Quem foi o relator do acórdão 024/13?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 024/13?

O acórdão foi proferido em 18 de dezembro de 2013.

Acórdão STA — Militares, Promoção por escolha, Avaliação

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO A…………., já devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra o Ministério da Defesa Nacional, acção administrativa especial para anulação da lista de promoção por escolha ao posto de Major, Arma de Infantaria, homologada por Despacho do General Chefe do Estado – Maior do Exército, de 24 de Fevereiro de 2006. Por acórdão de 28 de Janeiro de 2008, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou improcedente a acção, absolvendo a entidade demandada do pedido. Em apelação, o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 20 de Setembro de 2012, negou provimento ao recurso jurisdicional e manteve o acórdão da primeira instância. Inconformado, o autor recorre para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º do CPTA. 1.1. Apresenta alegações, com as seguintes conclusões: A) Em Acórdão de 20 de Setembro de 2012, proferido em sede de recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de 28 de Janeiro de 2008, a Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, concluiu, erroneamente no entendimento do Recorrente, que no caso em apreço «devendo ser tomada em consideração a pena aplicada ao recorrente, o acto impugnado encontra-se substancialmente justificado». B) É desta Decisão, com a qual o Recorrente não concorda, por violar o artigo 31º do Código de Justiça Militar vigente à data, o artigo 77º do Regulamento de Disciplina Militar, vigente à data, os artigos 25º, alínea e) e 116º do EMFAR e o artigo 30º, nº 4 da CRP, que vem interposto o presente recurso de revista, ao abrigo do artigo 150º do CPTA. C) O Acórdão de 20 de Setembro de 2012 reconheceu razão ao Recorrente em todas as questões por este suscitadas em sede de recurso jurisdicional do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 28 de Janeiro de 2008, com excepção das referentes à ilegal consideração, na avaliação e ordenação do mesmo Recorrente para efeitos de promoção, da pena criminal suspensa e declarada extinta em que fora condenado. D) A questão que se traz à apreciação desse Venerando Tribunal é a da determinação dos efeitos de uma pena criminal suspensa na sua execução e já declarada extinta na promoção ao posto superior de um militar das Forças Armadas. E) A questão em apreço é essencial para o desenvolvimento, nos termos estatutariamente previstos, da carreira dos militares dos três ramos das Forças Armadas, uma vez que o regime jurídico é comum, para o entendimento e cumprimento das regras da disciplina militar e para a legalidade e juridicidade da actuação dos três ramos das Forças Armadas (EMFAR), do Código de Justiça Militar e do Regulamento de Disciplina Militar e convoca, ainda, o Direito Penal e o Direito Processual Penal, bem como o ordenamento constitucional em matéria de limites das penas. F) O que está em causa é a repercussão, sem qualquer limite temporal ou material, no desenvolvimento da carreira militar, por via da sua valoração em sede de registo disciplinar, de uma pena de natureza criminal, tenha ou não sido suspensa, tenha ou não sido já declarada extinta. G) E, assim, permitir que sejam extraídos efeitos disciplinares, nomeadamente para efeitos de registo disciplinar a considerar em sede de avaliação para efeitos de promoção, de penas criminais que não prevêem sanções disciplinares como sanções acessórias, conferindo, por essa via, relevância disciplinar a factos que não foram objecto de processo disciplinar. H) Para além disso e concomitantemente está também em causa a desconsideração do regime e efeitos jurídicos da suspensão da execução da pena e da subsequente declaração de extinção, tal como resultam do Código Penal e do Código de Processo Penal. I) E está, ainda, em causa, a carreira dos militares das Forças Armadas, exigente e dotada de especificidades próprias, que estatutariamente se desenvolve no quadro preciso estabelecido pelo artigo 116º do EMFAR: aptidões, competência profissional e tempo de serviço. J) O princípio da tipicidade das penas previsto no Código de Justiça Militar opõe-se a qualquer entendimento que pretenda extrair efeitos disciplinares, nomeadamente para efeitos de registo disciplinar, de penas criminais para as quais não são definidas sanções disciplinares como sanções acessórias. K) Sendo que, o Código de Justiça Militar vigente à data (Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril) fixava no seu artigo 24º a 38º, as penas aplicáveis aos crimes essencialmente militares e as sanções acessórias por efeito da aplicação daquelas penas principais, prevendo expressamente que tais efeitos decorriam imediatamente da lei (artigo 35º). L) A pena de prisão militar – aquela em que o ora Recorrente foi condenado e que ficou suspensa na sua execução – prevista no artigo 31º do Código de Justiça Militar não tinha qualquer sanção acessória, designadamente de natureza disciplinar, não podendo dela ser extraídos efeitos disciplinares, nomeadamente para Registo Disciplinar. M) A atribuição de relevância disciplinar a factos que não foram objecto de qualquer procedimento disciplinar constitui violação do Regulamento de Disciplina Militar (artigo 77º do RDM vigente à data e artigo 75º do RDM em vigor). N) A execução da pena criminal de prisão militar, aplicada ao Recorrente, foi suspensa por Acórdão de 10 de Outubro de 2002, por três anos e, por Despacho do Meritíssimo Juiz da 2ª vara Criminal de Lisboa de 23 de Novembro de 2005, tal pena foi declarada extinta. O) No decurso do período de suspensão da pena não podia ter recaído sobre o Recorrente o desvalor correspondente aos efeitos de uma condenação não suspensa, atribuindo um valor ao item “prisão militar”, previsto no quadro “Penas/punições” do artigo 18º, nº 6 do RAMME e computando tal valor na Nota Final da FAMME. P) E, após a extinção da pena e porque houve uma extinção retroactiva da própria condenação, não podia ter sido repercutido sobre o Recorrente qualquer juízo de valor, mesmo que implícito, relacionado com tal pena de prisão militar. Q) Porém, o Recorrente foi objecto de um juízo de desvalor, directa e expressamente relacionado com tal pena e que, alterando o seu Registo Disciplinar, se consubstanciou na diminuição da sua Nota Final da FAMME e na sua não promoção ao posto de major. R) Foi já depois da extinção da pena, que implica a extinção retroactiva da própria condenação, devendo a sentença de condenação considerar-se de nenhum efeito, que o Registo Disciplinar do Autor foi alterado, atribuindo-se 60,00 pontos no item “prisão militar”, previsto no quadro “Penas/punições” do artigo 18º, nº 6 do RAMME e computando tal valor na Nota Final da FAMME, o que implicou a sua diminuição de 13,32 para 12,72, com a consequente impossibilidade de ser promovido a major. S) E mal andou o Acórdão recorrido ao não reconhecer que, com tal actuação, eram violados o artigo 31º do Código de Justiça Militar vigente à data, os artigos 25º, alínea a) e 116º do EMFAR e o artigo 30º, nº 4 da CRP. T) Neste sentido, é manifesta a utilidade jurídica do presente recurso, não restando dúvidas que a questão em apreço consubstancia uma questão juridicamente relevante e a sua dilucidação conduzirá a uma melhor aplicação do Direito substantivo e processual. Nestes termos e nos mais de Direito deverão ser considerados preenchidos os pressupostos do nº 1 do artigo 150º do CPTA e ser julgado procedente por provado o presente recurso com todas as demais consequências legais. 1.2. Não foram apresentadas contra – alegações. 1.3. