, como se lhe tivesse sido oposta a violação dos deveres de informação e se lhe estivesse a ser assacada responsabilidade civil e o correlata obrigação de indemnizar.
Porém, sendo verdade que essencialmente o Autor assentou o seu pedido no erro na formação da vontade incidindo sobre o objecto do negócio, esse erro procedeu, tal como também de modo relativamente simples invocou, da violação de deveres legais de informação por parte da Ré. Por outro lado, embora no pedido de indemnização se possam abranger diversos danos, e no pedido de restituição com base na anulação se peça apenas a devolução do prestado, neste aspecto, ou neste margem, ambos os pedidos coincidem: - o dano é, naquela situação, pelo menos o correspondente ao montante investido e não reembolsado, o que é o mesmo que pedir a restituição do prestado.
Ou seja, não é do pedido que podemos obter uma ajuda configurativa à delineação da causa de pedir, em termos tais que apenas pudéssemos conhecer do erro sobre o objecto do negócio e das suas consequências anulatórias. A causa de pedir, nas acções constitutivas ou de anulação, é o facto concreto donde emerge o efeito pretendido – artigo 581º nº 4 do CPC – e o facto concreto é, nestes autos, tanto o erro em que incorreu o Autor – queria e acreditava que o produto era seguro – quanto a causa do erro – informação erradamente prestada.
Em conclusão do que se acaba de expor, este tribunal entende que a procedência do pedido, na medida em que é dirigida em relação ao intermediário financeiro (e de resto, foi com ele que o Autor contratou) não se encontra limitada pela concreta subsunção do caso ao regime do erro sobre o objecto do negócio, podendo outrossim derivar da disciplina da responsabilidade civil, contratual e extracontratual. Repare-se, de resto, que perante a definição de causa de pedir resultante do preceito mencionado, e tendo o Autor alegado factos concretos tanto sobre o erro como sobre a informação errada em contrário a deveres legais, a questão da subsunção da factualidade a uma ou outra forma jurídica (erro sobre o objecto do negócio/responsabilidade civil) acaba por cair no domínio da não vinculação do tribunal às razões de direito alegadas pelas partes, nos termos do artigo 5º nº 3 do CPC. E de resto, a Ré assim bem o entendeu, como demonstra a defesa que fez na contestação e como demonstra a tardia lembrança duma ilegitimidade substancial.
Revisitemos, antes de mais, os factos a considerar:
- “2.O Autor era cliente do Banco Português de Negócios, S.A., balcão de Loureira.
- 3.O autor era cliente de outro Banco e, quando o seu gestor de conta saiu desse outro Banco para o BPN em Loureira, o Autor acompanhou-o.
- 4.Ao longo de quase 20 anos de relação comercial foram celebrados vários contratos entre as partes, nomeadamente, convenções de emissão de cheques, contratos de financiamento ou de crédito em contra, contrato de leasing imobiliário, contratos de abertura e gestão de contas bancárias, depósitos a prazo.
- 5.O autor tem conhecimentos limitados acerca do funcionamento de produtos financeiros ou bancários complexos.
- 6.Era o seu gestor de conta – AO – quem fazia as recomendações que lhe pareciam mais adequadas.
- 7.A Ré, através do seu trabalhador AO, propôs ao Autor, a subscrição do produto designado “Obrigação SLN Rendimento Mais 2004”.
- 8.Foi dito ao Autor que era um investimento seguro e que poderia mobilizar a todo o tempo, apenas perdendo os juros.
- 9.Por várias vezes o Autor insistiu com o facto de ser um produto seguro, e sempre tal lhe foi garantido pelo seu gestor de conta.
- 11.Todas as conversas foram mantidas por telefone, tendo o Autor acedido a deslocar-se ao balcão de Loureira para formalizar a subscrição do produto.
- 12.O Autor subscreveu então, em 29 de outubro de 2007, obrigações da SLN no valor unitário de € 50.000,00, conforme boletim de subscrição que constitui o documento nº 1 junto com a petição inicial, sendo as mesmas obrigações subordinadas.
- 13.Foi ainda o Autor informado que a remuneração do produto era de 4,5% nos primeiros quatro semestres e de 1,75%+euribor a 6 meses nos semestres restantes.
- 14.Esta remuneração foi paga pela SLN e creditada na conta do Autor entre 28/04/2008 e 27/04/2015, no valor total de € 9.090,24.
- 15.As obrigações deveriam vencer-se em 2014 mas, nessa data, o capital de € 50.000,00 não lhe foi devolvido.
- 16.O Autor teve conhecimento da realização de uma Assembleia de Obrigacionistas, que decorreu em 25 de novembro de 2014.
