531/2008 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 531/2008 Processo n.º 115/08 3ª Secção Relator: Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional Relatório Por sentença do juiz do 1º Juízo Criminal da Comarca do Porto (a fls. 898 e seguintes), decidiu-se condenar A. como autor material de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na pena de 210 dias de multa, à taxa diária de € 50, e, bem assim, suspender a execução da pena de multa pelo período de 3 anos, condicionada ao pagamento à Segurança Social do montante ainda em dívida e respectivos acréscimos legais, num prazo de 2 anos. O Ministério Público recorreu desta sentença para o Tribunal da Relação do Porto (a fls. 918), sustentando, na motivação respectiva (a fls. 919 e seguintes), que ao determinar a suspensão da pena de multa o juiz a quo violara o artigo 11º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, bem como o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal. Posteriormente, e por requerimento de fls. 943 e seguintes, veio A. requerer, junto do Tribunal da Relação do Porto, que se declarasse extinto o procedimento criminal, atendendo a que a redacção do n.º 4 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) havia sido alterada, tendo o tipo legal do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social passado a incluir, como novo elemento, o não pagamento das contribuições comunicadas através das competentes declarações, juros respectivos e valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. O Ministério Público emitiu o parecer de fls. 950 e seguintes, no qual sustentou nomeadamente que a alteração legislativa a que o arguido fizera referência no precedente requerimento introduziu mais uma condição objectiva de procedibilidade ou punibilidade, por isso se devendo suspender o recurso que havia interposto (fls. 918 e seguintes) e ordenar a notificação do arguido para o efeito do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, aguardando-se, no decurso do prazo estipulado, que o arguido eventualmente satisfizesse a nova condição de punibilidade ali cominada. Foi, então, proferido pelo relator o despacho de fls. 954, ordenando a notificação dos arguidos para, em 30 dias, procederem ao pagamento previsto no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT. A. arguiu, a fls. 963 e seguinte, a nulidade ou irregularidade deste despacho, por falta de fundamentação. A arguição de nulidade foi julgada improcedente, por despacho de fls. 967. Notificado para o efeito, A. respondeu ao mencionado parecer do Ministério Público (o de fls. 950 e seguintes), para o que agora releva nos seguintes termos (fls. 973 e seguintes): “[…] É, pois, inconstitucional, por violação do princípio constitucional da não retroactividade da penalização (art. 29.°, n.° 1, da CRP), a norma, que se extraia da interpretação conjugada da anterior e da actual versão dos n.ºs 1 e 4 do art. 105º e dos n.ºs 1 e 2 do art. 107.° do RGIT e do n.° 4 do artigo 2.° do Código Penal, segundo a qual não foi descriminalizada (continuando a constituir crime) a não entrega das contribuições devidas à Segurança Social por sujeito passivo que cumpriu as suas obrigações declarativas e que (ainda) não foi notificado nos termos do disposto na alínea b) do n.° 4 do referido artigo 105º do RGIT. Do mesmo modo, é inconstitucional, por violação do princípio constitucional da não retroactividade da penalização (art. 29.°, n.° 1, da CRP), a norma que se extraía da interpretação da anterior e da actual versão dos n.ºs 1 e 4 do art. 105.° do RGIT, conjugada com as normas do artigo 107.° do mesmo RGIT, segundo a qual é criminalmente punível, constituindo crime, a não entrega das contribuições devidas à Segurança Social por sujeito tributário passivo que cumpriu a obrigação de declaração constante da alínea b) do mencionado n.° 4 mas não foi notificado para proceder ao pagamento previsto nesta alínea. […] 27. […] mesmo que o novo pressuposto consagrado na alínea b) do n.° 4 do artigo 105.º do RGIT seja julgado uma condição objectiva de punibilidade, dos princípios constitucionais do acusatório e da plenitude das garantias de defesa dos arguidos decorre que o tribunal do julgamento ou de recurso não pode agir nem como uma entidade que acuse nem como — o que seria ainda mais grave — uma entidade que crie as condições para que venha a ocorrer (no plano da realidade da vida), um facto sem o qual o Arguido não poderia ser criminalmente punido. […] Face ao que antecede, tendo em conta os mais elementares princípios enformadores do processo penal e, em bom rigor, do Estado de Direito, afigura-se intolerável que seja o tribunal de recurso (ou o do julgamento) a providenciar pela notificação a que alude a alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT, uma vez que assim está claramente a agir como órgão acusador ou, mesmo, pré-acusador. O que também configuraria claramente uma violação dos princípios da separação de poderes (art. 2.° da CRP), da independência dos tribunais {art. 203.° da CRP) e da titularidade do exercício da acção penal pelo Ministério Público (art. 219°, n.° 1, da CRP e 48.° do CPP). A única solução consentânea com os referidos princípios constitucionais é a do arquivamento dos autos ou a da absolvição do arguidos, sem prejuízo de eventual reabertura por impulso do Ministério Público ou do Instituto do Segurança Social caso este venha a decidir realizar a referida notificação e o Arguido não proceda aos pagamentos legalmente previstos. É, assim, inconstitucional designadamente por violação dos princípios do acusatório (art. 32°, n.° 5, do CRP), da plenitude das garantias de defesa dos arguidos (art. 32º n.° 1, da CRP), da separação de poderes (art. 2.° da CRP) e da independência dos tribunais (art. 203º da CRP) a norma que se retire da interpretação conjugada da anterior e da actual versão dos artigos 105°, n.°s 1 e 4, e 107°, n.ºs 1 e 2, do RGIT, segundo a qual, nos casos em que o sujeito tributário passivo acusado, pronunciado ou condenado (sem trânsito em julgado) pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social deu cumprimento às suas obrigações declarativas e não foi notificado para pagar a contribuição para a Segurança Social acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável (disso não tendo sido sequer acusado ou pronunciado), compete ao tribunal de recurso providenciar pela realização de tal notificação. É, igualmente, inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais do acusatório (art. 32°, n.° 5, da CRP), da plenitude das garantias de defesa dos arguidos (art.32.°, n.º 1, da CRP), da separação de poderes (art. 2.° da CRP) e da independência dos tribunais (art. 203.° da CRP) a norma que se retire da interpretação conjugada da anterior e da actual versão do artigo 105°, n.° 1 e 4, e do artigo 101°, n.ºs 1 e 2, do RGIT e do artigo 2°, n.° 4, do Código Penal, segundo a qual, nos casos em que o sujeito tributário passivo acusado, pronunciado ou condenado (sem trânsito em julgado) pela prática do crime da abuso de confiança contra a Segurança Social deu cumprimento às suas obrigações declarativas e não foi notificado para pagar as contribuições para a Segurança Social, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável (disso não tendo sido sequer acusado ou pronunciado), o processo não deve ser arquivado ou o arguido absolvido. […].” A fls. 986 e seguintes, veio ainda A. requerer, ao abrigo do disposto no artigo 700º, n.