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista, justificando a decisão, no essencial, do seguinte modo: “ (…) O acórdão recorrido, confirmando a decisão da 1ª instância, de improcedência da acção, fê-lo contudo com fundamentação substancialmente distinta. Começou por dar razão ao recorrente quanto à irrelevância de este não ter impugnado na acção a decisão de alteração da sua Nota Final de FAMME, considerando que “este entendimento viola o disposto no nº 3 do art. 51º do CPTA, do qual resulta o carácter facultativo da impugnação dos actos procedimentais”. E deu igualmente razão ao recorrente quando este afirma que houve capitães que obtiveram Notas Finais de FAMME inferiores a 13,32 (a nota inicial do recorrente) que foram promovidos ao posto de Major, “pelo que não se pode afirmar, como o acórdão recorrido, que, ainda que fosse considerada a nota pretendida, nunca ele conseguiria obter a promoção a Major”. Por outro lado, o acórdão afirma resultar da matéria de facto provada que à data da homologação da “Lista de Promoções por escolha dos capitães da Arma de Infantaria para o ano de 2006” já havia sido declarada extinta, pelo decurso do prazo de suspensão, a pena de 2 meses de prisão militar em que o recorrente foi condenado. A confirmação da improcedência da acção assenta na circunstância de o acórdão ter entendido que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não há qualquer violação do art. 30º, nº 4 da CRP, uma vez que o Tribunal Constitucional tem decidido que esse preceito apenas “proíbe que a lei preveja a perda automática de direitos profissionais, civis ou políticos como consequência de uma condenação penal”. E conclui, a esse respeito: “Ora, a consideração de uma pena criminal para efeitos de promoção de um militar não envolve a perda automática de qualquer dos seus direitos profissionais, nomeadamente o de promoção ao posto superior, pois não impede automaticamente esta, apenas obrigando à sua ponderação. Assim, não se verifica a alegada violação do art. 30º, nº 4 da CRP.” A questão suscitada pelo recorrente, da determinação dos efeitos de uma pena criminal suspensa na sua execução e já declarada extinta na promoção ao posto superior de um militar das Forças Armadas (com apelo a princípios reitores do direito penal) assume, em nosso entender, particular relevância jurídica, sendo efectivamente uma questão essencial para o desenvolvimento estatutariamente previsto da carreira dos militares, e tendo a ver com a aplicação de diversos diplomas, designadamente, o RAMME e o EMFAR, ambos invocados pelo recorrente como violados, para além do ordenamento constitucional. Por outro lado, é de notar que os Acórdãos do T. Constitucional citados pelo acórdão recorrido têm a ver com situações concretas de todo distintas: num deles, estava em causa a norma legal que impunha aos juízes de direito a comunicação às Comissões de Recenseamento de elementos de identificação de cidadãos condenados criminalmente, para efeitos de privação automática de capacidade eleitoral; no outro estava em causa a inconstitucionalidade do DL nº 357/87, relativamente ao ilícito de mera ordenação social. Na situação em apreço está em causa o direito dos militares à promoção ao posto superior, questionando-se se pode ser ponderada, podendo eventualmente obstar a essa promoção, uma condenação penal suspensa na sua execução e já declarada extinta à data da homologação da “Lista de Promoções”. Não encontrámos jurisprudência deste STA que directamente afrontasse esta matéria, justificando-se, em nosso entender, a intervenção clarificadora do tribunal de revista. * (Decisão) Com os fundamentos expostos, acordam em admitir a revista.” 1.4. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos: “ Neste recurso de revista está em causa o direito dos militares, no caso em concreto, de um capitão dos Quadros Permanentes do Exército, à promoção ao posto superior, podendo eventualmente obstar a essa promoção, uma condenação em pena de prisão, que foi suspensa na sua execução e entretanto declarada extinta à data da homologação da “Lista de Promoções”. O ora recorrente foi condenado pelo crime de ofensas corporais a um inferior, em pena de 2 meses de prisão militar, suspensa pelo período de 3 anos, sem sanções acessórias. Esta pena foi declarada extinta pela 2ª Vara Criminal de Lisboa, pelo decurso do prazo, em 23/11/2005. Em 28/11/05, o Conselho de Arma de Infantaria (CAI), para efeitos de promoção por escolha a Major da Arma de Infantaria, entendeu alterar a classificação de 13,32 atribuída ao recorrente para 12,72, considerando o item “Prisão Militar” prevista no quadro “Penas/Punições” do art. 18º, nº 6 do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército aprovado pela Portaria nº 1246/02 de 07/09 (RAMME) em 60,00 pontos. Esta lista foi homologada em 24/02/2006. O Recorrente pretende que seja anulada a lista com fundamento no vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, nos termos do art. 52º e 116º do EMFAR, e art. 18º, nº 9 e 10 do RAMME, alegando que a entidade recorrida não podia alterar o seu Registo Disciplinar, com base na prisão militar, declarada já extinta, violando, por isso, o art. 30º, nº 4 da CRP. O cerne da questão reside, assim, em saber se a autoridade recorrida podia por via da valoração de uma pena criminal extrair efeitos disciplinares, designadamente, para efeitos de registo disciplinar, a considerar na promoção, e se tal actuação é susceptível de violar o disposto naquele preceito constitucional. A questão da (in) constitucionalidade tem sido largamente objecto de estudo e apreciação pela Doutrina e pelo Tribunal Constitucional. Como se refere no acórdão 442/93, do Tribunal Constitucional este artigo tem originado interpretações divergentes que passamos a citar: “ Este preceito constitucional tem em certa pena (principal) implique a perda de quaisquer direitos profissionais, civis ou políticos, mas admite que tal perda se siga, necessariamente, à condenação pela prática de certos crimes (cfr, por exemplo, MÁRIO TORRES, “Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação penais”, in Revista do Ministério Público, nº 25, 1986, páginas 111 e seguintes; para outros, pelo contrário, a norma proíbe a existência de penas acessórias automáticas ou de efeitos da condenação, quer sejam consequência da condenação por determinado crime [cfr, neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal 2, Parte Geral: As consequências jurídicas do crime (lições policopiadas), Coimbra, 1988, página 181; e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, página 198] (vide fls. 5). Acrescenta este acórdão que a orientação do Tribunal Constitucional tem sido no sentido de que o art. 30º, nº 4 da Constituição proíbe “… a perda automática de direitos profissionais, civis, ou políticos como consequência de uma condenação penal, quer essa perda surja ligada à condenação em determinada pena (principal), quer apareça, antes, referida à condenação por certo crime” (vide p. 6). O art. 30º, nº 4 da CRP foi introduzido pela revisão de 1982 e está reproduzido no art. 65º, nº 1 do Código Penal (vide anotações in CPP anotado e comentado – legislação complementar – 18ª edição – 2007 de Maia Gonçalves a fls 251 e segs.) e teve em vista salvaguardar os princípios do Estado de Direito, designadamente, o respeito pela dignidade humana de modo a evitar o carácter infamante e estigmatizante da aplicação automática da pena, como também resulta do Ac. 238/92 do Tribunal Constitucional: “… no fundo, o nº 4 do art. 30º da Constituição deriva, em linha recta, dos primordiais princípios definidores da actuação do Estado de direito democrático que estruturaram a nossa lei fundamental, ou sejam: os princípios do respeito pela dignidade humana (artigo 1º); e os do respeito e garantia dos direitos fundamentais (artigo 2º). E a seguir ajuntou-se que “daí decorrem os grandes princípios constitucionais de política criminal: o princípio da culpa; o princípio da necessidade da pena ou das medidas de segurança; o princípio da legalidade e o da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal; o princípio da humanidade e o princípio da igualdade”, para se concluir assim: “Ora, se da aplicação da pena resultasse, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, far-se-ia tábua rasa daqueles princípios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria um flagrante atentado contra o princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana” (vide p. 10 e 11 e a Jurisprudência ali citada). No caso concreto, o que está em causa é saber se a condenação sofrida pelo recorrente teve efeito automático e, em consequência, se foi violado o art. 30º, nº 4 da Constituição. A este propósito Jorge Miranda e Rui Medeiros em anotações a este artigo, in Constituição da República anotada, tomo I, 2 edição, p. 686, referem: “Torna-se necessário entender concretamente o que seja “efeito necessário” da pena. O entendimento mais corrente para se atribuir ao conceito de “efeito necessário” é o de equipará-lo ao de “automacidade”, que verdadeiramente quer dizer, tão só, por “força de lei”, por tal forma que quem deva decretar o efeito não tem qualquer margem de apreciação na decisão (neste sentido, cfr., por ex., acs nºs 442/93 e 748/93). Como é evidente este conceito de “automacidade” torna-se, assim, altamente