- 17.Dessa Assembleia resultou a prorrogação do prazo de vencimento do produto subscrito para o dia 9 de maio de 2016.
- 18.No dia 9 de maio de 2016 nenhum valor foi pago ao Autor, nem outra data lhe foi indicada.
- 19.A entidade emitente do produto em causa é a SLN, SGPS, S.A., hoje GALILEI, SGPS, S.A..
- 20.Em finais de 2008, deu-se a nacionalização do Banco e a consequente separação do grupo SLN.
- 22.Consta do boletim de subscrição que “o reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal”.
- 23.A única forma de liquidar este tipo de produtos, de forma unilateral e antecipada, seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado, mediante endosso.
- 24.O endosso destas obrigações era na altura algo de muito fácil, uma vez que esses produtos tinham uma elevada procura, por causa da rendibilidade acrescida que ofereciam.
O Autor, após as recomendações referidas no facto provado nº 6, limitava-se a assinar os papéis que lhe eram dados para assinar.
O Autor não celebraria o contrato se soubesse que se tratava de obrigações dependentes do desempenho da empresa SLN”.
Nos termos do artigo 251º do Código Civil, quando ocorra erro sobre os motivos determinantes da vontade, que incida sobre o objecto do negócio, este torna-se anulável nos termos do artigo 247º do mesmo Código, ou seja, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.
Portanto, o primeiro pressuposto de aplicação do preceito é a existência de um erro, neste caso, sobre o objecto do negócio. O erro é uma desconformidade com a realidade, reportada à subjectividade do declarante. O declarante pensa que determinado aspecto do objecto do negócio é um, e afinal esse aspecto do negócio é outro. E, o declarante formou a sua vontade de contratar por estar convencido de que o aspecto é verdadeiro e afinal não é. E esse aspecto é essencial para o declarante, sem o qual ou no conhecimento da verdade desse aspecto, o declarante não formaria a sua vontade, isto é, não contrataria.
Onde está o erro, no presente caso, em que consiste? O erro apura-se na preocupação do Autor com segurança do produto que lhe era oferecido pelo seu gestor de conta, com quem mantinha relação de estreita confiança, tanto mais que o Autor não tinha conhecimentos específicos, e na afirmação do gestor, na garantia por este dada de que o produto era seguro. Portanto, o aspecto de erro, desconformidade com a realidade, tem afinal de procurar-se nisto: - o produto era seguro, isto é, tinha capital garantido no vencimento, ou não?
Repare-se que o erro não está tanto na possibilidade de mobilização, ou melhor, que não está de todo nessa possibilidade ou impossibilidade, porque de facto, à data da contratação, e à data portanto da formação da vontade, a colocação do produto noutro cliente era fácil, como se apurou.
O produto era seguro, o capital estava garantido? Percorrendo-se os factos provados, mesmo aqueles que o tribunal recorrido deu como provados, nada ali nos diz que o produto era seguro, apenas sabemos que o gestor de conta do Autor lhe disse que o produto era seguro, o que porém não sabemos, dum ponto de vista económico, se corresponde à verdade, à data da formação da vontade. Esta segurança podia desdobrar-se em dois aspectos: o produto era seguro em si, conforme ele próprio, nas suas condições de emissão, afirmava ser, e o produto era seguro porque a robustez financeira do grupo SLN/BPN assim o fazia ser. Mas de novo, nos factos provados, nada temos sobre este segundo aspecto.
Já sobre o primeiro aspecto temos que a obrigação subscrita era subordinada. Ora, a obrigação subordinada define-se precisamente enquanto valor mobiliário por força de cuja aquisição o adquirente se constitui credor, estando a satisfação do seu crédito dependente, em caso de insolvência da emitente, da existência de meios suficientes após o pagamento dos demais credores da emitente – artigo 360º, nº 1, alínea e), do CSC – cfr. ainda José Engrácia Antunes, in “Os Instrumentos Financeiros”, 2017, 3ª Edição, Almedina, pág.120.
Ou seja, existia, ab initio e em função da própria característica do produto, que foi omitida ao Autor, o risco de não pagamento do capital aplicado. A tanto é indiferente, e aliás como dissemos, nem está provado, que a contemporaneidade económico-financeira fosse robusta e saudável, o que obviamente nem no contexto internacional seria verdade, pois a falência da Lehmann Brothers ocorreu logo no ano seguinte ao da subscrição.