º 3, do Código de Processo Civil, que sobre a matéria do já referido despacho de fls. 954 recaísse acórdão, suscitando as inconstitucionalidades que já havia invocado na transcrita resposta ao parecer do Ministério Público. Por despacho do relator (a fls. 1000) foi determinado que a decisão da reclamação seria tomada aquando da decisão do recurso. Foi ainda determinada a notificação deste despacho ao reclamante. Por acórdão de fls. 1012 e seguintes, o Tribunal da Relação do Porto julgou improcedente a reclamação do arguido e procedente o recurso do Ministério Público, revogando, em consequência, a sentença, na parte em que decidiu no sentido da suspensão da execução das penas de multa, que deixou de ser subsistente. Pode ler-se no texto do acórdão, para o que agora releva, o seguinte: “[…] Fundamentação O objecto da reclamação prende-se com a notificação, determinada pelo relator, a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b), do Regime Jurídico das Infracções Tributárias. O objecto do recurso, por sua vez, é parametrizado pelas conclusões (resumo das razões do pedido) formuladas quando termina a motivação (…) Há que, então, definir qual a questão que se coloca para apreciação na reclamação e que é a seguinte: Deve a notificação a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b), do Regime Jurídico das Infracções Tributárias, ser determinada pelo relator? E a questão que se perfila para conhecimento, no recurso, é a que segue: A pena de suspensão da execução das penas de multa cominada aos arguidos, é admissível, face ao disposto no art. 11.º, n.º 6, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras? (…) Atentemos, em primeiro lugar, na reclamação. Eis a respectiva questão: deve a notificação a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b), do Regime Jurídico das Infracções Tributárias, ser determinada pelo relator? O art. 105º, n.º 4, al. b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, é do seguinte teor (a da redacção dada pelo art. 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro): «Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito». Anote-se, em primeiro lugar, que os mencionados factos anteriores são, em breves termos (para o que presentemente releva), os que integram o tipo objectivo do crime de abuso de confiança, isto é, os seguintes: não entrega (total ou parcial) à administração tributária de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado à entrega (art. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias). E, em segundo lugar, o art. 107º do Regime Jurídico das Infracções Tributárias, que contempla, no seu n.º 1, o tipo objectivo do crime de abuso de confiança contra a segurança social, consagra, no seu n.º 2, uma precisa remissão: para o disposto no n.º 4 do art. 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias. Sendo aquela a norma que se destaca, procedamos à respectiva interpretação. […] no caso, a letra da lei, em termos de interpretação, não permite qualquer hesitação, pois somente um sentido possibilita, qual seja o de que a concreta punibilidade (daqueles factos previstos no art. 105º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias) somente tem lugar quando o obrigado não efectuar o pagamento da prestação referida na declaração que veio a ser apresentada à administração fiscal, com específicos acréscimos, para o que dispõe do prazo de 30 dias, contados da notificação que, para o efeito, lhe é feita. Dito isto, não podemos deixar de dizer, mais, em termos técnico-jurídicos, e em perfeita coerência: que essa norma consagra uma circunstância com incidência na punibilidade, enfim, um pressuposto de punibilidade, que corresponde, na acepção tradicional, a uma causa de exclusão da punição, que, por isso, deve ser ponderado nos termos do art. 2º, n.º 4, do C. Penal […] Neste enquadramento, a notificação em destaque impunha-se, com naturalidade, razoabilidade, ponderação, senso, coerência, inteligência, enfim, em rigorosa obediência à lei; se assim não fosse, cair-se-ia na tese que o identificado arguido defendeu e que acarretaria um inaceitável privilégio, pois beneficiaria da norma que ora nos ocupa sem que, absolutamente, não cumprisse o ditame da mesma, o ónus que sobre si impendia para obter o benefício da não punibilidade (a final, da não punição), já que não efectuou o pagamento inerente e não queria (mero voluntarismo) que fosse, sequer, notificado para o efeito. Convenhamos que não percebemos o identificado arguido, a não ser que se julgue titular de direitos, pura e simplesmente, mesmo daqueles que, legalmente, dependiam do cumprimento de uma obrigação sua, mas sem que este tivesse de ocorrer; ao cabo e ao resto, a norma favoreceu-o com uma condição de não punibilidade que devia preencher, mas ousou arrogar-se (com arrogância) merecer esse favorável tratamento sem que preenchesse essa condição. Se fosse como o arguido quer, estaria consagrado um autêntico absurdo, irracionalidade incomensurável, a afirmação de que o legislador padeceria de ingenuidade primária quando criou aquela precisa norma, que levaria ao mais inacreditável resultado: a ilibação de um arguido que, nas circunstâncias legalmente valiosas, não cumpriu. E o que se diria perante aqueles que, entendendo a valia dos direitos, tal como a lei os configurava, cumpriram? Mas o mais curioso é que a tese do arguido ia determinar, numa outra perspectiva, o mais absurdo (e, por isso, jamais por nós subscrito) dos resultados, tendo presente a dita norma: não sendo (não querendo ser, mais rigorosamente) notificado, não se lhe podia aplicar o benefício contido nessa mesma norma (para mais quando nem sequer ousou pagar o que era devido) … Assim, essa indispensável notificação, para o efeito que importava, podia ser determinada pelo tribunal de recurso (se a lei não fixava a quem cumpria ordenar essa notificação, claramente que a mesma podia, não se perfilando qualquer obstáculo - que não se perfila, pelo que se vai dizer adiante -, ser ordenada pelo tribunal onde o processo se encontrava quando ela entrou em vigor; face ao caso prevenido no art. 105º, n.º 6, do Regime Geral das Infracções Tributárias, em que essa incumbência foi deferida à administração tributária, sempre, face ao seu não cumprimento, podia o tribunal determinar a atinente notificação - v. Isabel Marques da Silva, in Regime Geral das Infracções Tributárias, Cadernos IDEFF, n.º 5, 2ª edição, pág. 180, nota 533), pois se houvesse o cumprimento mencionado naquela norma tirar-se-iam, imediatamente, as necessárias consequências: a não punição, com o concreto recurso a ver o seu conhecimento prejudicado; no caso de o referido cumprimento não ocorrer (que, segundo a experiência nos ensina, é resultado esmagador …), pois não havia que sustentar a não punição e conhecer o mesmo recurso. Tudo, portanto, na mais rigorosa obediência ao princípio da economia processual. E, de acordo com o que fomos dizendo, não vemos como abordar, sequer, o rol das inconstitucionalidades que o referido arguido veio invocar, pois, definitivamente, elas são, no presente caso, mera retórica, e, a ela somente se podia responder com retórica. O que, para lá de inútil, é ocioso. Na verdade, onde se encontra a violação dos arts. 2º, 29º, n.