equívoco, pois, a aplicação de uma qualquer sanção, verificados os seus pressupostos, é sempre “automática” (necessária, legalmente imposta). Conduz tudo isto a questionar sobre se, de facto, nesta questão da (não) necessidade/automacidade do efeito da pena não estará em causa um problema de proporcionalidade na sua aplicação (fazendo apelo ao princípio da proporcionalidade na sua aplicação (fazendo apelo ao princípio da proporcionalidade, cfr, p. ex. acs. nºs 27/00 e 176/00”. Decorre desta posição que poderá haver situações em que se deverá ter em conta entre outros, os princípios da proporcionalidade e ponderação na apreciação do caso concreto, para efeitos da aplicação daquele preceito constitucional. No caso dos autos, a entidade recorrida fez um juízo de ponderação, atribuindo no item das “Penas/punições”, um determinado valor, que afastou o recorrente da possibilidade de ser graduado no ano de 1996. Porém, este não perdeu o direito a essa graduação, apenas teve que aguardar os efeitos da condenação, sendo certo que em 02/03/2007 foi promovido ao cargo de Major de Infantaria, conforme pretendia. Assim, não houve perda automática do direito na progressão na carreira, apenas foi levado em consideração o acto praticado, em termos disciplinares, para efeitos de graduação. Deste modo, não se verificando o efeito automático, por se entender que não houve perda de um direito, não foi violado o art. 30º, nº 4 da Constituição, e por isso deverá improceder o recurso – é o meu parecer” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1 OS FACTOS a) O recorrente, capitão dos quadros permanentes do Exército, da Arma de Infantaria, em efectividade de serviço, encontra-se a prestar serviço no Colégio Militar, em Lisboa (cfr. als. A) e B) do probatório constante do acórdão recorrido). b) Por acórdão datado de 10/10/2002, o Supremo Tribunal Militar confirmou a condenação do recorrente, pela prática de um crime de ofensas corporais em inferior, anteriormente decretada pelo Tribunal Territorial de Elvas em 30/4/2002, na pena de 2 meses de prisão militar, suspensa pelo período de 3 anos (cfr. al c) do referido probatório); c) Em 19/9/2005, foi elaborada a Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME) referente a recorrente nos termos do Doc. nº 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, constando da mesma, como Nota Final, a de 13, 32 (cfr. al. D) do aludido probatório); d) O recorrente aceitou a classificação da FAMME indicando que “não há alterações a efectuar” (cfr. al E) do mencionado probatório; e) Por despacho datado de 23/11/2005, da 2ª Vara Criminal de Lisboa e na sequência da promoção do M. P. nesse sentido, foi declarada extinta, por decurso do prazo de suspensão, a pena de 2 meses de prisão militar em que o recorrente fora condenado (cfr. al. E) do aludido probatório); f) O recorrente nunca foi objecto de qualquer outra condenação de natureza criminal ou meramente disciplinar (cfr. al. G) do referido probatório); g) Nos termos da Acta nº 681, referente à reunião de 28/11/2005, a Comissão de Apreciação de Oficiais do Conselho da Arma de Infantaria reuniu com vista à análise dos processos individuais dos militares … em apreciação para promoção por escolha para os postos de Coronel e Major para o ano de 2006 (cfr. al. M) do mencionado probatório); h) A classificação de 13,32 a que alude a al. c) foi submetida à apreciação do CASE (Conselho de Armas e Serviços do Exército) que a manteve nos seus exactos termos (cfr. al I) do referido probatório); i) Consta da acta lavrada para efeitos de procedimento de promoção por escolha para os postos de Coronel e Major para o ano de 2006, o seguinte: “(…) 9. A apreciação da lista de capitães a promover, por escolha, ao posto de Major, no ano de 2006, teve início em 13/1/2006 através de análise detalhada dos respectivos processos individuais e dos elementos fornecidos pelas fichas de Avaliação de Mérito dos Militares do Exército (FAMME), nos termos da al. a) do nº 1 do art. 20º do Regulamento de Avaliações de Mérito dos Militares do Exército (RAMME). 10. Apreciação dos oficiais do Grupo inferior com possibilidade de passagem ao Grupo Intermédio, nos termos da subalínea i), da al. d) do nº 1 do art. 20º do RAMME (…). Não passaram ao Grupo Intermédio, com os votos que a cada um se indica, os seguintes oficiais (…) b) CAP INF A……….., por unanimidade (…) (cfr. al. j) do aludido probatório); j) Para efeitos de promoção por escolha a Major da Arma de Infantaria, “ (…) a Comissão introduziu alterações às notas de mérito ao abrigo da al. d) do nº 1 do art. 20º do RAMME”, tendo sido, em 16/1/2006, alterada a Nota Final do recorrente para 12,72, pela correcção no item “punições”, ao qual foi dada a pontuação de 60,00, ao que correspondem as seguintes classificações parcelares: Formação (FO) – total = 14,00; Avaliação Individual … (AI) – total = 17,15; Registo Disciplinar (RD) – total = 04,30 (sendo total louvores = 3,00; total penas = 0,00; total punições = 60,00) e Antiguidade (A) = 11,40, por aplicação da fórmula (0,45x14) + (0,15 x 17,15) + (0,10x0,43) + (0,30x11,40) 6,30 + 2,57 + 0,43 + 3,42 = 12,72 (cfr. al. K) do referido probatório); K) O recorrente nunca foi ouvido sobre a alteração da Nota Final da FAMME (cfr. al. L) do mencionado probatório); l) Conforme resulta da “Lista de Promoção por escolha dos capitães da Arma de Infantaria para o ano de 2006”, constante do doc. nº 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o recorrente foi posicionado em 34º lugar (cfr. al. M) do aludido probatório); m) Sobre essa lista, em 24/2/2006 foi exarado despacho de homologação pelo General Chefe do Estado Maior do Exército (cfr. al. N) do referido probatório); n) No ano de 2006 foram promovidos os militares posicionados até ao 25º lugar da referida lista, na qual se encontrava o Capitão B……….. com a pontuação de 13,64 (cfr. al. O) do mencionado probatório). 2.2. O DIREITO 2.2.1. O acórdão recorrido, com fundamentação parcialmente diferente, manteve a sentença da primeira instância que julgou improcedente a presente acção administrativa especial. Na acção, o autor, ora recorrente, pede a anulação da lista de promoção por escolha ao posto de Major, Arma de Infantaria, homologada por Despacho do General Chefe do Estado -Maior do Exército, de 24 de Fevereiro de 2006. As instâncias deram como provado, além do mais, que: (i) no procedimento em causa, a Comissão de Apreciação de Oficiais do Conselho da Arma de Infantaria elaborou, em 19/9/2005 a Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME) referente ao autor, com a classificação de 13,32 valores; (ii) tendo a mesma sido submetida à apreciação do Conselho de Armas e Serviços do Exército (CASE) que a manteve nos seus exactos termos; (iii) mais tarde, em 16/1/2006, a Comissão alterou a Nota Final do autor, para 12,72 valores, pela correcção do “item” punições, ao qual foi dada a pontuação de 60, 00; (iv) o autor nunca foi ouvido sobre a alteração da Nota Final da FAMME. O tribunal a quo, entendeu que, no caso em apreço, deve «ser tomada em consideração a pena aplicada ao recorrente»; que a consideração, para efeitos da promoção do autor, da pena criminal que lhe foi aplicada – 2 meses de prisão militar, suspensa pelo período de 3 anos – “não envolve a perda automática de qualquer dos seus direitos profissionais, nomeadamente o da promoção ao posto superior, pois não impede automaticamente esta, apenas obrigando à sua ponderação” e, por isso, não viola o art. 30º/4 da Constituição da República Portuguesa; que, “a única ilegalidade verificada, por não ter sido concedida ao autor a possibilidade de se pronunciar sobre a alteração da FAMME” é um “vício resultante da infracção das regras reguladoras do procedimento e da forma, ou seja, um vício com uma natureza puramente instrumental; que, “pelo princípio da conservação ou aproveitamento do acto administrativo, quando se possa concluir sem margem para dúvidas que o acto não poderia ter outro conteúdo decisório o vício forma não terá eficácia invalidante”; que nas circunstâncias do caso concreto, esse único vício não tem eficácia invalidante, uma vez que o “acto impugnado encontra-se substancialmente justificado, por ser aquele que teria de ser praticado em face dos pressupostos legais e dos factos existentes” Na revista, o autor, insurge-se contra este julgamento, que reputa de errado, defendendo, em síntese que, primeiro, não podia ter recaído sobre o Recorrente o desvalor correspondente aos efeitos de uma condenação não suspensa, atribuindo um valor ao item “prisão militar”, previsto no quadro “Penas/punições” do artigo 18º, nº 6 do RAMME e computando tal valor na Nota Final da FAMME e, segundo, que a interpretação adoptada pelo tribunal a quo viola o disposto no art. 30º/4 da Constituição da República Portuguesa. São estas as questões a resolver. 