Adquirido pois que o produto, no tocante ao reembolso da totalidade do capital, nas suas características específicas de emissão (como obrigação subordinada) admitia a possibilidade de não reembolso, qualquer que viesse a ser a percentagem, parece possível afirmar-se que o produto não era seguro, tanto mais que, ao contrário do depósito a prazo, não se encontrava coberto por nenhum fundo de garantia. Não se argumente que nenhum produto é seguro, pois na comparação entre aplicações financeiras, o depósito a prazo tinha e tem garantia de cobertura parcial por fundos específicos para tanto.
Deste modo, e estando adquirido que para o Autor era condição essencial da sua vontade de contratar que o capital fosse reembolsado na totalidade no final da aplicação – e ainda, convenhamos, haviam que decorrer 7 anos até esse momento – e estando adquirido, pelo relacionamento de cerca de 20 anos, pelo conhecimento dos produtos em que era tradicionalmente feita a aplicação de dinheiro do Autor, e sobretudo pelas insistências do Autor sobre o produto ser seguro, que o Banco, na pessoa do seu trabalhador, gestor de conta do Autor, sabia perfeitamente da essencialidade dessa segurança para o Autor, não podia ter sido dito ao Autor, como o foi, que o produto era seguro, nem muito menos lhe podia ter sido omitido que se tratava de obrigações subordinadas, nem podia deixar de lhe ser explicado o que eram, exactamente, obrigações subordinadas, ou melhor, o risco que tal classificação implicava. De resto, convenhamos, dizer que um produto é seguro é bastante pouco em matéria de informação sobre as características do produto.
Em processos relacionados com a subscrição, inicial ou subsequente, de obrigações SLN Rendimento Mais 2004, as divergências sobre o exacto contorno da informação prestada sendo de pormenor, isto é, reportadas a expressões que todas, de algum modo, visavam assegurar aos clientes que o capital investido seria totalmente reembolsado, tem este colectivo vindo a decidir, em função dos argumentos de recurso e contra-alegação, que aqui se colocam também, no sentido de considerar verificada a violação dos deveres de informação que incumbem ao intermediário financeiro, em termos que adoptamos para fundamentação do presente acórdão, e que resultam da citação a que de seguida procedemos:
“Foi por nós julgado em 8.3.2018 o processo nº 20329/16.5T8LSB.L1 onde afirmámos, e passamos a citar, para valer aqui também como fundamento da presente decisão:
“O ora relator e a Exmª Desembargadora ora 2ª Adjunta subscreveram muito recentemente – em 22.02.2018 – o acórdão relatado pelo Exmº Desembargador António Santos, num processo em que as questões que se discutiam eram as mesmas. Discutida a questão no âmbito deste colectivo, não se vê razão, em tão curto espaço de tempo, nem por via dos argumentos aqui expendidos pelas partes, para alterar quanto ali foi decidido, pelo que passamos a citar e a integrar como fundamento de decisão do presente caso, quanto se escreveu no acórdão proferido na apelação nº 20742/16.8T8SNT.L1:
“Decorre da factualidade provada que, em meados de 2006, e no seguimento de conselho/sugestão/recomendação que lhe foi transmitida por gerente do então Banco BPN, o A. marido deu autorização para aplicação de fundos seus no valor de 100.000,00€ em obrigações SLN, o que fez convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, sendo que, até ao presente, e apesar de já ultrapassado o prazo do vencimento das referidas obrigações, não logrou ainda o A ser reembolsado da referida quantia e juros remuneratórios.
No essencial, está assim o objecto do processo relacionado com a actividade de intermediação financeira exercida pelo então BPN, enquanto entidade bancária, e tendo presente que uma OBRIGAÇÃO [para todos os efeitos um valor mobiliário, cf. artº 1º, alínea b),do CVM, aprovado pelo DL n.º 486/99, de 13 de Novembro, em face do disposto no artº 348º, do CSC, representa um direito de crédito sobre a entidade emitente (in casu a SLN, a Sociedade Lusa de Negócios), sendo portanto o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente, e sendo a relação jurídica [no âmbito da qual o credor obrigacionista tem o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado, e sendo convencionado, os respectivos juros] subjacente e existente na base do referido valor mobiliário , tipicamente , um contrato de mútuo .“ (7)
Em rigor, porque in casu de obrigações especiais se trata - as subscritas pelos AA - , que não ordinárias, e na modalidade de subordinadas, no essencial foram aos AA conferidos - enquanto seus titulares - os poderes de exercício dos respectivos direitos de crédito (reembolso de capital e/ou pagamento de juros), após prévia satisfação dos demais credores do emitente (cfr. artº 360º, nº 1, alínea e), do CSC). (8)
E, porque como outrossim é consabido, do nº 2, do artº 289º, do DL n.º 486/99, de 13 de Novembro [ CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS], decorre que apenas os intermediários financeiros - nos quais se incluem as instituições de crédito, vulgarmente designadas por “bancos” - podem exercer, a título profissional, actividades de intermediação financeira - cfr. do nº 1, do artº 293º, do DL n.º 486/99, de 13 de Novembro - , assim se compreende que esteja o desfecho da presente acção directamente interligado com a forma/modo como o então BPN e em sede da actividade de intermediação financeira exercida, “convenceu” os AA a subscreverem as referidas obrigações SLN.