º 1, 32º, n.ºs 1 e 5, 203º, 219º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, quando o que está em causa é uma norma que condiciona a punição e que, assim sendo, consagra um regime que, por ser mais favorável ao arguido (permite, cumprindo uma determinada obrigação, a sua não punição), tinha, imperiosamente, de ser cumprida, sob pena de violação, desde logo, do art. 29º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa? Uma nota final: como é evidente, não houve, no tempo devido, por parte daquele arguido (nem, já agora, da arguida), o pagamento a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, o que faz com que a punição sofrida por aquele (e por esta) não possa ser, nos termos desta norma, afastada. Pelo exposto, impõe-se, com clareza, a conclusão: a reclamação improcede. Apreciemos, agora, o recurso. […] impõe-se a conclusão: a suspensão da execução das penas não pode subsistir. O recurso merece provimento. Dispositivo Improcede a reclamação. Julga-se procedente o recurso e, em consequência, revoga-se a sentença na parte que decidiu no sentido da suspensão da execução das penas de multa, que deixa de ser subsistente. […].” Notificado deste acórdão, A. dele veio interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, nos seguintes termos (fls. 1040 e seguintes): “ […] Com o presente recurso pretende o Recorrente que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade das seguintes normas: A norma extraída da interpretação conjugada da anterior e da actual versão dos n°s 1 e 4 do art. 105.° do RGIT, do artigo 107.° do RGIT e do n.° 4 do artigo 2.° do Código Penal, segundo a qual não foi descriminalizada (continuando a constituir crime) a não entrega das contribuições devidas à Segurança Social por sujeito passivo que cumpriu as suas obrigações declarativas e que não fora notificado nos termos do disposto na alínea b) do n.° 4 do referido artigo 105º do RGIT quando tal questão foi suscitada em sede de recurso; A norma que se retira da interpretação conjugada da anterior e da actual versão do artigo 105°, n.° 1 e 4, do RGIT e do artigo 107.° do mesmo RGIT, segundo a qual, nos casos em que o sujeito tributário passivo condenado (sem trânsito em julgado) pela prática do crime da abuso de confiança contra a Segurança Social deu cumprimento às suas obrigações declarativas e não foi notificado para pagar as contribuições devidas à Segurança Social, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável (disso não tendo sido sequer acusado ou pronunciado), compete ao tribunal de recurso providenciar pela realização de tal notificação; A norma que se retira da interpretação conjugada da anterior e da actual versão do artigo 105.°, n.° 1 e 4, do RGIT, do artigo 107.° do mesmo RGIT e do artigo 2.°, n.° 4, do Código Penal, segundo a qual, nos casos em que o sujeito tributário passivo condenado (sem trânsito em julgado) pela prática do crime da abuso de confiança fiscal deu cumprimento às suas obrigações declarativas e não foi notificado para pagar a prestação tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável (disso não tendo sido sequer acusado ou pronunciado), o processo não deve ser arquivado ou o arguido absolvido. As normas referidas na alínea a) supra violam o princípio constitucional da não retroactividade da penalização (art. 29°, n.° 1, da CRP). As normas mencionadas nas alíneas b) e c) supra violam os princípios do acusatório (art. 32.°, n.° 5, da CRP). da plenitude das garantias de defesa dos arguidos (art. 32.°, n.° 1, da CRP), da separação de poderes (art. 2.° da CRP) e da independência dos tribunais (art. 203.° da CRP). A questão da inconstitucionalidade das referidas normas foi suscitada pelo ora Recorrente no requerimento que apresentou, em 06.06.2007, ao abrigo do disposto no artigo 700°, n.° 3, do C.P.C., ex vi artigo 4.° do C.P.P. […].” O recurso de constitucionalidade foi admitido, por despacho de fls. 1043. Por decisão sumária (fls. 1055 a 1070) proferida ao abrigo do disposto no artigo 78º-A, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional, não se tomou conhecimento do recurso de constitucionalidade. Da decisão sumária reclamou o recorrente para a conferência, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional (fls. 1075 a 1077). Por acórdão da conferência (Acórdão n.º 275/2008, a fls. 1084 a 1102) decidiu-se indeferir a reclamação, quanto ao conhecimento das questões suscitadas nas alíneas a) e c) do requerimento de interposição de recurso, deferi-la, quanto ao conhecimento da questão suscitada na alínea b) do requerimento de interposição de recurso e, bem assim, ordenar que o processo prosseguisse mediante notificação das partes para alegações. É a seguinte a fundamentação do acórdão da conferência: “ Numa primeira análise, poderia entender-se – tal como se ponderou na decisão sumária agora reclamada – que o recurso interposto pelo recorrente é prematuro, porque no acórdão que constitui objecto do presente recurso apenas se ter decidido a questão da competência do relator, para proceder à notificação prevista no artigo 105º, n.º 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT). Na verdade, na decisão recorrida enuncia-se expressamente como única questão a resolver, no âmbito da “reclamação” apresentada pelo arguido, a da competência do relator para determinar a notificação a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT. Contudo, percorrendo o texto da decisão recorrida, constata-se que esta para além de decidir que aquela notificação “podia ser determinada pelo tribunal de recurso” estatui, em nota final, que “não houve, no tempo devido, por parte daquele arguido (nem, já agora, da arguida), o pagamento a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, o que faz com que a punição sofrida por aquele (e por esta) não possa ser, nos termos desta norma, afastada.” Ou seja, decide-se não só que o relator é competente para determinar a notificação a que alude a alínea d) do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, mas também que a punição sofrida pelo arguido, ora reclamante, não pode ser afastada, por este não ter efectuado, no tempo devido, o pagamento a que alude essa mesma norma. O acórdão recorrido decide assim, em definitivo, as consequências a extrair do resultado daquela notificação. A reclamação é, pois, de acolher. Verifica-se, no entanto, que na decisão sumária reclamada foi invocado um outro fundamento para o não conhecimento das questões constantes das alíneas a) e c) do requerimento de interposição do recurso, o qual o reclamante não atacou na reclamação em apreço. Subsiste, pois, um obstáculo ao conhecimento destes pedidos – estes extravasam a competência do Tribunal Constitucional, definida nas várias alíneas do n.º 1, do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional”. Notificado para produzir alegações, veio o recorrente A. dizer o seguinte (fls. 1110 e seguintes): “[…] Do objecto do recurso Salvo melhor entendimento, a questão principal a apreciar e decidir no presente recurso é a de saber se a norma que esteve na base da douta decisão recorrida e segundo a qual o Tribunal de Recurso deve providenciar pela realização da notificação prevista na alínea b), do n.° 4 do artigo 105.