2.2.2. Conheceremos prioritariamente da alegada violação das normas do direito ordinário, uma vez que, procedendo esta, ficará prejudicado o conhecimento da questão da inconstitucionalidade. Vejamos, pois. A presente acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo tem como pano de fundo um procedimento de promoção por escolha ao posto de Major, da Arma de Infantaria. A promoção ao posto de Major é, nos termos do artigo 216º/c) do EMFAR, uma promoção por escolha, sendo que a mesma, de acordo com o previsto no art. 52º/3 do mesmo diploma legal, deve “ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais definidos por portaria do MDN”. Esses critérios gerais estão estabelecidos no artigo 4º da Portaria nº 21/94 de 8 de Janeiro e devem ser concretizados através das normas do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (RAMME), aprovado pela Portaria nº 1246/2002, de 7 de Setembro, tendo como suporte material, entre outros, a Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME). No caso em apreço, a alegada violação da lei de fundo, reporta-se apenas à FAMME, cuja elaboração está regulada no art. 18º da Portaria nº 1246/2002, de 7 de Setembro e, mais especificamente, ao número 6. do preceito. Para melhor apreensão do problema, passamos a transcrever o citado número do texto regulamentar: “6- No âmbito do registo disciplinar, a elaboração da FAMME obedece à seguinte metodologia: a) São quantificados, para efeitos de promoção por escolha, somente os louvores, penas e punições averbadas nos universos referidos na alínea e) do nº 5; b) O registo disciplinar é quantificado em pontos convertidos até às centésimas na escala de 0 a 20 valores, em que 10 significa que o militar nada tem averbado no registo disciplinar. São desprezados os valores abaixo de 0 e superiores a 20 valores; c) A pontuação a atribuir aos itens referidos é a mencionada na coluna correspondente ao quadro seguinte: Penas/punições Pontuação Prisão militar ou presídio militar ……………………………………………………1,5/dia Inactividade …………………………………………………………………………. 1,5/dia Prisão disciplinar agravada …………………………………………………………. 1,0/dia Prisão disciplinar …………. ……………………………………………………. …. .0,5/dia Detenção……………………………………………………………………………….0,25/dia Repreensão agravada ……………. …………………………………………………....0,2 Repreensão …………………………………………………………………………….0,15 d) A pontuação obtida, convertida na correspondência de 1 ponto a 0,1 valores, é somada ou subtraída à base de 10 valores, consoante se trate, respectivamente, de louvores ou punições e penas. Temos, pois, de acordo com esta norma regulamentar, que, para efeitos de promoção por escolha relevam, negativamente, as penas criminais de prisão militar e/ou de presídio militar (vide art. 24º/1 do Código de Justiça Militar, aprovado pelo DL nº 141/77, de 9/4) e todas as penas disciplinares não expulsivas (cfr. art. 34º do Regulamento de Disciplina Militar aprovado pelo DL nº 142/77, de 9/4). E sendo assim, claudica a tese do recorrente de que na elaboração da FAMME só podem ser ponderadas as punições de índole disciplinar. O registo disciplinar, para estes efeitos, abarca, sem dúvida, não só as sanções disciplinares indicadas, mas também as sobreditas penas criminais (vide, neste sentido, o disposto no art. 5º/4 da citada Portaria nº 1246/2002) Mas, dito isto, adquirida a relevância da pena de prisão militar, fica por resolver o problema de saber se, nos termos legais, para o mesmo efeito de elaboração da FAMME, como instrumento do processo de promoção por escolha, baseado “na apreciação do mérito, absoluto e relativo, tendo em vista ordenar, no respectivo posto, os militares considerados mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho de funções de mais elevado nível de responsabilidade” (art. 4º/1 da Portaria nº 21/94, de 8/1), está, ou não, prevista a ponderação da condenação em prisão militar, com suspensão de execução da pena. Ora, como se vê pela transcrição supra, o legislador não passou para o texto qualquer referência expressa às penas de prisão militar com execução suspensa. Todavia, a nosso ver, de acordo com a ratio legis, devem as mesmas incluir-se no âmbito da previsão da norma da alínea a) do nº 6 da Portaria nº 1246/2002. E isto porque primeiro, a condenação em prisão militar com execução suspensa sendo, embora, uma pena autónoma de substituição (Vide Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequência Jurídicas do Crime, p. 339) (Vide, entre outros, os acórdãos STJ de 2010.01.13 - procº nº 6040/02.8TDPRT; de 2012.05.30, procº nº 15/06.5JASTB e de 2012.06.21 - procº nº 778/06.8GAMAI) não deixa de ser uma «verdadeira pena» (Cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral III, Teoria da Penas e das Medidas de Segurança, p.99) associada a uma conduta que, em razão do seu desvalor e dos bens jurídicos ofendidos, extravasa os limites do ilícito disciplinar e cai na alçada do direito criminal (no caso concreto, a pena foi aplicada ao militar pela autoria de um crime de abuso de autoridade, previsto e punido pelo art. 93º, nº 1 do Código de Justiça Militar) e segundo, não se descortina justificação razoável para a ideia de que o legislador, para efeitos de avaliação e promoção por mérito, releve os comportamentos muito menos gravosos, de índole disciplinar, inclusive os que foram sancionados com uma mera repreensão e, ao mesmo tempo, desconsidere, por completo, a conduta criminal, mais desvaliosa, que esteve na origem da aplicação da pena de prisão militar, ainda que com execução suspensa. Deste modo, consideramos correcto o entendimento do tribunal a quo de que «deve ser tomada em consideração a pena aplicada ao recorrente», E, contra a tese do recorrente, não descortinamos nesta relevância da pena – para efeitos de avaliação do mérito profissional, como base do sistema de avaliação do mérito dos militares do Exército, a ponderar em conjunto com a formação, a avaliação individual e a antiguidade (art. 5º da Portaria nº 1246/2002) – nem a aplicação de qualquer sanção, nem a violação do disposto no art. 77º do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), preceito e diploma que não cuidam desta matéria. 2.2.3. Passemos à invocada violação do art. 30º/4 da Constituição da República Portuguesa. (O texto é o seguinte:"Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou politícos") A respeito, diz o acórdão impugnado, passando a citar: “Entende o recorrente que a consideração dessa pena na sua Nota Final da FAMME violava o art. 30º, nº 4 da CRP, por coarctar o direito profissional ao normal desenvolvimento da sua carreira previsto nos arts. 25º, al. a) e 116º do EMFAR. O Tribunal Constitucional tem decidido que o referido preceito da CRP proíbe que a lei preveja a perda automática de direitos profissionais, civis ou políticos como consequência de uma condenação penal, quer essa perda seja ligada à condenação de uma determinada pena principal, quer apareça, antes, referida à condenação por certo crime (cfr. Acs. nºs 249/92 in DR, II Série, de 27/10/92 e 442/93 in BMJ 429º- 209). Ora, a consideração de uma pena criminal para efeitos de promoção de um militar não envolve a perda automática de qualquer dos seus direitos profissionais, nomeadamente o da promoção a posto superior, pois não impede automaticamente esta, apenas obrigando à sua ponderação. Assim, não se verifica a alegada violação do art. 30º, nº 4, da CRP. Este segmento decisório merece a nossa inteira concordância, pelas precisas razões nele enunciadas e que estão em linha com a interpretação do texto perfilhada quer pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (Cfr. Acs. 442/93 e 748/93), quer pela Doutrina (Vide Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 4ª ed, p. 504), que o vêm lendo com o sentido de que o que se pretende é proibir que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, sem dependência de qualquer juízo autónomo de valoração, por efeito directo da lei (ope legis) uma outra «pena» daquela natureza. Não é esse, seguramente, o caso dos autos. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente. Lisboa, 18 de Dezembro de 2013 – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira. "Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou politícos"