Isto dito, e evidenciando com segurança a factualidade provada que foram os apelantes, na qualidade de clientes de agência bancária do BPN [instituição de crédito à data autorizada a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal], direccionados para a aplicação de concreta quantia em produto financeiro tido como uma OBRIGAÇÃO, importa doravante, e em traços largos, elucidar quais os deveres gerais que sobre os intermediários financeiros incidem, no âmbito da respectiva e específica actividade de intermediação.
Ora, no âmbito dos deveres de informação dos intermediários financeiros, os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada (9), e sendo o momento primordial do seu cumprimento/prestação o momento anterior à tomada de decisão de investimento, diz-nos o artº 312º do CVM [na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, ou seja, antes ainda das alterações nele introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], que:
1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
- a)Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
- b)Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
- c)Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
- d)Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral “.
Mas, se o “original” CVM, era já de alguma forma exigente em sede de cumprimento do dever de informação, inquestionável é que, com as alterações que nele foram introduzidas logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, ostensivo é que a importância do dever de informação se acentuou, sendo cada vez mais as exigências e preocupações a salvaguardar e sempre em defesa/protecção do investidor.
É assim que, passou o respectivo Artigo 312.º-A, sob a epígrafe de “Qualidade da informação”, a dispor, que:
1 - A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:
(…)
- c)Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;
- d)Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.
2 - A comparação de actividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspectos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.
(…)”
É assim também que, o respectivo Artigo 312.º-B, sob a epígrafe de “Momento da prestação de informação”, passou a dispor, que:
1- O intermediário financeiro deve prestar a investidor não qualificado, com antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da actividade de intermediação financeira proposta ou solicitada, a seguinte informação:
- a)O conteúdo do contrato;
- b)A informação requerida nos artigos 312.º-C a 312.º-G relacionada com o contrato ou com a actividade de intermediação financeira.
2 - O intermediário financeiro pode prestar a informação requerida no número anterior imediatamente após o início da prestação do serviço, se: a) A pedido do cliente, o contrato tiver sido celebrado utilizando um meio de comunicação à distância que o impediu de prestar a informação de acordo com o n.º 1; ou
b) Prestar a informação prevista no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 95/2006, de 29 de Maio, como se o investidor fosse um 'consumidor' e o intermediário financeiro um 'prestador de serviços financeiros' na acepção do presente Código.
(…)”
E ainda com base na referida preocupação ampliada do legislador em informar o investidor, compreensível é também o disposto no Artigo 312.º-E [com a epígrafe de Informação relativa aos instrumentos financeiros, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao dispor que:
1- O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
2 - A descrição dos riscos deve incluir:
- a)Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
- b)A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
- c)O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
- d)Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
3 - A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objecto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respectivo prospecto.
4 - Sempre que os riscos associados a um instrumento financeiro composto de dois ou mais instrumentos ou serviços financeiros forem susceptíveis de ser superiores aos riscos associados a cada um dos instrumentos ou dos serviços financeiros que o compõem, o intermediário financeiro deve apresentar uma descrição do modo como a sua interacção aumenta o risco.
5 - No caso de instrumentos financeiros que incluem uma garantia de um terceiro, a informação sobre a garantia deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correcta por parte de um investidor não qualificado.
6 - Um prospecto simplificado relativo a unidades de participação num organismo de investimento colectivo harmonizado e que respeite o artigo 28.º da Directiva n.º 85/611/CEE, do Conselho, de 20 de Dezembro, é considerado adequado para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 312 º
Por último, significativo é também o disposto no artº 314º [com a epígrafe de Princípio geral, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro], ao expressar que:
1 - O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.
2 - Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.
3 - No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.
4 - As advertências referidas nos n.ºs 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada.».
Perante o quadro normativo acabado de traçar, e como bem salienta Paula Costa e Silva (10), manifesto é que o exercício da actividade de intermediação exige uma intervenção desenvolvida a título profissional, por um lado, e por outro, a sujeição do intermediário a um processo de registo [ reza o nº2, do artº 65º, do RGIC, que “No caso de o objecto das instituições de crédito incluir o exercício de actividades de intermediação de instrumentos financeiros, o Banco de Portugal comunica e disponibiliza à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o registo referido no número anterior e os respectivos averbamentos, alterações ou cancelamento] e a um apertado conjunto de deveres de conduta.