º do RGIT é inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais do acusatório, da plenitude de garantias de defesa dos arguidos, da separação de poderes e da independência dos tribunais, consagrados nos artigos 2°, 32°, n.°s 1 e 5, e 203º da CRP. II. Dos fundamentos do recurso Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, a propósito do princípio do acusatório, “A “densificação” semântica da estrutura acusatória (n.° 5, 1.ª parte) faz-se através da articulação de uma dimensão material (fases do processo) com uma dimensão orgânico-subjectiva (entidades competentes). Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador.’ (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª Ed. Rev. Amp., 1.º Vol, pág. 217) Ora, ao entender que a notificação dos arguidos, determinada por despacho do Exmo. Senhor Relator, ‘para, em 30 dias, proceder ao pagamento previsto no art. 105.°, n.° 4, al. b), do RGIT”, podia e devia ser ordenada e efectuada na fase de recurso, o douto Acórdão recorrido violou, salvo melhor entendimento, quer a dimensão material quer a dimensão orgânico-subjectiva, da estrutura acusatória que o artigo 32.°, n.° 5, da CRP prevê expressamente para o processo criminal. Violou a dimensão material porque, por força da absoluta distinção que tem de existir entre as fases de acusação e de julgamento, em função das finalidades específicas de cada uma, os elementos do tipo e os pressupostos materiais de punição (isto é, os factos da vida ou eventos empíricos de que depende o aplicação de uma pena entre as quais se incluem as condições objectivas de punibilidade) hão-de estar todos preenchidos na fase de acusação e descritos no libelo acusatório. Como refere Germano Marques da Silva, “Pela acusação se define e fixa o objecto do processo — o objecto do julgamento — e, portanto, passível de condenação é tão só o acusado relativamente aos factos constantes da acusação” (Curso de Processo Penal I, 4.ª Ed. Rev. e Act., 2000, pág. 62) (…). O que se compreende, uma vez que só assim se pode evitar a sujeição do arguido a imprevisíveis novas imputações e só assim lhe podem ser asseguradas todas as garantias de defesa legalmente previstas para as fases posteriores à dedução da acusação, incluindo as do julgamento e as do recurso, de harmonia com o preceituado no n.° 1 do artigo 32.° da CRP. Ora, no coso dos autos, o facto previsto no artigo 105°, n.° 4, alínea b), do RGIT (omissão de pagamento após notificação para a sua realização no prazo de 30 dias) não se tinha verificado aquando da dedução da acusação e da prolação do despacho de pronúncia e, consequentemente, neles não estava descrito. No entanto, como se trata claramente de um facto empírico da vida de que depende a punição (a expressão “só são puníveis se” não deixa dúvidas a esse respeito), mesmo que se entenda, como resulta do douto Acórdão recorrido, que se trata de um mero pressuposto material ou condição objectiva de punibilidade, era absolutamente necessário que o mesmo estivesse descrito na acusação. Com efeito, as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2.° volume, Bosch, Casa Editorial, pág. 769). Também elas estão sujeitas ao princípio da legalidade, cujo conteúdo essencial se traduz em não poder haver crime, nem pena que não resultem de lei prévia, escrita, estrita e certa (Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pág. 165). Por essa razão, as condições objectivas de punibilidade devem também estar sujeitas às mesmas regras de produção de prova que os elementos do tipo (Cfr. Jescheck, Ob. Cit.). Portanto, afigura-se manifesto que, mesmo que se entenda que se trata de uma mera condição objectiva de punibilidade, a realização da notificação prevista no artigo 105.°, n.° 4, alínea b), do RGIT e a não realização do respectivo pagamento têm de ter ocorrido antes da dedução da acusação e ser nela descritas para que sejam asseguradas aos arguidos todas as suas garantias de defesa, designadamente a possibilidade de ser apreciada em sede de instrução e julgamento a verificação, ou não, desse pressuposto de punição, a sua natureza, a perfeição, ou não, da notificação efectuada e a contagem do prazo. Mais: deve ser assegurada a faculdade de recorrer da decisão que seja proferida em primeira instância, de harmonia com o princípio da plenitude das garantias de defesa, entre as quais se inclui a do duplo grau de jurisdição. Ao fazer-se na fase de recurso e pelo Tribunal de Recurso, por determinação do Exmo. Senhor Relator, a notificação a que alude a alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT praticou-se um acto que, num processo criminal estruturado segundo o princípio do acusatório, só poderia ser praticado noutra fase processual (a prévia à dedução da acusação) que tem de estar, clara e inequivocamente, separada das fases de julgamento e de recurso. Assim, salvo melhor entendimento, ao entender que a verificação do não pagamento previsto na alínea b) do n.° 4 do artigo 105.º do RGIT podia ser feita em sede de recurso após notificação para pagamento realizado pelo próprio Tribunal de recurso, o douto Tribunal “a quo” violou frontalmente o princípio do acusatório (art. 32.°, n.° 5, da CRP, na sua dimensão material, bem como o princípio da plenitude das garantias de defesa, incluindo o recurso (art. 32.°, n.° 1, da CRP). Acresce que, como se disse, para além de violar a estrutura acusatória na sua “dimensão material”, a norma impugnada desrespeita também essa estrutura na sua dimensão “orgânico-subjectiva’. Com efeito, como refere Germano Marques da Silva, “O juiz tem de ser imparcial relativamente às posições assumidas pela acusação e pela defesa e, por isso, não pode nunca assumir a veste de acusador, ainda que indirectamente, provocando a acusação pelo MP ou definindo-lhe os termos. A diferenciação entre o órgão que dá a acusação e o órgão que a vai julgar há-de ser uma diferenciação material e não simplesmente formal.” (ibidem) “A jurisdição não intervém oficiosamente ( nemo iudex sine actore ) nem pode alargar o seu poder de julgar a pessoas e factos distintos daqueles que são objecto da acusação ( sententia debet esse conformis libello ).” ( ibidem , pág. 76) “O princípio da acusação limita, como referimos, o objecto da decisão jurisdicional e essa limitação é considerada uma garantia da imparcialidade e de defesa do arguido. Imparcialidade do tribunal na medida em que apenas terá de julgar os factos objecto da acusação, não tendo qualquer “responsabilidade” pelas eventuais deficiências da acusação, e garantia de defesa do arguido na medida em que a partir da acusação sabe de que é que tem de se defender, não podendo ser surpreendido com novos factos ou novas perspectivas dos mesmos factos para os quais não estruturou a defesa.” ( ibidem , pág. 76) (…) No mesmo sentido escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, salientando que o princípio do acusatório é “uma garantia essencial do julgamento independente e imparcial”, pelo que “só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento.” (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª Ed. Revista, Coimbra Editora, 1993, pág. 206) (…) Ora, no caso dos presentes autos, o douto Tribunal recorrido, através do Relator, ordenou a realização da notificação dos arguidos “para, em 30 dias, proceder ao pagamento previsto no art. 105.°, n.