Sumário

A condenação em pena suspensa de prisão militar é subsumível à norma da al. c) do número 6. da Portaria nº 1246/2002, de 7 de Setembro, para efeitos de elaboração da Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME), no âmbito do registo disciplinar.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A…………., já devidamente identificado nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, contra o Ministério da Defesa Nacional, acção administrativa especial para anulação da lista de promoção por escolha ao posto de Major, Arma de Infantaria, homologada por Despacho do General Chefe do Estado – Maior do Exército, de 24 de Fevereiro de 2006.

Por acórdão de 28 de Janeiro de 2008, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra julgou improcedente a acção, absolvendo a entidade demandada do pedido.

Em apelação, o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 20 de Setembro de 2012, negou provimento ao recurso jurisdicional e manteve o acórdão da primeira instância.

Inconformado, o autor recorre para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º do CPTA.

1.1. Apresenta alegações, com as seguintes conclusões:

A) Em Acórdão de 20 de Setembro de 2012, proferido em sede de recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra de 28 de Janeiro de 2008, a Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, concluiu, erroneamente no entendimento do Recorrente, que no caso em apreço «devendo ser tomada em consideração a pena aplicada ao recorrente, o acto impugnado encontra-se substancialmente justificado».

B) É desta Decisão, com a qual o Recorrente não concorda, por violar o artigo 31º do Código de Justiça Militar vigente à data, o artigo 77º do Regulamento de Disciplina Militar, vigente à data, os artigos 25º, alínea e) e 116º do EMFAR e o artigo 30º, nº 4 da CRP, que vem interposto o presente recurso de revista, ao abrigo do artigo 150º do CPTA.

C) O Acórdão de 20 de Setembro de 2012 reconheceu razão ao Recorrente em todas as questões por este suscitadas em sede de recurso jurisdicional do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, de 28 de Janeiro de 2008, com excepção das referentes à ilegal consideração, na avaliação e ordenação do mesmo Recorrente para efeitos de promoção, da pena criminal suspensa e declarada extinta em que fora condenado.

D) A questão que se traz à apreciação desse Venerando Tribunal é a da determinação dos efeitos de uma pena criminal suspensa na sua execução e já declarada extinta na promoção ao posto superior de um militar das Forças Armadas.

E) A questão em apreço é essencial para o desenvolvimento, nos termos estatutariamente previstos, da carreira dos militares dos três ramos das Forças Armadas, uma vez que o regime jurídico é comum, para o entendimento e cumprimento das regras da disciplina militar e para a legalidade e juridicidade da actuação dos três ramos das Forças Armadas (EMFAR), do Código de Justiça Militar e do Regulamento de Disciplina Militar e convoca, ainda, o Direito Penal e o Direito Processual Penal, bem como o ordenamento constitucional em matéria de limites das penas.

F) O que está em causa é a repercussão, sem qualquer limite temporal ou material, no desenvolvimento da carreira militar, por via da sua valoração em sede de registo disciplinar, de uma pena de natureza criminal, tenha ou não sido suspensa, tenha ou não sido já declarada extinta.

G) E, assim, permitir que sejam extraídos efeitos disciplinares, nomeadamente para efeitos de registo disciplinar a considerar em sede de avaliação para efeitos de promoção, de penas criminais que não prevêem sanções disciplinares como sanções acessórias, conferindo, por essa via, relevância disciplinar a factos que não foram objecto de processo disciplinar.

H) Para além disso e concomitantemente está também em causa a desconsideração do regime e efeitos jurídicos da suspensão da execução da pena e da subsequente declaração de extinção, tal como resultam do Código Penal e do Código de Processo Penal.

I) E está, ainda, em causa, a carreira dos militares das Forças Armadas, exigente e dotada de especificidades próprias, que estatutariamente se desenvolve no quadro preciso estabelecido pelo artigo 116º do EMFAR: aptidões, competência profissional e tempo de serviço.

J) O princípio da tipicidade das penas previsto no Código de Justiça Militar opõe-se a qualquer entendimento que pretenda extrair efeitos disciplinares, nomeadamente para efeitos de registo disciplinar, de penas criminais para as quais não são definidas sanções disciplinares como sanções acessórias.

K) Sendo que, o Código de Justiça Militar vigente à data (Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril) fixava no seu artigo 24º a 38º, as penas aplicáveis aos crimes essencialmente militares e as sanções acessórias por efeito da aplicação daquelas penas principais, prevendo expressamente que tais efeitos decorriam imediatamente da lei (artigo 35º).

L) A pena de prisão militar – aquela em que o ora Recorrente foi condenado e que ficou suspensa na sua execução – prevista no artigo 31º do Código de Justiça Militar não tinha qualquer sanção acessória, designadamente de natureza disciplinar, não podendo dela ser extraídos efeitos disciplinares, nomeadamente para Registo Disciplinar.

M) A atribuição de relevância disciplinar a factos que não foram objecto de qualquer procedimento disciplinar constitui violação do Regulamento de Disciplina Militar (artigo 77º do RDM vigente à data e artigo 75º do RDM em vigor).

N) A execução da pena criminal de prisão militar, aplicada ao Recorrente, foi suspensa por Acórdão de 10 de Outubro de 2002, por três anos e, por Despacho do Meritíssimo Juiz da 2ª vara Criminal de Lisboa de 23 de Novembro de 2005, tal pena foi declarada extinta.

O) No decurso do período de suspensão da pena não podia ter recaído sobre o Recorrente o desvalor correspondente aos efeitos de uma condenação não suspensa, atribuindo um valor ao item “prisão militar”, previsto no quadro “Penas/punições” do artigo 18º, nº 6 do RAMME e computando tal valor na Nota Final da FAMME.

P) E, após a extinção da pena e porque houve uma extinção retroactiva da própria condenação, não podia ter sido repercutido sobre o Recorrente qualquer juízo de valor, mesmo que implícito, relacionado com tal pena de prisão militar.

Q) Porém, o Recorrente foi objecto de um juízo de desvalor, directa e expressamente relacionado com tal pena e que, alterando o seu Registo Disciplinar, se consubstanciou na diminuição da sua Nota Final da FAMME e na sua não promoção ao posto de major.

R) Foi já depois da extinção da pena, que implica a extinção retroactiva da própria condenação, devendo a sentença de condenação considerar-se de nenhum efeito, que o Registo Disciplinar do Autor foi alterado, atribuindo-se 60,00 pontos no item “prisão militar”, previsto no quadro “Penas/punições” do artigo 18º, nº 6 do RAMME e computando tal valor na Nota Final da FAMME, o que implicou a sua diminuição de 13,32 para 12,72, com a consequente impossibilidade de ser promovido a major.

S) E mal andou o Acórdão recorrido ao não reconhecer que, com tal actuação, eram violados o artigo 31º do Código de Justiça Militar vigente à data, os artigos 25º, alínea a) e 116º do EMFAR e o artigo 30º, nº 4 da CRP.

T) Neste sentido, é manifesta a utilidade jurídica do presente recurso, não restando dúvidas que a questão em apreço consubstancia uma questão juridicamente relevante e a sua dilucidação conduzirá a uma melhor aplicação do Direito substantivo e processual.

Nestes termos e nos mais de Direito deverão ser considerados preenchidos os pressupostos do nº 1 do artigo 150º do CPTA e ser julgado procedente por provado o presente recurso com todas as demais consequências legais.

1.2. Não foram apresentadas contra – alegações.

1.3. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista, justificando a decisão, no essencial, do seguinte modo:

“(…) O acórdão recorrido, confirmando a decisão da 1ª instância, de improcedência da acção, fê-lo contudo com fundamentação substancialmente distinta.

Começou por dar razão ao recorrente quanto à irrelevância de este não ter impugnado na acção a decisão de alteração da sua Nota Final de FAMME, considerando que “este entendimento viola o disposto no nº 3 do art. 51º do CPTA, do qual resulta o carácter facultativo da impugnação dos actos procedimentais”.

E deu igualmente razão ao recorrente quando este afirma que houve capitães que obtiveram Notas Finais de FAMME inferiores a 13,32 (a nota inicial do recorrente) que foram promovidos ao posto de Major, “pelo que não se pode afirmar, como o acórdão recorrido, que, ainda que fosse considerada a nota pretendida, nunca ele conseguiria obter a promoção a Major”.

Por outro lado, o acórdão afirma resultar da matéria de facto provada que à data da homologação da “Lista de Promoções por escolha dos capitães da Arma de Infantaria para o ano de 2006” já havia sido declarada extinta, pelo decurso do prazo de suspensão, a pena de 2 meses de prisão militar em que o recorrente foi condenado.