É que, para todos os efeitos, e como chama à atenção Paulo Câmara (11), um dos alicerces do sistema mobiliário reside na função de apoio, assistência, aconselhamento e conselho que os intermediários financeiros desempenham em relação aos seus clientes, razão porque obrigados estão eles a “pautar, em geral, o seu comportamento, no relacionamento que estabelecem com os intervenientes no mercado, por critérios de transparência [cfr. artº 304º,do CVM], devendo prestar ao seu cliente, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada [cfr. artº 312,nº1,do CVM].
Aqui chegados, conhecedores dos deveres de informação que sobre os intermediários financeiros incidem, e analisando o que nos diz a factualidade assente, é para nós de alguma forma manifesto que, in casu, não foi de todo o BPN, na qualidade de intermediário financeiro, um exemplo a seguir no âmbito do seu cumprimento.
Na verdade, e apesar de um funcionário do Banco saber que o A. marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e, bem assim, que tinha inclusivamente o Autor um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro [cfr. itens 2.3. e 2.4. da motivação de facto], não se evitou o referido funcionário de aconselhar o Autor em aplicar as suas poupanças em Obrigações SLN, e informando-o [erroneamente] que de aplicação se tratava que era em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BPN e com rentabilidade assegurada - [ cfr. item 2.2 da motivação de facto ].
Daí que [cfr. item 2.5 da motivação de facto], e em face das referidas informações [inexactas], tenha o Autor, prima facie confiante, dado autorização para aplicação de fundos seus no valor de 100.000,00€ em obrigações SLN, convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.
É que, e em rigor, não sabendo sequer os AA. e em concreto o que era a SLN, acabaram por seguir a sugestão do gerente do Banco, subscrevendo o A. marido uma aplicação em obrigações SLN, e aceitando como boa a informação do referido gerente no sentido de que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo .
Em suma, e sem margem para quaisquer dúvidas, porque a factualidade assente fala por si, é inquestionável que in casu o intermediário financeiro/Banco violou o dever de informação, não elucidando convenientemente [antes prestando informação incorrecta, para não dizer enganadora e ardilosa] o Autor sobre as características do produto financeiro que lhe era proposto/sugerido. (fim de citação).
Ora, no caso concreto destes autos, apesar de termos dado como provado que o Autor era administrador de empresas, esse facto não permite dizer – desde logo porque nem sabemos de que empresas se trata – que o Autor não estava na condição de não ter qualificação ou formação técnica que lhe permitisse conhecer o produto e avaliar o risco, até porque não lhe foi entregue nota informativa e as informações que recebeu foram as que foram prestadas por telefone, nos termos do facto provado 14. A informação prestada no sentido de que era uma aplicação equivalente a um depósito a prazo quando em verdade não o era, assume tanto maior gravidade quanto se sabe que o funcionário em causa sabia que o Autor não faria aplicações que não tivessem capital garantido e que não pudessem ser resgatadas em qualquer altura – ou seja, no sentido de que a informação prestada foi afinal determinante da vontade contratual do Autor. E a questão não é saber se naquela época era fácil transaccionar, isso é facto adquirido, a questão é que o que consta da nota informativa, o que é a característica verdadeira do produto, é a não possibilidade de resgate pelo subscritor até ao final do prazo de 10 anos, ou seja, pura e simplesmente, não era possível o resgate. Neste sentido, a informação prestada não foi verdadeira. Dizer ainda que embora no caso dos autos não esteja provado que o funcionário disse que o capital era 100% garantido pelo BPN (disse só que era 100% garantido), não é possível escamotear que estamos no âmbito dum contacto comercial do BPN para com o Autor, que não há prova que o Autor soubesse o que era a SLN, e que mesmo na versão da Ré de que o BPN fazia parte dum grupo empresarial detido pela SLN, então a questão é que ser garantido a 100%, seja pela emitente seja pelo Banco, só pode ser lido, compreendido, pelo declaratário, como uma efectiva garantia de pagamento, ou seja, de que nunca haveria a hipótese, não só pelo produto em si, como por razões relacionadas com o grupo da emitente, do capital não lhe ser devolvido. E, como já dissemos também, se é verdade que em 2004 não se poderia prever a derrocada do grupo, não há prova também de que essa derrocada tenha ocorrido por circunstâncias exclusivamente externas ao grupo, nem que tenha resultado apenas da decisão política de nacionalização ou do contexto internacional. E, como já dissemos, não se aceita que, num produto a 10 anos, precisamente porque não se pode acreditar cegamente na progressão geométrica dos investimentos que a recorrente refere, esta evidência valendo tanto para investidores quanto para intermediários financeiros, é que não colhe a tese da subsistência das condições de mercado à data como fundamento dum dever de apenas informar segundo elas, como se o intermediário financeiro não devesse também ponderar a possibilidade da sua alteração ao longo de tão longo período de tempo e não devesse por isso fornecer ao cliente uma informação séria e o mais rigorosa e fundamentada possível. Porque, convir-se-á – e falamos apenas em termos de regra geral e de refutação de argumento genérico – excede manifestamente a boa-fé nos preliminares de qualquer contrato, não informar a outra parte da falta de robustez ou da previsão de insolvência. Não era o caso à época, mas o argumento que é usado, tem sido usado, pela recorrente, não é de todo tolerável. Não se pode admitir, em termos de boa-fé, que um Banco receba um depósito a prazo do cliente e não tenha de o informar que está por dias a sua apresentação à insolvência.
