IIFUNDAMENTAÇÃO.
II.1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
--O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
-- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
-- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, a questão a resolver consiste em saber se estão, ou não, preenchidos os requisitos ou pressupostos legais para o decretamento da providência cautelar requerida.
II.2. OS FACTOS:
A factualidade a ter em conta é a supra mencionada, que aqui nos dispensamos de repetir.
IIIAPRECIANDO
Entendeu o Mmº Juiz a quo que o procedimento cautelar requerido devia ser liminarmente indeferido, em suma, porque:
Não foi utilizado o procedimento cautelar adequado e já não ser possível o recurso a outro procedimento, por terem os requeridos deixado passar o prazo previsto para tal no artº 412º do CPC;
Mesmo que se tivesse usado do procedimento cautelar adequado - ratificação de embargo de obra nova--, sempre improcederia tal pretensão, dado que a obra já estava acabada;
Nunca se verificava o requisito do pericullum in mora, uma vez que a lesão do direito de propriedade dos requerentes, que se pretende acautelar, já se encontrava consumada à data da instauração do aludido procedimento cautelar;
Quid juris?
Salvo o devido respeito por diferente opinião, cremos que a decisão recorrida é acertada, nenhuma razão assistindo aos agravantes.
Efectivamente, no essencial, vingam os argumentos vertidos no despacho recorrido e que levaram-- e bem - ao indeferimento liminar do procedimento cautelar requerido,.
Instauraram os requerentes providência cautelar comum visando a demolição, pelos requeridos, do muro que terão edificado na propriedade daqueles, a fim de lhes ser permitido o acesso ao local e sua integral utilização sempre que o pretendam.
No que tange ao procedimento cautelar comum, o artigo 381º, do CPC, dispõe que:
- “1.Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
- “2.O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor”
- “3.Não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas na secção seguinte”.
“A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão”.
Da conjugação deste normativo legal com o artº 387º, também do CPC, resulta serem os seguintes os requisitos (de fundo e de forma) necessários ao decretamento desta providência:
- -Fundado receio;
- -De lesão grave ou dificilmente reparável (ao direito que se pretende fazer valer em acção pendente ou a instaurar), - Direito esse a aferir em função da probabilidade séria da respectiva existência (artº 387º, nº1, do CPC);
- -Desde que o prejuízo resultante de um tal recurso não exceda o dano que, através dele, se pretenda evitar (Cit. artº 387º, nº1).
- -E não cabimento da possibilidade de recorrer a qualquer outro tipo de providência nominada.
É precisamente a ausência deste último requisito que, desde logo, vem invocado no despacho agravado como fundamento da rejeição da providência requerida.
E bem, adianta-se desde já.
Como bem se salienta no Ac. da Rel. de Lisboa de 12.10.95, Col. Jur., 1995, T. IV, pág. 109, estamos em face de um requisito que estabelece, no domínio dos procedimentos cautelares, o princípio da legalidade das formas processuais.
Como tal, havendo um procedimento cautelar tipificado para o caso concreto, é a ele que deve recorrer-se, proibindo a lei que se recorra a um outro de entre os nominados, muito menos, obviamente, ao procedimento cautelar comum.
Ora, alegando os requerentes que os requeridos - no dia 26 de Agosto de 1993! - tinham iniciado a construção de um muro na sua propriedade - assim ocupando uma parcela da mesma - e que então “... na presença de duas testemunhas e da GNR notificaram os requeridos para não fazerem o muro, porque pretendiam fazê-lo numa propriedade alheia...”, é óbvio que tal configura um embargo extrajudicial de obra nova (cfr. artº 412º do CPC).
É, aliás, o que os próprios requerentes reconhecem em 12 do requerimento inicial.
Assim sendo, obviamente que o que os requerentes tinham de fazer era vir requerer ao tribunal a ratificação do embargo da obra -- então iniciada e não concluída, como os próprios requerentes aceitam (cfr., ainda, artº 9º do requerimento inicial) --, diligência essa com carácter de urgência, como é sabido e resulta da lei ( artº 382º, nº1, CPC).