A confirmação da improcedência da acção assenta na circunstância de o acórdão ter entendido que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não há qualquer violação do art. 30º, nº 4 da CRP, uma vez que o Tribunal Constitucional tem decidido que esse preceito apenas “proíbe que a lei preveja a perda automática de direitos profissionais, civis ou políticos como consequência de uma condenação penal”.

E conclui, a esse respeito:

“Ora, a consideração de uma pena criminal para efeitos de promoção de um militar não envolve a perda automática de qualquer dos seus direitos profissionais, nomeadamente o de promoção ao posto superior, pois não impede automaticamente esta, apenas obrigando à sua ponderação.

Assim, não se verifica a alegada violação do art. 30º, nº 4 da CRP.”

A questão suscitada pelo recorrente, da determinação dos efeitos de uma pena criminal suspensa na sua execução e já declarada extinta na promoção ao posto superior de um militar das Forças Armadas (com apelo a princípios reitores do direito penal) assume, em nosso entender, particular relevância jurídica, sendo efectivamente uma questão essencial para o desenvolvimento estatutariamente previsto da carreira dos militares, e tendo a ver com a aplicação de diversos diplomas, designadamente, o RAMME e o EMFAR, ambos invocados pelo recorrente como violados, para além do ordenamento constitucional.

Por outro lado, é de notar que os Acórdãos do T. Constitucional citados pelo acórdão recorrido têm a ver com situações concretas de todo distintas: num deles, estava em causa a norma legal que impunha aos juízes de direito a comunicação às Comissões de Recenseamento de elementos de identificação de cidadãos condenados criminalmente, para efeitos de privação automática de capacidade eleitoral; no outro estava em causa a inconstitucionalidade do DL nº 357/87, relativamente ao ilícito de mera ordenação social.

Na situação em apreço está em causa o direito dos militares à promoção ao posto superior, questionando-se se pode ser ponderada, podendo eventualmente obstar a essa promoção, uma condenação penal suspensa na sua execução e já declarada extinta à data da homologação da “Lista de Promoções”.

Não encontrámos jurisprudência deste STA que directamente afrontasse esta matéria, justificando-se, em nosso entender, a intervenção clarificadora do tribunal de revista.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em admitir a revista.”

1.4. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos:

“Neste recurso de revista está em causa o direito dos militares, no caso em concreto, de um capitão dos Quadros Permanentes do Exército, à promoção ao posto superior, podendo eventualmente obstar a essa promoção, uma condenação em pena de prisão, que foi suspensa na sua execução e entretanto declarada extinta à data da homologação da “Lista de Promoções”.

O ora recorrente foi condenado pelo crime de ofensas corporais a um inferior, em pena de 2 meses de prisão militar, suspensa pelo período de 3 anos, sem sanções acessórias.

Esta pena foi declarada extinta pela 2ª Vara Criminal de Lisboa, pelo decurso do prazo, em 23/11/2005.

Em 28/11/05, o Conselho de Arma de Infantaria (CAI), para efeitos de promoção por escolha a Major da Arma de Infantaria, entendeu alterar a classificação de 13,32 atribuída ao recorrente para 12,72, considerando o item “Prisão Militar” prevista no quadro “Penas/Punições” do art. 18º, nº 6 do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército aprovado pela Portaria nº 1246/02 de 07/09 (RAMME) em 60,00 pontos.

Esta lista foi homologada em 24/02/2006.

O Recorrente pretende que seja anulada a lista com fundamento no vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, nos termos do art. 52º e 116º do EMFAR, e art. 18º, nº 9 e 10 do RAMME, alegando que a entidade recorrida não podia alterar o seu Registo Disciplinar, com base na prisão militar, declarada já extinta, violando, por isso, o art. 30º, nº 4 da CRP.

O cerne da questão reside, assim, em saber se a autoridade recorrida podia por via da valoração de uma pena criminal extrair efeitos disciplinares, designadamente, para efeitos de registo disciplinar, a considerar na promoção, e se tal actuação é susceptível de violar o disposto naquele preceito constitucional.

A questão da (in) constitucionalidade tem sido largamente objecto de estudo e apreciação pela Doutrina e pelo Tribunal Constitucional.

Como se refere no acórdão 442/93, do Tribunal Constitucional este artigo tem originado interpretações divergentes que passamos a citar: “ Este preceito constitucional tem em certa pena (principal) implique a perda de quaisquer direitos profissionais, civis ou políticos, mas admite que tal perda se siga, necessariamente, à condenação pela prática de certos crimes (cfr, por exemplo, MÁRIO TORRES, “Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação penais”, in Revista do Ministério Público, nº 25, 1986, páginas 111 e seguintes; para outros, pelo contrário, a norma proíbe a existência de penas acessórias automáticas ou de efeitos da condenação, quer sejam consequência da condenação por determinado crime [cfr, neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal 2, Parte Geral: As consequências jurídicas do crime (lições policopiadas), Coimbra, 1988, página 181; e GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, página 198] (vide fls. 5).

Acrescenta este acórdão que a orientação do Tribunal Constitucional tem sido no sentido de que o art. 30º, nº 4 da Constituição proíbe “… a perda automática de direitos profissionais, civis, ou políticos como consequência de uma condenação penal, quer essa perda surja ligada à condenação em determinada pena (principal), quer apareça, antes, referida à condenação por certo crime” (vide p. 6).

O art. 30º, nº 4 da CRP foi introduzido pela revisão de 1982 e está reproduzido no art. 65º, nº 1 do Código Penal (vide anotações in CPP anotado e comentado – legislação complementar – 18ª edição – 2007 de Maia Gonçalves a fls 251 e segs.) e teve em vista salvaguardar os princípios do Estado de Direito, designadamente, o respeito pela dignidade humana de modo a evitar o carácter infamante e estigmatizante da aplicação automática da pena, como também resulta do Ac. 238/92 do Tribunal Constitucional:

“… no fundo, o nº 4 do art. 30º da Constituição deriva, em linha recta, dos primordiais princípios definidores da actuação do Estado de direito democrático que estruturaram a nossa lei fundamental, ou sejam: os princípios do respeito pela dignidade humana (artigo 1º); e os do respeito e garantia dos direitos fundamentais (artigo 2º). E a seguir ajuntou-se que “daí decorrem os grandes princípios constitucionais de política criminal: o princípio da culpa; o princípio da necessidade da pena ou das medidas de segurança; o princípio da legalidade e o da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal; o princípio da humanidade e o princípio da igualdade”, para se concluir assim: “Ora, se da aplicação da pena resultasse, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos, far-se-ia tábua rasa daqueles princípios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria um flagrante atentado contra o princípio do respeito pela dignidade da pessoa humana” (vide p. 10 e 11 e a Jurisprudência ali citada).

No caso concreto, o que está em causa é saber se a condenação sofrida pelo recorrente teve efeito automático e, em consequência, se foi violado o art. 30º, nº 4 da Constituição.

A este propósito Jorge Miranda e Rui Medeiros em anotações a este artigo, in Constituição da República anotada, tomo I, 2 edição, p. 686, referem:

“Torna-se necessário entender concretamente o que seja “efeito necessário” da pena. O entendimento mais corrente para se atribuir ao conceito de “efeito necessário” é o de equipará-lo ao de “automacidade”, que verdadeiramente quer dizer, tão só, por “força de lei”, por tal forma que quem deva decretar o efeito não tem qualquer margem de apreciação na decisão (neste sentido, cfr., por ex., acs nºs 442/93 e 748/93). Como é evidente este conceito de “automacidade” torna-se, assim, altamente equívoco, pois, a aplicação de uma qualquer sanção, verificados os seus pressupostos, é sempre “automática” (necessária, legalmente imposta). Conduz tudo isto a questionar sobre se, de facto, nesta questão da (não) necessidade/automacidade do efeito da pena não estará em causa um problema de proporcionalidade na sua aplicação (fazendo apelo ao princípio da proporcionalidade na sua aplicação (fazendo apelo ao princípio da proporcionalidade, cfr, p. ex. acs. nºs 27/00 e 176/00”.