Como já dissemos, “(…) Não se argumente que não é devida explicação por factores exógenos ao próprio produto, quando o produto envolve uma aplicação por dez anos, porque se o dever de informação não resulta daí, resulta do disposto no nº 1 al. c) do artº 312º do CVM [na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro – na obrigação subordinada não há fundo de garantia nem mecanismo de protecção contra os eventos imprevisíveis que em tal prazo pudessem ocorrer”. De novo neste recurso, a Recorrente vem esgrimir esta questão do depósito a prazo também não ser seguro: - não é isso que importa, o que importa é que tal modalidade de investimento tinha um fundo de garantia, servisse ou não de fraco consolo, e o produto subscrito não o tinha. Por isso, mais uma vez, a informação prestada não foi verdadeira.
Se o dever de informação era menos densificado na versão inicial do Código, isso não pode significar que nesse tempo não houvesse dever de informação, desde logo porque, mesmo na falta de previsão específica, se haveria de ponderar o dever civil de boa-fé nas negociações do contrato. Também não podemos aceitar que na versão posterior se densificaram os deveres de informação e que isso significa que o artigo 7º e o artigo 312º foram remetidos a índice, não tendo autonomia própria nem servindo de outra coisa senão dum índice, dos deveres esses sim definidos na densificação. Não o podemos aceitar enquanto daí se pretende retirar a consequência que o primitivo preceito nenhum valor vinculativo tinha, não o podemos aceitar enquanto tal argumento, por valioso que seja, esquece o que é afinal regra base de interpretação jurídica, que sempre funciona em plano de fundo prévio, e obrigatório, relativamente à interpretação de qualquer preceito: - é que o elemento sistemático se lê não só em sentido literal, mas em ordem de coerência interna, do que resulta que, qualquer falha na densificação posterior tem de reportar a sua solução ao princípio geral. Se fosse vontade do legislador transformar tudo quanto consta do artigo 312º na versão posterior em mero título explanativo, não existiria sequer o artigo 312º, bastando a repartição em capítulos, títulos, secções e subsecções e as epígrafes dos preceitos.
Uma última nota sobre a distinção que a recorrente faz entre negócios de cobertura e negócios de execução e sobre a sua vinculação apenas aos deveres de informação especificados na lei quanto aos últimos: - do ponto de vista do subscritor, mesmo por endosso, ele é, e no caso dos autos é, sempre um primeiro beneficiário ou um beneficiário em primeira linha do dever de informação, pois que para ele tal informação não foi ainda prestada. Do ponto de vista do subscritor o negócio não se identifica como de execução.
Entendemos pois, tal como o fez a sentença recorrida, que o dever de informação constante do artigo 312º do CdVM na versão inicial não foi cumprido na exacta medida em que foi prestada informação não verdadeira nem completa.
Relativamente à falta de entrega da nota informativa, se pode ser verdade que a mesma não tinha de ser entregue, a questão não apresenta autonomia: - é que, perante o facto provado 14, sendo essas as informações dadas, a entrega da nota informativa poderia, se tivesse ocorrido, ter suprido a falha e o erro intencionais existentes na informação telefónica.
Quanto à garantia de capital e aos argumentos expendidos no recurso sobre ela, voltamos à al. c) do artigo 312º na versão original. O capital garantido refere-se ao produto em si, mas as questões exógenas que se relacionam directamente com a reacção do produto a elas, designadamente a provisão por mecanismos de garantia objectivos, fundos de garantia, tem ainda de ser prestada, para que o cliente possa estar habilitado a tomar uma decisão conscienciosa. Essa informação, conforme facto 14, não foi feita.