° 4, al. b), do RGIT”, notificação que foi feita pela própria Secretaria do venerando Tribunal da Relação do Porto. Ao fazê-lo provocou uma omissão (não pagamento das importâncias devidas no prazo de 30 dias) sem a qual os arguidos não poderiam ser punidos. Deste modo, deu causa à ocorrência das condições objectivas (exteriores à marcha do processo, uma vez que não se tratam de condições de procedibilidade) sem as quais os arguidos não poderiam ser punidos. Ora, salvo melhor entendimento, as exigências de imparcialidade que resultam do princípio do acusatório, mas também dos princípios da separação de poderes (art. 2.° da CRP) e da independência dos tribunais (art. 203.° da CRP), obstavam a que o Tribunal recorrido providenciasse pela realização da aludida notificação, atendendo aliás à natureza eminentemente tributária das prestações nela referidas, procurando sanar desse modo uma insuficiência da acusação. Ao fazê-lo, o douto Tribunal “a quo” acabou por desempenhar uma função que, no caso e salvo melhor opinião, só deveria caber ao Instituto da Segurança Social. Aliás, a grande maioria das decisões proferidas em casos semelhantes pelos tribunais que entendem que não se operou qualquer descriminalização com a entrada em vigor da Lei n.° 53-A/2006, de 29 de Dezembro determina que a notificação a que alude o artigo 105°, n.° 4, alínea b), do RGIT seja efectuada pela Administração Tributária (ou o Instituto da Segurança Social, no caso do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social). Face a tudo quanto antecede, tendo em conta os referidos princípios enformadores do processo penal e, em bom rigor, do Estado de Direito democrático, afigura-se inconstitucional que seja o tribunal de recurso a ordenar e providenciar pela notificação a que alude a alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT. Razão pelo qual deve ser determinada a alteração do douto Acórdão recorrido. Conclusões O douto Acórdão recorrido entendeu que competia ao Tribunal de Recurso providenciar, através da sua Secretaria, pela realização da notificação para pagamento prevista na alínea b) do n.° 4 do artigo 105.º do RGIT. II. Ainda que, na alínea b) do n.° 4 do artigo 105.º do RGIT, esteja previsto um pressuposto material ou uma condição objectiva de punibilidade, não pode o Tribunal de Recurso criar as condições para a sua ocorrência ou não ocorrência, sob pena de violar os princípios do acusatório, da plenitude de garantias de defesa dos arguidos (incluindo o recurso), da separação de poderes e da independência dos tribunais, consagrados nos artigos 2.°, 32.º, n.°s 1 e 5, e 203.° da CRP. III. Com efeito, os factos materiais de que depende a punição hão-de estar já verificados aquando da dedução da acusação, de modo a evitar que o arguido fique sujeito a imprevisíveis alterações da sua situação jurídica. Relativamente a esses factos materiais, há que assegurar ao arguido todas as garantias de defesa, designadamente a instrução, o julgamento e a possibilidade de recurso ou duplo grau de jurisdição. Aos tribunais não cabe suprir as deficiências da acusação e, muito menos, criar ou contribuir para a criação de factos materiais empíricos de que depende a punição dos arguidos (mesmo que esses tactos configurem pressupostos materiais ou das condições objectivas de punibilidade), sob pena de se estarem a substituir a outros órgãos do Estado e, ao julgar, não estarem investidos, pelo menos aos olhos da comunidade em geral, da devida imparcialidade e independência. VI. É, assim, inconstitucional a norma segundo a qual o Tribunal de Recurso deve providenciar pela realização da notificação prevista na alínea b) do n.° 4 do artigo 105.° do RGIT, por violação dos princípios constitucionais do acusatório, da plenitude de garantias de defesa dos arguidos, da separação de poderes e da independência dos tribunais, consagrados nos artigos 2°, 32.°, n.ºs 1 e 5, e 203° da CRP. VII. Consequentemente, deverá ser determinada a alteração do douto Acórdão recorrido. […]”. Nas contra-alegações (fls. 1121 e seguintes), sustentou o representante do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional o seguinte: “[…] Apreciação da questão de constitucionalidade suscitada. Reporta-se o objecto do presente recurso, após o decidido por acórdão proferido nos autos a fls. 1084 e 1102, à questão suscitada na alínea b) do requerimento de interposição de recurso de fls. 1040 a 1042. Sobre matéria idêntica foram apresentadas no processo nº 361/08 – 2ª Secção, contra-alegações por parte do Ministério Público, para as quais remetemos e que se transcrevem: Inconformado com o decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, o arguido B. interpôs o presente recurso de constitucionalidade circunscrito à apreciação da conformidade à Lei Fundamental da norma do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias, na redacção que lhe foi introduzida pelo artigo 95º da Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, nos termos que constam do respectivo requerimento de interposição. Está concretamente em causa a nova redacção do nº 4 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias e especificamente o teor da sua alínea b), que dispõe no sentido de que os factos só serão puníveis se: “A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificações para o efeito”. Com apelo, nomeadamente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a decisão recorrida é completamente clara na afirmação fundamentada de que se não está perante uma despenalização, mas tão só face a uma nova condição de punibilidade. Assim, tal matéria não tem que constar da acusação por não integrar a tipicidade, a ilicitude ou a culpa, não ocorrendo qualquer violação do princípio de legalidade, nos termos e com os fundamentos que constam igualmente da decisão recorrida. Sobre a matéria é de trazer igualmente à colação o contributo da circular nº 2/07 da Procuradoria-Geral da República de 13 de Março de 2007, quando refere que: “Na verdade, a notificação agora exigida não constitui um novo elemento do tipo introduzido com a redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006 de 29 de Dezembro. Tal exigência (de notificação) configura-se antes como uma circunstância estranha ao agente, não entrando na decisão sobre o juízo de censura, isto é, não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Com efeito, o crime de abuso de confiança fiscal, tratando-se de um crime omissivo, consuma-se no momento em que o agente não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, não podendo reconduzir-se ao núcleo da ilicitude e da tipicidade, o que são meras condições de exercício da acção penal. Não estando em causa um elemento do tipo, não terá aqui pertinência a questão da despenalização por aplicação sucessiva da lei penal.” e que conclui no sentido de que: “Tendo em conta o exposto, verificando-se que existem divergências de entendimento e de actuação no âmbito do Ministério Público, determino, ao abrigo do disposto no art. 12º, n.º 2, al. b), do Estatuto do Ministério Público, que os Senhores Magistrados e Agentes do Ministério Público observem e sustentem o seguinte: a) - na fase de inquérito, providenciem junto da Administração Fiscal ou da Segurança Social pela notificação agora imposta por lei; b) - nas fases de instrução e julgamento, promovam a realização dessa diligência à autoridade jurisdicional que superintender no processo; c)- impugnem para o tribunal superior as decisões que determinem o imediato arquivamento do procedimento criminal pela mera falta de antecedente notificação do contribuinte para efectuar os pagamentos necessários e que considerem o facto despenalizado.” 