Decorre desta posição que poderá haver situações em que se deverá ter em conta entre outros, os princípios da proporcionalidade e ponderação na apreciação do caso concreto, para efeitos da aplicação daquele preceito constitucional.

No caso dos autos, a entidade recorrida fez um juízo de ponderação, atribuindo no item das “Penas/punições”, um determinado valor, que afastou o recorrente da possibilidade de ser graduado no ano de 1996.

Porém, este não perdeu o direito a essa graduação, apenas teve que aguardar os efeitos da condenação, sendo certo que em 02/03/2007 foi promovido ao cargo de Major de Infantaria, conforme pretendia.

Assim, não houve perda automática do direito na progressão na carreira, apenas foi levado em consideração o acto praticado, em termos disciplinares, para efeitos de graduação.

Deste modo, não se verificando o efeito automático, por se entender que não houve perda de um direito, não foi violado o art. 30º, nº 4 da Constituição, e por isso deverá improceder o recurso – é o meu parecer”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 OS FACTOS

a) O recorrente, capitão dos quadros permanentes do Exército, da Arma de Infantaria, em efectividade de serviço, encontra-se a prestar serviço no Colégio Militar, em Lisboa (cfr. als. A) e B) do probatório constante do acórdão recorrido).

b) Por acórdão datado de 10/10/2002, o Supremo Tribunal Militar confirmou a condenação do recorrente, pela prática de um crime de ofensas corporais em inferior, anteriormente decretada pelo Tribunal Territorial de Elvas em 30/4/2002, na pena de 2 meses de prisão militar, suspensa pelo período de 3 anos (cfr. al c) do referido probatório);

c) Em 19/9/2005, foi elaborada a Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME) referente a recorrente nos termos do Doc. nº 1 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, constando da mesma, como Nota Final, a de 13, 32 (cfr. al. D) do aludido probatório);

d) O recorrente aceitou a classificação da FAMME indicando que “não há alterações a efectuar” (cfr. al E) do mencionado probatório;

e) Por despacho datado de 23/11/2005, da 2ª Vara Criminal de Lisboa e na sequência da promoção do M. P. nesse sentido, foi declarada extinta, por decurso do prazo de suspensão, a pena de 2 meses de prisão militar em que o recorrente fora condenado (cfr. al. E) do aludido probatório);

f) O recorrente nunca foi objecto de qualquer outra condenação de natureza criminal ou meramente disciplinar (cfr. al. G) do referido probatório);

g) Nos termos da Acta nº 681, referente à reunião de 28/11/2005, a Comissão de Apreciação de Oficiais do Conselho da Arma de Infantaria reuniu com vista à análise dos processos individuais dos militares … em apreciação para promoção por escolha para os postos de Coronel e Major para o ano de 2006 (cfr. al. M) do mencionado probatório);

h) A classificação de 13,32 a que alude a al. c) foi submetida à apreciação do CASE (Conselho de Armas e Serviços do Exército) que a manteve nos seus exactos termos (cfr. al I) do referido probatório);

i) Consta da acta lavrada para efeitos de procedimento de promoção por escolha para os postos de Coronel e Major para o ano de 2006, o seguinte: “(…) 9. A apreciação da lista de capitães a promover, por escolha, ao posto de Major, no ano de 2006, teve início em 13/1/2006 através de análise detalhada dos respectivos processos individuais e dos elementos fornecidos pelas fichas de Avaliação de Mérito dos Militares do Exército (FAMME), nos termos da al. a) do nº 1 do art. 20º do Regulamento de Avaliações de Mérito dos Militares do Exército (RAMME). 10. Apreciação dos oficiais do Grupo inferior com possibilidade de passagem ao Grupo Intermédio, nos termos da subalínea i), da al. d) do nº 1 do art. 20º do RAMME (…). Não passaram ao Grupo Intermédio, com os votos que a cada um se indica, os seguintes oficiais (…) b) CAP INF A……….., por unanimidade (…) (cfr. al. j) do aludido probatório);

j) Para efeitos de promoção por escolha a Major da Arma de Infantaria, “ (…) a Comissão introduziu alterações às notas de mérito ao abrigo da al. d) do nº 1 do art. 20º do RAMME”, tendo sido, em 16/1/2006, alterada a Nota Final do recorrente para 12,72, pela correcção no item “punições”, ao qual foi dada a pontuação de 60,00, ao que correspondem as seguintes classificações parcelares: Formação (FO) – total = 14,00; Avaliação Individual … (AI) – total = 17,15; Registo Disciplinar (RD) – total = 04,30 (sendo total louvores = 3,00; total penas = 0,00; total punições = 60,00) e Antiguidade (A) = 11,40, por aplicação da fórmula (0,45x14) + (0,15 x 17,15) + (0,10x0,43) + (0,30x11,40) 6,30 + 2,57 + 0,43 + 3,42 = 12,72 (cfr. al. K) do referido probatório);

K) O recorrente nunca foi ouvido sobre a alteração da Nota Final da FAMME (cfr. al. L) do mencionado probatório);

l) Conforme resulta da “Lista de Promoção por escolha dos capitães da Arma de Infantaria para o ano de 2006”, constante do doc. nº 4 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o recorrente foi posicionado em 34º lugar (cfr. al. M) do aludido probatório);

m) Sobre essa lista, em 24/2/2006 foi exarado despacho de homologação pelo General Chefe do Estado Maior do Exército (cfr. al. N) do referido probatório);

n) No ano de 2006 foram promovidos os militares posicionados até ao 25º lugar da referida lista, na qual se encontrava o Capitão B……….. com a pontuação de 13,64 (cfr. al. O) do mencionado probatório).

2.2. O DIREITO

2.2.1. O acórdão recorrido, com fundamentação parcialmente diferente, manteve a sentença da primeira instância que julgou improcedente a presente acção administrativa especial.

Na acção, o autor, ora recorrente, pede a anulação da lista de promoção por escolha ao posto de Major, Arma de Infantaria, homologada por Despacho do General Chefe do Estado -Maior do Exército, de 24 de Fevereiro de 2006.

As instâncias deram como provado, além do mais, que: (i) no procedimento em causa, a Comissão de Apreciação de Oficiais do Conselho da Arma de Infantaria elaborou, em 19/9/2005 a Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME) referente ao autor, com a classificação de 13,32 valores; (ii) tendo a mesma sido submetida à apreciação do Conselho de Armas e Serviços do Exército (CASE) que a manteve nos seus exactos termos; (iii) mais tarde, em 16/1/2006, a Comissão alterou a Nota Final do autor, para 12,72 valores, pela correcção do “item” punições, ao qual foi dada a pontuação de 60, 00; (iv) o autor nunca foi ouvido sobre a alteração da Nota Final da FAMME.

O tribunal a quo, entendeu que, no caso em apreço, deve «ser tomada em consideração a pena aplicada ao recorrente»; que a consideração, para efeitos da promoção do autor, da pena criminal que lhe foi aplicada – 2 meses de prisão militar, suspensa pelo período de 3 anos – “não envolve a perda automática de qualquer dos seus direitos profissionais, nomeadamente o da promoção ao posto superior, pois não impede automaticamente esta, apenas obrigando à sua ponderação” e, por isso, não viola o art. 30º/4 da Constituição da República Portuguesa; que, “a única ilegalidade verificada, por não ter sido concedida ao autor a possibilidade de se pronunciar sobre a alteração da FAMME” é um “vício resultante da infracção das regras reguladoras do procedimento e da forma, ou seja, um vício com uma natureza puramente instrumental; que, “pelo princípio da conservação ou aproveitamento do acto administrativo, quando se possa concluir sem margem para dúvidas que o acto não poderia ter outro conteúdo decisório o vício forma não terá eficácia invalidante”; que nas circunstâncias do caso concreto, esse único vício não tem eficácia invalidante, uma vez que o “acto impugnado encontra-se substancialmente justificado, por ser aquele que teria de ser praticado em face dos pressupostos legais e dos factos existentes”

Na revista, o autor, insurge-se contra este julgamento, que reputa de errado, defendendo, em síntese que, primeiro, não podia ter recaído sobre o Recorrente o desvalor correspondente aos efeitos de uma condenação não suspensa, atribuindo um valor ao item “prisão militar”, previsto no quadro “Penas/punições” do artigo 18º, nº 6 do RAMME e computando tal valor na Nota Final da FAMME e, segundo, que a interpretação adoptada pelo tribunal a quo viola o disposto no art. 30º/4 da Constituição da República Portuguesa.