O facto de, entretanto, as obras terem continuado, em nada afecta a validade do embargo efectuado, pois a ratificação do mesmo reporta os seus efeitos à data em que foi feito - portanto, quando ainda não estava concluída a obra que os requeridos pretendiam levar a efeito.
Efectivamente, não se deve olvidar que só o embargo de obra - e não a sua ratificação - tem que ser efectuado antes de a obra estar concluída (neste sentido, o Acs. da Rel. de Coimbra de 05.07.89 e de 24.01.1989, in Bol. M.J., respectivamente, nº 389º, pág. 660 e 383 a pág. 620).
Daqui resulta, portanto, que foi, efectivamente, utilizada uma providência cautelar indevida, pois a lei previa expressamente uma outra para a situação em apreço (cfr. arts. 412º a 420, CPC).
Veja-se o que se escreveu no Ac. da Rel. do Porto, de 06.11.92, in WWW.dgsi.pt: “Resultando do requerimento inicial de providência cautelar não especificada que o requerente visa evitar ou impedir que os requeridos prossigam ou recomecem trabalhos ou obra nova sobre terrenos daquele, impõe-se a conclusão da inadmissibilidade de tal meio por lhe corresponder o embargo de obra nova”.
Por outro lado, atente-se que os requerentes, em vez de pedirem a ratificação do embargo extrajudicial, preferiram nada fazer, deixando correr o tempo e aguardar que o muro se concluísse, só passados mais de quatro meses se lembrando de vir recorrer ao procedimento cautelar comum.
Não se deve olvidar, aliás, que, como se sabe, atento o princípio da especialidade no âmbito da forma dos procedimentos cautelares, decorrido o prazo legal para a instauração do procedimento cautelar de embargo de obra nova obsta a que o requerente possa recorrer ao procedimento cautelar comum ou a qualquer outro procedimento cautelar específico.
Tendo deixado os requerentes passar o prazo para ratificar o embargo extrajudicial, tornado-se este ineficaz. E passado, quer o prazo previsto no artº 412º, nº1, para o embargo da obra, quer previsto no nº 3 para a ratificação do embargo extrajudicial, obviamente que já não podiam os requerentes deitar mão de qualquer outro procedimento cautelar (cfr. Ac. RC de 26/01/99, in BMJ, 483º, pág. 283; António Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, Procedimento Cautelar Comum, Vol. IV, pág. 232 e 190 e segs. e Joel Timóteo Ramos Pereira, in Prontuário de Formulários e Trâmites, Vol. II, pág. 687).
E faltando este requisito, obviamente que bem andou o Mmº Juiz em rejeitar liminarmente a providência requerida.
Por outro lado, ainda, é evidente que mesmo que se considerasse que à data do embargo extrajudicial a obra já se encontrava concluída - que não estava, acentue-se--, sempre-- como igualmente bem se salienta na decisão recorrida-- o resultado seria o mesmo: indeferimento liminar da providência.
Efectivamente, in casu sempre faltaria o requisito do pericullum in mora.
E porquê?
Por um lado, porque, nas palavras dos próprios requerentes, pelo menos à data em que se requeu a providência cautelar (9.01.2004) “a obra estava já feita” (artº 12 do requerimento inicial), o que significa que a lesão do direito de propriedade dos requerentes - com a invasão do seu prédio (artº 6º do requerimento inicial) - estava consumada, pelo que desde então ficaram (e assim permaneceram) os requerentes privados do gozo da parcela da sua propriedade ocupada pelos requeridos.