1.3. Inexistindo numa situação de despenalização por aplicação sucessiva da lei penal e sendo adequado e processualmente correcto que caiba à autoridade judiciária que superintende, a cada momento à respectiva fase processual, a competência para ordenar a notificação imposta pela nova redacção do artigo 105º, nº 4, alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, que de modo algum tem que constar em aditamento à peça acusatória anteriormente deduzida pelo Ministério Público, dificilmente se poderão colocar as questões de inconstitucionalidade tal como são equacionadas pelo recorrente. Desde logo não nos parece possível, ainda que remotamente, sustentar a violação de qualquer princípio de separação de poderes entre as funções do Ministério Público e do juiz, no processo penal, quando apenas se trata de uma questão de competência de quem deve assumir de acordo com a correspondente fase do processo a condução dos autos, ordenando os actos e diligências que devem ser legalmente observados. Não há pois a registar qualquer interpretação normativa violadora do artigo 202º da Constituição relativo à função jurisdicional ou do seu artigo 219º referente ás funções e estatuto do Ministério Público. Não estando em causa, por outro lado, uma situação de despenalização de condutas, mas tão só a de exigência de uma nova condição de punibilidade, não ocorre qualquer violação do nº 4 do artigo 29º da Lei Fundamental, na medida em que o crime subsiste na sua tipicidade própria e a culpa se mantém. Sobre a não aplicação retroactiva ao arguido de uma disposição penal mais favorável, em que igualmente não está em causa uma despenalização, mas tão só a “transformação” de um crime público, em semi-público, cf. o Acórdão nº 523/99 disponível, em www.tribunalconstitucional.pt , que conclui, na situação que apreciou, pela formulação de um juízo de conformidade constitucional. Na ausência de violação qualquer norma ou princípio constitucionais não poderá merecer qualquer censura a interpretação normativa constante da decisão recorrida.” O facto de ser o Tribunal de Recurso, onde pende o processo respectivo, a providenciar pela realização da notificação, não determina alteração do juízo relativo à conformidade constitucional da interpretação normativa em apreciação. No referido processo nº 361/08 – 2ª Secção, foi entretanto proferido o Acórdão nº 409/2008 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt ) que não julgou inconstitucional a norma constante do artigo 105, nº 4, alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, interpretada no sentido de que pode o Tribunal de julgamento ordenar a notificação aí prevista. 2. Conclusão Nesta conformidade e face ao exposto, conclui-se: Não é inconstitucional a norma extraída dos artigos 105º, nºs 1 e 4 e 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias, relativa à nova condição de punibilidade, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, ainda que seja o Tribunal de Recurso, onde pende o processo, a providenciar pelo cumprimento da notificação aí prevista. Termos em que não deverá proceder o presente recurso. […]”. Fundamentação A questão de que cumpre apreciar é apenas – conforme determinado no acórdão da conferência de fls. 1084 a 1102 - a da inconstitucionalidade, por violação dos princípios do acusatório, da plenitude das garantias de defesa dos arguidos, da separação de poderes e da independência dos tribunais (respectivamente, artigos 32º, n.º 5, 32º, n.º 1, 2º e 203º, da Constituição), da norma que se retira da interpretação conjugada da anterior e da actual versão do artigo 105°, n.°s 1 e 4, do RGIT e do artigo 107.° do mesmo RGIT, segundo a qual, nos casos em que o sujeito tributário passivo condenado (sem trânsito em julgado) pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social deu cumprimento às suas obrigações declarativas e não foi notificado para pagar as contribuições devidas à Segurança Social, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável (disso não tendo sido sequer acusado ou pronunciado), compete ao tribunal de recurso providenciar pela realização de tal notificação (cfr. a alínea b) do requerimento de interposição do presente recurso de constitucionalidade). É o seguinte o teor dos artigos 105º, n.º s 1 e 4, e 107º, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro: “Artigo 105º Abuso de confiança 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. […] 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. […]” “Artigo 107º Abuso de confiança contra a segurança social 1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105º. 2 - É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105º.”. Questão de inconstitucionalidade semelhante – e não idêntica, na medida em que envolvia a competência, não do tribunal de recurso, mas do tribunal de julgamento, para providenciar pela realização da notificação a que se fez referência - já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 409/2008, de 31 de Julho, no qual se decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 105º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, interpretado no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista . É a seguinte a fundamentação do mencionado Acórdão n.º 409/2008: “2.1 . Na definição (inalterada) do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, comete o crime de abuso de confiança fiscal quem não entrega à Administração Tributária, total ou parcial­mente, prestação tributária (com a extensão que a este conceito é dada nos subsequentes n.ºs 2 e 3) deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar. Na redacção ori­ginária do n.º 4 deste preceito, os factos descritos nos números anterio­res só eram puníveis se tivessem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. O artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2007), alte­rou a redacção desse n.º 4 do artigo 105.º da RGIT, convertendo a con­dição que constava do corpo desse número em alínea a) , e inserindo uma nova alínea b) , nos termos da qual os refe­ridos factos também só seriam puníveis se “ a prestação comunicada à administração tributá­ria através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito ”. A introdução desta nova “condição” suscitou divergências doutrinais e jurispru­denciais, tendo, na sequência destas últimas, sido interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, que veio a ser decidido pelo Acórdão do Supremo Tri­bunal de Justiça n.