São estas as questões a resolver.

2.2.2. Conheceremos prioritariamente da alegada violação das normas do direito ordinário, uma vez que, procedendo esta, ficará prejudicado o conhecimento da questão da inconstitucionalidade.

Vejamos, pois.

A presente acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo tem como pano de fundo um procedimento de promoção por escolha ao posto de Major, da Arma de Infantaria.

A promoção ao posto de Major é, nos termos do artigo 216º/c) do EMFAR, uma promoção por escolha, sendo que a mesma, de acordo com o previsto no art. 52º/3 do mesmo diploma legal, deve “ser fundamentada, sendo a ordenação realizada com base em critérios gerais definidos por portaria do MDN”.

Esses critérios gerais estão estabelecidos no artigo 4º da Portaria nº 21/94 de 8 de Janeiro e devem ser concretizados através das normas do Regulamento de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (RAMME), aprovado pela Portaria nº 1246/2002, de 7 de Setembro, tendo como suporte material, entre outros, a Ficha de Avaliação do Mérito dos Militares do Exército (FAMME).

No caso em apreço, a alegada violação da lei de fundo, reporta-se apenas à FAMME, cuja elaboração está regulada no art. 18º da Portaria nº 1246/2002, de 7 de Setembro e, mais especificamente, ao número 6. do preceito.

Para melhor apreensão do problema, passamos a transcrever o citado número do texto regulamentar:

“6- No âmbito do registo disciplinar, a elaboração da FAMME obedece à seguinte metodologia:

a) São quantificados, para efeitos de promoção por escolha, somente os louvores, penas e punições averbadas nos universos referidos na alínea e) do nº 5;

b) O registo disciplinar é quantificado em pontos convertidos até às centésimas na escala de 0 a 20 valores, em que 10 significa que o militar nada tem averbado no registo disciplinar. São desprezados os valores abaixo de 0 e superiores a 20 valores;

c) A pontuação a atribuir aos itens referidos é a mencionada na coluna correspondente ao quadro seguinte:

Penas/punições

Pontuação

Prisão militar ou presídio militar ……………………………………………………1,5/dia

Inactividade …………………………………………………………………………. 1,5/dia

Prisão disciplinar agravada …………………………………………………………. 1,0/dia

Prisão disciplinar …………. ……………………………………………………. …. .0,5/dia

Detenção……………………………………………………………………………….0,25/dia

Repreensão agravada ……………. …………………………………………………....0,2

Repreensão …………………………………………………………………………….0,15

d) A pontuação obtida, convertida na correspondência de 1 ponto a 0,1 valores, é somada ou subtraída à base de 10 valores, consoante se trate, respectivamente, de louvores ou punições e penas.

Temos, pois, de acordo com esta norma regulamentar, que, para efeitos de promoção por escolha relevam, negativamente, as penas criminais de prisão militar e/ou de presídio militar (vide art. 24º/1 do Código de Justiça Militar, aprovado pelo DL nº 141/77, de 9/4) e todas as penas disciplinares não expulsivas (cfr. art. 34º do Regulamento de Disciplina Militar aprovado pelo DL nº 142/77, de 9/4).

E sendo assim, claudica a tese do recorrente de que na elaboração da FAMME só podem ser ponderadas as punições de índole disciplinar. O registo disciplinar, para estes efeitos, abarca, sem dúvida, não só as sanções disciplinares indicadas, mas também as sobreditas penas criminais (vide, neste sentido, o disposto no art. 5º/4 da citada Portaria nº 1246/2002)

Mas, dito isto, adquirida a relevância da pena de prisão militar, fica por resolver o problema de saber se, nos termos legais, para o mesmo efeito de elaboração da FAMME, como instrumento do processo de promoção por escolha, baseado “na apreciação do mérito, absoluto e relativo, tendo em vista ordenar, no respectivo posto, os militares considerados mais competentes e que revelem maior aptidão para o desempenho de funções de mais elevado nível de responsabilidade” (art. 4º/1 da Portaria nº 21/94, de 8/1), está, ou não, prevista a ponderação da condenação em prisão militar, com suspensão de execução da pena.

Ora, como se vê pela transcrição supra, o legislador não passou para o texto qualquer referência expressa às penas de prisão militar com execução suspensa. Todavia, a nosso ver, de acordo com a ratio legis, devem as mesmas incluir-se no âmbito da previsão da norma da alínea a) do nº 6 da Portaria nº 1246/2002. E isto porque primeiro, a condenação em prisão militar com execução suspensa sendo, embora, uma pena autónoma de substituição (Vide Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequência Jurídicas do Crime, p. 339) (Vide, entre outros, os acórdãos STJ de 2010.01.13 - procº nº 6040/02.8TDPRT; de 2012.05.30, procº nº 15/06.5JASTB e de 2012.06.21 - procº nº 778/06.8GAMAI) não deixa de ser uma «verdadeira pena» (Cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral III, Teoria da Penas e das Medidas de Segurança, p.99) associada a uma conduta que, em razão do seu desvalor e dos bens jurídicos ofendidos, extravasa os limites do ilícito disciplinar e cai na alçada do direito criminal (no caso concreto, a pena foi aplicada ao militar pela autoria de um crime de abuso de autoridade, previsto e punido pelo art. 93º, nº 1 do Código de Justiça Militar) e segundo, não se descortina justificação razoável para a ideia de que o legislador, para efeitos de avaliação e promoção por mérito, releve os comportamentos muito menos gravosos, de índole disciplinar, inclusive os que foram sancionados com uma mera repreensão e, ao mesmo tempo, desconsidere, por completo, a conduta criminal, mais desvaliosa, que esteve na origem da aplicação da pena de prisão militar, ainda que com execução suspensa.

Deste modo, consideramos correcto o entendimento do tribunal a quo de que «deve ser tomada em consideração a pena aplicada ao recorrente»,

E, contra a tese do recorrente, não descortinamos nesta relevância da pena – para efeitos de avaliação do mérito profissional, como base do sistema de avaliação do mérito dos militares do Exército, a ponderar em conjunto com a formação, a avaliação individual e a antiguidade (art. 5º da Portaria nº 1246/2002) – nem a aplicação de qualquer sanção, nem a violação do disposto no art. 77º do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), preceito e diploma que não cuidam desta matéria.

2.2.3. Passemos à invocada violação do art. 30º/4 da Constituição da República Portuguesa. (O texto é o seguinte:"Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou politícos")

A respeito, diz o acórdão impugnado, passando a citar:

“Entende o recorrente que a consideração dessa pena na sua Nota Final da FAMME violava o art. 30º, nº 4 da CRP, por coarctar o direito profissional ao normal desenvolvimento da sua carreira previsto nos arts. 25º, al. a) e 116º do EMFAR.

O Tribunal Constitucional tem decidido que o referido preceito da CRP proíbe que a lei preveja a perda automática de direitos profissionais, civis ou políticos como consequência de uma condenação penal, quer essa perda seja ligada à condenação de uma determinada pena principal, quer apareça, antes, referida à condenação por certo crime (cfr. Acs. nºs 249/92 in DR, II Série, de 27/10/92 e 442/93 in BMJ 429º- 209).

Ora, a consideração de uma pena criminal para efeitos de promoção de um militar não envolve a perda automática de qualquer dos seus direitos profissionais, nomeadamente o da promoção a posto superior, pois não impede automaticamente esta, apenas obrigando à sua ponderação.

Assim, não se verifica a alegada violação do art. 30º, nº 4, da CRP.

Este segmento decisório merece a nossa inteira concordância, pelas precisas razões nele enunciadas e que estão em linha com a interpretação do texto perfilhada quer pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (Cfr. Acs. 442/93 e 748/93), quer pela Doutrina (Vide Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 4ª ed, p. 504), que o vêm lendo com o sentido de que o que se pretende é proibir que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, sem dependência de qualquer juízo autónomo de valoração, por efeito directo da lei (ope legis) uma outra «pena» daquela natureza.

Não é esse, seguramente, o caso dos autos.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2013 – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.

"Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou politícos"

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1. RELATÓRIO

2.2. O DIREITO

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