A este propósito, escreveu-se, muito pertinentemente, na decisão recorrida:
“De todo o modo, atenta a natureza e a função dos procedimentos cautelares em geral, tem a jurisprudência entendido que não será justificado requerer providências em relação a lesões já consumadas, a não ser que a lesão consumada fundamente, de sua vez, justo receio de outras lesões futuras e idênticas. Todavia, na aferição do carácter de tais lesões, deverá ter-se sempre presente a distinção a fazer entre estas lesões futuras e aqueles que sejam meros efeitos futuros de lesões já consumadas” - (cfr. Ac. Rel. Porto de 17.01.80, Col. Jur., Ano V, T. I, pág. 13; Ac. Rel. de Évora, de 10.12.81, Col. Jur., Ano VI, T. V, pág. 328; Ac. Rel. do Porto de 19.10.82, Col. Jur., Ano VII, T. IV, 246; Ac. STJ de 29.11.88, BMJ, nº 381, a pág. 615).
Daqui que se não alveje que a eventual demora na decisão da acção a propor possa trazer lesão ao direito de propriedade dos requerentes diferente daquela que já ocorreu.
A lesão em causa encontrava-se consumada - invasão da propriedade com a edificação do muro--, sendo que a eventual impossibilidade que isso possa acarretar para os requerentes por não poderem aí estacionar automóveis, motorizadas ou secar a sua roupa, já se verificava meses antes do requerimento inicial, pelo que sendo o que posteriormente podia ocorrer mas não era do que a manutenção dessa situação. Isto é, não se trata de “lesões futuras”, mas, simplesmente, “meros efeitos futuros de lesões já consumadas”.
Não se esqueça que o processo cautelar não visa a correcção de situações, mas tão somente prevenir lesão que venha a ser grave e dificilmente reparável (o que, obviamente, não é o caso)- cfr. Ac. Rel. de Évora de 11.06.87, Bol. M. J., nº 368º, a pág. 631 e Joel Ramos Pereira, op. cit., a pág. 451.
Diga-se, a finalizar, que a invocação do pretenso pericullum in mora torna-se, até, um tanto ridícula, na medida em que, alegando os requerentes que a ocupação da sua propriedade, com a edificação do muro, se operou em Agosto de 2003, só passados mais de quatro meses (09.01.2004) se lembram de vir com uma providência cautelar visando acautelar (?) a (já há muito consumada) lesão !!
Afinal, onde está a urgência dos requerentes em acautelar a lesão dos seus direitos?
Qual o receio dos agravantes?
Se receiam não poder guardar os veículos e secar a roupa, é motivo para perguntar onde fizeram isso durante os (mais de quatro) meses que antecederam a instauração da providência cautelar?
Assim sendo, parece que o que os agravantes acabam por confessar é apenas que a actuação dos requeridos lhes acarretou (e continua a causar) um mero incómodo.
Acontece, porém, que a instauração de uma providência cautelar não pode ter como fundamento meros incómodos, mas, sim, um verdadeiro, grave e dificilmente reparável prejuízo. Isto é- como bem referem os agravados--, o “incómodo” deverá ser de um tal significado que se não prevenido ou eliminado possa obliterar o próprio direito a defender na acção definitiva, tornando esta inútil.
Apodicticamente que não é isto que se passa no caso sub judice.
O agravo não merece provimento, claudicando as conclusões das alegações dos agravantes.
CONCLUINDO:
Só o embargo de obra - e não a sua ratificação - tem que ser efectuado antes de a obra estar concluída Atento o princípio da especialidade no âmbito da forma dos procedimentos cautelares, o decurso do prazo legal para a instauração do procedimento cautelar de embargo de obra nova obsta a que o requerente possa recorrer ao procedimento cautelar comum ou a qualquer outro procedimento cautelar específico.
Não se justifica requerer providências em relação a lesões já consumadas, a não ser que a lesão consumada fundamente, de sua vez, justo receio de outras lesões futuras e idênticas. Todavia, na aferição do carácter de tais lesões, deverá ter-se sempre presente a distinção a fazer entre estas lesões futuras e aqueles que sejam meros efeitos futuros de lesões já consumadas O processo cautelar não visa a correcção de situações, mas tão somente prevenir lesão que venha a ser grave e dificilmente reparável.