º 6/2008, de 9 de Abril de 2008 ( Diário da República , I Série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008, p. 2672), que fixou a jurisprudência nos seguintes termos: “A exigência prevista na alínea do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53‑A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em con­sequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT).” Esse acórdão de uniformização de jurisprudência começa por assinalar que, na sequência da apontada alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, surgiram fun­damentalmente duas linhas de orientação relativamente à sua interpretação: para uns a inova­ção consistiu na criação de uma nova condição de punibilidade; para outros, ela acarretou uma despenalização. A primeira orientação – uniformemente adoptada, desde o início, pelo STJ – considera que à anterior condição de punibilidade, agora plasmada na alínea a) , foi aditada, na alínea b) , uma nova condição, mas com a manutenção do recorte do tipo legal de crime: não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma‑se com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária, nada tendo sido alterado em sede de tipicidade; porém, há que ressalvar a aplicabilidade do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da puni­bilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabili­dade). Diversamente, a segunda orientação – defendida por aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se recon­duzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como con­tra‑ordenação, ilícito de menor gravidade – entende que o legislador aditou agora, com a refe­rida alteração legal, uma circunstância que, por referir‑se ao agente e não constituindo assim um aliud na punibilidade, se encontra no cerne da conduta proibida: existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proi­bido violador do bem jurídico património fiscal e que se traduz precisamente no facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime, pelo que, enquanto anteriormente o legislador criminalizava uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste, agora pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado – concluindo, conse­quentemente, pela despenalização. O citado acórdão uniformizador de jurisprudência consagrou aquela primeira linha de orientação, que, aliás, já fora a adoptada no acórdão ora recorrido. E em ambos se invoca o Relatório do Orçamento Geral de Estado para 2007, no qual o legislador justifica a introdução de distinção entre, por um lado, os casos em que a falta de entrega da prestação tributária está associada ao incumprimento da obrigação de apresentar a declaração de liqui­dação ou pagamento do imposto e, por outro lado, os casos de não entrega do imposto que foi tempestivamente declarado, entendendo o legislador que no primeiro grupo há uma maior gravidade decorrente da “ intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fis­cal ”, postura esta que já não se verificaria nas situações em que a “dívida” é participada à Administração Fiscal, isto é, nas situações em que há o reconhe­cimento da dívida tributária, ainda que não acompanhado do necessário paga­mento. Estando em causa condutas diferentes, portadoras de distintos desvalo­res de acção e a projectar‑se sobre o património do Fisco com assimétrica danosidade social, elas merecerão, de acordo com o citado Relatório, “ ser valo­radas criminalmente de forma diferente ”. E acrescenta‑se: “ neste sentido, não deve ser crimi­nalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarati­vas, regularizem a situação tributária em prazo a con­ceder, evitando‑se a «proliferação» de inquéritos por crime de abuso de con­fiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquiva­dos por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto ”. A consideração destes elementos teleológico e histórico conduziram a que no citado acórdão uniformizador de jurisprudência se concluísse que – perante uma vontade do legislador que, claramente, assume o propósito de manutenção do recorte do ilícito típico, mas o conjuga com a possibili­dade de o agente, nos casos em que tenha havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, se eximir da punição pela efectivação do paga­mento no novo prazo concedido – nem a letra nem o espírito da lei permitiam a afirmação de que a conduta, que se traduz numa omissão pura, se encontrava descriminalizada. A alteração legal produzida, repercutindo‑se na punibilidade da omis­são, é, todavia, algo que é exógeno ao tipo de ilícito, devendo ser qualificada como condição objectiva de punibilidade, que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável para o agente. Constata, assim, o referido acórdão uniformizador de jurisprudência, que, tendo sido “ intenção publi­citada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva ”, “ a nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena ”, pelo que “ a conclu­são da aplicação da lei nova é iniludível face ao artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal ”. 2.2. Delineado o quadro de fundo de que emerge a problemática subjacente ao presente recurso, cumpre, antes de mais, precisar que resulta inequivocamente do requeri­mento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional que a única questão de inconstitucionalidade aí identificada como integrando o seu objecto se reporta à interpretação do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, que teria sido aplicada no acórdão recorrido, “ consubstanciada na substituição por parte do tribunal de 1.ª instância em relação às atribuições da Administração Fiscal e do Ministério Público ” e que, segundo o recorrente, desrespeitaria os “ princípios constitucionais da legalidade e da sepa­ração dos poderes, ofendendo, assim, os ditames constitucionais consagrados nos arti­gos 202.º e 219.º da Constituição da República Portuguesa ”. Aliás, fora essa a única questão de inconstitucionalidade normativa adequada­mente suscitada pelo recorrente na motivação do recurso interposto para o Tribunal da Rela­ção (cf. conclusão 26.ª, atrás transcrita). Assim sendo, não podem integrar o objecto do presente recurso outras questões de inconstitucionalidade não arguidas perante o tribunal recorrido e nem sequer mencionadas no requerimento de interposição de recurso, que o recorrente veio suscitar, pela primeira vez, nas alegações apresentadas neste Tribunal, como, designadamente, a reportada à pretensa violação dos “princípios da proibição da retroactividade da lei penal, da legalidade e da inde­pendência”, derivada da consideração, na sentença, de factos não constantes da acusação. Questão esta que, aliás, nos termos em que é colocada, carece de natureza normativa por se reportar directamente à referida decisão judicial, em si mesma considerada. Constitui, assim, objecto do presente recurso, a questão da inconstitucionali­dade, por violação dos princípios da legalidade e da separação de poderes, consagrados nos artigos 202.º e 219.º da CRP, da interpretação do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista. Os invocados artigos 202.º e 219.