(…)
Prosseguindo na citação que já vínhamos fazendo:
“Em face do acabado de concluir, o que de imediato importa aferir é quais as consequências do déficit de informação [assistência, aconselhamento e conselho] de que foram os AA vítimas, enquanto clientes, maxime quais os direitos que lhes assistem.
Ora, neste conspecto, importa atentar que o Art. 304º, do CVM, com a epígrafe de Princípios, e com redacção introduzida logo com o DL n.º 52/2006, de 15 de Março, rezava que:
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
Também do nº 1, do artº 77º, do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS [DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro], e ainda com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008 de 3 de Janeiro, já rezava que:
1- As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.
Por sua vez, o artº 304º-A, do CVM [com a epígrafe de Responsabilidade civil, aditado pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, mas na linha do que já dispunha o artº 314º, com a redacção do DECRETO-LEI N.º 486/99, DE 13 DE NOVEMBRO], veio dispor que :
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
Em suma, e tal como o considera Menezes Leitão (12), existe inquestionavelmente do quadro legal acima indicado uma acentuação da responsabilidade no âmbito das ligações especiais como as da responsabilidade contratual e pré-contratual entre as quais se inclui o dever de informação.
É certo que, e como salienta A. Barreto Menezes Cordeiro (13), não é a doutrina e a jurisprudência consensuais em sede de caracterização da natureza da responsabilidade civil dos intermediários financeiros, pois que, se alguns qualificam-na como sendo uma responsabilidade delitual, apresentando os deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade como normas de protecção (14), outros antes se inclinam para a integrar no campo da responsabilidade contratual.
Pela nossa parte, e escudados/amparados nos doutos considerandos explanados pelo STJ no seu Acórdão de 17/3/2016 (15), mostramo-nos inclinados por considerar que, se por um lado a responsabilidade do intermediário financeiro e a que alude o artigo 314º do CVM, é uma responsabilidade contratual, por outro e porque é fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos nos termos do artigo 75º, nº 1, do REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS, a responsabilidade civil aproxima-se da delitual, logo, e em última análise, a responsabilidade em apreço situa-se numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, aplicando-se em todo o caso o regime do art. 799.º do CC.
Ou seja, presumindo-se a culpa nos termos do art. 799.º do CC., e também por força do disposto no artº 304º-A, do CVM, e, porque a norma do CC referida contém uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, então, e quando na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente [caso em que a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade»] a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado, apenas logrando este último obstar à sua responsabilização se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de excusa.(16)
Não divergindo, em rigor, do acabado de expor, já no âmbito de Acórdão proferido em 06-02-2014 (17), veio o STJ outrossim considerar que “A responsabilidade do intermediário financeiro, in casu um Banco, a que alude o artigo 314º do CVM é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do CC “, sendo “ fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12“.
Ora, perante o exposto, e porque in casu é a factualidade assente elucidativa no que concerne à verificação de um facto voluntário do devedor/Ré [pelo menos, na modalidade de comissão por omissão de um dever de informação, ou dolo omissivo do dever de elucidar] e cuja ilicitude resulta do não cumprimento do referido dever/obrigação de informação, a que acresce a culpa [pelo menos com base em presunção não ilidida], o dano [o não reembolso de capital investido em instrumento financeiro] e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, prima facie tudo aponta para a inevitabilidade da condenação da Ré no pagamento aos AA de uma indemnização”. (fim de citação).
(…) Voltando à citação:
“In casu, porém, e como vimos supra, a obrigação da Ré, enquanto intermediária financeira, apenas será concebível com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual ou culpa in contrahendo (cfr. art. 227.º do Código Civi ), já que, estando em causa sobremaneira a violação de deveres de informação, e os quais têm por escopo, a título principal, apoiar os clientes para que possam eles tomar as decisões de investimento de forma esclarecida e informada, inquestionável é que o timing primordial do seu in/cumprimento é o momento anterior à tomada de decisão de investimento.
Provado que ficou que o que motivou a autorização, por parte do A. marido, à subscrição de uma aplicação em obrigações SLN, foi o facto de (…) que o risco era mínimo, tratando-se de produto idêntico a um depósito a prazo, também não deve questionar-se a verificação do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, e sendo este último equivalente à perda do capital investido pelos AA na subscrição de OBRIGAÇÕES SLN (…).
Isto dito, decorre do art. 562º, do Código Civil, que o princípio básico da obrigação de indemnização obriga a que, quem estiver obrigado a reparar um dano, deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento se não fosse a lesão.
Por outro lado, e sendo vero que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão, certo é que o dever de indemnizar compreende, não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (cfr. artºs 563º e 564º, ambos do CC).