º da CRP respeitam, respectivamente, à defini­ção da função jurisdicional e das funções e estatuto do Ministério Público. O primeiro pre­ceito define os tribunais como os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, incumbindo‑lhes, nessa função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. O segundo comete ao Ministério Público a representação do Estado e a defesa dos interesses que a lei determinar, bem como a participação na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, o exercício da acção penal orientada pelo princípio da legalidade e a defesa da legalidade democrática. O critério adoptado no acórdão recorrido de que competente para determinar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do pro­cedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessi­dade de proceder a essa notificação, em nada colide com os preceitos constitucionais citados, nem mesmo com o princípio da separação de poderes, na perspectiva da constituição de uma reserva da Administração . Quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributá­ria, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similar­mente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existência, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pro­núncia e entre condenação ou absolvição (ou arquivamento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere‑se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes, invocado pelo recorrente (quanto à alegada violação do “princípio da legalidade”, torna‑se impossível proceder à sua apreciação, dada a absoluta falta de substanciação das razões por que o recorrente entende ocorrer tal violação, sendo, aliás, incerto o sentido que ele pretende atribuir a tal princípio, neste contexto). Improcedem, assim, na totalidade, as alegações do recorrente. As considerações tecidas no acórdão acabado de citar a propósito da eventual violação do princípio da separação de poderes , consagrado nos artigos 2º, 202º e 219º da Constituição - violação também invocada pelos ora recorrentes -, são perfeitamente transponíveis para o presente caso, pois que, para a aferição daquela violação, é indiferente que o tribunal competente para a notificação seja um tribunal de 1ª instância ou um tribunal de recurso: ora, como se diz no Acórdão n.º 409/2008, “a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere‑se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separação de poderes”. Essas considerações – como logo se entrevê – permitem, do mesmo modo, afastar a pretensa violação dos princípios do acusatório, da plenitude de garantias de defesa dos arguidos e da independência dos tribunais, também chamados à colação pelos recorrentes. Relativamente ao princípio do acusatório - que se extrai da referência à estrutura acusatória do processo penal constante do artigo 32º, n.º 5, da Constituição e que postula a diferenciação entre a entidade que julga e a entidade que acusa ou que intervém em fase do processo anterior à do julgamento -, consideram os recorrentes, em síntese, que o mesmo resulta violado pelo disposto no artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT, atendendo à circunstância de este preceito permitir que um pressuposto material da punição não esteja preenchido aquando da dedução da acusação e não esteja descrito no libelo acusatório. No entanto, como se deixou esclarecido, a exigência resultante da referida disposição, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, foi determinada por razões de operacionalidade judiciária, tendo sobretudo o sentido de impedir que possa ser punido pelo crime de abuso de confiança quem entretanto se tenha disposto a reparar o dano infringido à Administração, na sequência da notificação que expressamente lhe tenha sido feita para esse efeito. Não está aqui em causa, como bem se vê, um qualquer novo elemento constitutivo do crime, nem sequer qualquer circunstância que seja susceptível de afastar o carácter de censura ético jurídica da infracção: o que sucede é que, por considerações de política legislativa, se entende ser de dispensar a aplicação da pena quando, apesar de se verificarem todos os pressupostos do tipo legal, o arguido procedeu ainda em tempo útil ao pagamento da prestação em dívida. Estamos assim perante uma condição objectiva de punibilidade que é externa ao recorte típico do ilícito penal – consubstanciado na não entrega à administração da prestação tributária – e que, tendo sido introduzida em lei penal posterior ao momento da prática do facto ilícito e da própria dedução da acusação, não poderia deixar de ser considerada pelo julgador segundo o princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável, que emerge do artigo 2º, n.º 4, do Código Penal. Não há, por outro lado, aqui uma qualquer violação do princípio do acusatório, visto que não se trata de uma alteração substancial dos factos constantes da acusação – que ao tribunal de julgamento sempre estaria vedado conhecer (artigo 358º do Código de Processo Penal) -, mas de uma mera verificação da existência de um requisito de procedibilidade sem que o qual o tribunal não pode emitir uma pronúncia condenatória. Sendo de notar, aliás, que o tribunal de julgamento está sujeito a um rigoroso ónus de averiguação oficiosa em vista à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (artigo 340º, n.º 1, do Código de Processo Penal, também aplicável nos tribunais de recurso por remissão do artigo 423º, n.º 5), que naturalmente abrange a verificação de quaisquer circunstâncias que possam obstar à aplicação ao arguido de uma sanção penal. Por outro lado, não estando em causa – como se anotou – a factualidade constante do libelo acusatório, que se mantém na sua integralidade, não ocorreu qualquer violação do princípio das garantias de defesa do arguido, a que alude o artigo 32º, n.º 1, da CRP. A notificação para o arguido proceder ao pagamento da prestação tributária em falta, nos termos da nova redacção dada à alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, não constitui um novo facto punível ou um novo elemento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, relativamente ao qual se tornasse exigível que o interessado viesse a deduzir a sua defesa antes ainda de poder ser presente a julgamento. Do que se trata é de uma nova oportunidade que é dada ao arguido para evitar a punição (por factos pelos quais foi acusado em devido tempo e relativamente quais teve possibilidade de se defender), que, traduzindo-se num mero trâmite procedimental, pode ser realizado em qualquer fase do processo (e, por conseguinte, também na própria fase de julgamento), e que não envolve qualquer agravamento da posição processual do arguido (competindo-lhe apenas satisfazer ou não, em função do objectivo previsto na lei, a cominação de pagamento da prestação em dívida dentro de determinado prazo contado a partir da notificação). Por tudo o que se expôs, é ainda patente que não se verifica a alegada ofensa do princípio da independência dos tribunais , protegido pelo artigo 203º da Constituição, e que, segundo os recorrentes, resultaria de a norma do artigo 105º, n.º 4, alínea b), do RGIT vir permitir que o julgador interfira na acusação e assim se substitua a outros órgãos do Estado. Como ficou suficientemente demonstrado, a norma em causa, ao possibilitar que o juiz proceda à referida notificação, na fase de julgamento, não compromete a imparcialidade e isenção do julgador nem põe em crise o princípio da separação de poderes. O juiz, na circunstância, não pratica qualquer acto próprio do acusador ou do juiz de instrução, nem acata quaisquer ordens ou instruções que provenham de outros poderes do Estado, mas limita-se a exercer uma competência própria, em sede de julgamento, que é a de praticar uma acto instrumental tendente a verificar a existência de condição de punibilidade que tem relevo para efeito de emitir a decisão final de condenação ou absolvição. Não há, pois, motivo para alterar o julgado. Decisão Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, decide-se negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 25 UC. Lisboa, 11 de Novembro de 2008 Carlos Fernandes Cadilha Maria Lúcia Amaral Vítor Gomes Ana Maria Guerra Martins Gil Galvão