Ou seja, a indemnização devida abrange não só os danos emergentes como os lucros cessantes, representando os primeiros uma diminuição efectiva e actual do património e, os segundos, a frustração de um ganho.
Não se olvidando que, em sede de responsabilidade pré-contratual, não é a doutrina e a jurisprudência consensual quanto à questão de saber se a indemnização está limitada ao interesse contratual negativo ou, ao invés, se abrange o interesse contratual positivo, temos para nós que de controvérsia que in casu não se justifica, porque, para todos os efeitos, o relacionamento entre AA e Ré não se quedou pela fase pré-contratual e /ou meros contactos e negociações, antes culminou com a efectiva conclusão/subscrição pelos AA de um concreto instrumento financeiro ou instrumento mobiliário.
Destarte, inclinamo-nos para que a indemnização deva abranger o interesse contratual positivo, ainda que o facto ilícito e atinente à violação de deveres de informação tenha tido lugar na fase da formação do contrato, maxime em momento em que era a informação omitida a decisiva para que tivessem os AA tomado a decisão de investimento de forma esclarecida e informada.
De resto, mesmo em sede de ruptura ilícita de negociações, mas quando as negociações tenham atingido um desenvolvimento tal que justifique a confiança na celebração do negócio, tem a jurisprudência vindo a admitir que a indemnização possa/deva ser medida pelo interesse contratual positivo. (18)
Aqui chegados, e tendo os AA ficado despojados do montante de (…) há-de o montante indemnizatório, no mínimo, corresponder ao referido valor, a título de dano emergente”.
É certo que no presente caso, em vista da redução do pedido, o montante do dano não corresponderá exactamente ao valor aplicado na subscrição, mas sim ao valor do pedido reduzido.
Entendemos pois que a Ré se constituiu na obrigação de indemnizar o Autor nos termos referidos, isto é, em função dos deveres de informação tal como escalpelizados anteriormente.
Tendo sido invocada prescrição do direito do Autor, também para esta questão convocamos e continuamos a citar a decisão anterior:
“3ª questão: da prescrição.
Nos termos do artigo 324º nº 2 do CVM “Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”.
Posta a solução adoptada para a questão anterior, impõe-se aqui determinar se os factos apurados integram dolo ou culpa grave, pois que em tal caso o prazo de prescrição é o ordinário, isto é, o de 20 anos previsto no artigo 309º do Código Civil.
Parece-nos que o que acima dissemos sobre ter sido dada garantia de segurança, sobre a informação prestada, mesmo sobre as características do produto, sobre a (…)sem menção de inexistência de fundo de garantia, sobre a informação ter sido omitida dum aspecto essencial que era o de se tratarem de obrigações subordinadas e desta informação e omissão ter sido deliberada ou pelo menos plenamente consciente, pois era sabido o tipo de aplicação que o Autor fazia e era sabido que só investiria em capital de retorno inteiramente garantido, o que vem quase a dizer que o A. não teria feito esta aplicação se soubesse das verdadeiras características da mesma, faz concluir pela determinação da informação erradamente prestada ao Autor como claramente instrumental à consecução do negócio. Pode pois, a nosso ver, concluir-se, se não por um dolo ao menos por uma culpa particularmente grave. Sendo certo que a Ré é responsável pelas omissões do seu funcionário.
Voltando a citar o acórdão acima referido:
“Acresce que, como bem se salienta no Ac. do STJ acima indicado e de 17-03-2016 “a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto”.
Em rigor, tudo aponta para que [tal como o considerado no Ac. do STJ de 17-03-2016 já citado] tenha o Autor sido vítima de “técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido“, e, consequentemente, não se justifica considerar in casu como aplicável o prazo curto de prescrição fixado no art. 324.º, n.º 2 do CVM, mas antes o prazo geral de prescrição mais alargado de 20 anos, e ao qual alude o art. 309.º do CC”. (fim de citação)[7].
É o que também aqui decidimos”.
Finalmente, resta dizer que o conhecimento da excepção de caducidade fica prejudicada, pois a restituição da quantia aplicada não resulta de anulação do negócio, que não será declarada, mas da responsabilidade do intermediário financeiro como demonstrado.
Sobre a indemnização incidem juros de mora à taxa legal aplicável aos juros civis, desde a citação e até integral pagamento – artigos 804º e 805º do Código Civil.
Nestes termos e em conclusão, procede o recurso, devendo revogar-se a sentença recorrida e substituir-se a mesma pelo presente acórdão que julga a acção procedente por provada e em consequência condena a Ré a pagar ao Autor a indemnização de €40.909,76, acrescida de juros de mora à taxa legal para os juros civis, desde a citação e até integral pagamento.
Tendo decaído no recurso, é a recorrida responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.
