1970/11.9TBPVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Apelação n.º 1970/11.9TBPVZ.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto Relatório B…, residente em Vila Nova de Famalicão, intentou acção declarativa de condenação, contra C…, Ld.ª; D…, Ld.ª; E…, Ld.ª; F…; G…; H…; I…; J… e K…, pedindo que os RR., cuja responsabilidade vier a ser apurada, sejam condenados a pagar-lhe a quantia de € 60.000,00, acrescida juros de mora contados à taxa legal desde a data da citação, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais. Alegou para tanto e em síntese, ter sido vítima de uma agressão no interior da discoteca “L…”, sofrendo lesões e sequelas que descreve, o que ocorreu porque houve negligência por parte dos RR. responsáveis pela exploração do estabelecimento, quer porque os seguranças não impediram ou foram capazes de impedir a agressão, quer porque o sistema de gravação não estava a funcionar. Os RR. C…, Ld.ª, E…, Ld.ª, F…, G…, H…, I… excepcionaram a sua ilegitimidade para os termos da acção dos RR., por não terem qualquer ligação ou responsabilidade na exploração do estabelecimento em que o autor alega ter sido agredido. E os RR. D…, Ld.ª, J… e K…, alegaram não terem praticado, seja por acção ou omissão, qualquer facto que possa ter causado os danos alegadamente sofridos pelo A.. Replicou o A., pugnando pela improcedência da excepção. Foi elaborado despacho saneador, tendo o conhecimento da excepção de ilegitimidade relegado para final, bem como foi fixada matéria de facto relevante. Procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida decisão que absolveu os RR. do pedido. Inconformado, apelou o A., apresentando as seguintes conclusões: «A - As questões que o ora Recorrente pretende sejam apreciadas no presente Recurso resumem-se às seguintes: A – incongruência notória entre a matéria de facto provada e a apreciação da mesma e não valoração da matéria de facto provada; B - a douta sentença recorrida não fez correcta aplicação do direito, nomeadamente do art. 483º do CC . B - O Meritíssimo Juíz do Tribunal a quo, deu como provado factos que deveriam inequivocamente levar à condenação dos Réus D…, Lda, J…, K… no pedido. C - Ora, nos termos do Dec. Lei nº 263/2001, de 28 de Setembro e Dec. Lei 101/2008, de 16 de Junho, os proprietários, administradores ou gerentes de sociedades que explorem discotecas têm a obrigação de conservar as gravações de imagem e som, pelo prazo de 30 dias e entregar as mesmas à autoridade judiciária competente, quando lhe forem solicitadas, nos termos da legislação penal e processual penal. D – A falta de cumprimento deste dever, impediu e impede, o ressarciamento dos danos sofridos pelo Recorrente ao agressor, dados como provados na decisão recorrida nos pontos 7 a 15. E – Ficou também provado, que os seguranças da discoteca L…, não evitaram que o Recorrente fosse atingido por um copo de vidro. F – Ora, como a agressão ocorreu no interior da discoteca e, tendo ainda verificado que os seguranças não agiram de forma diligente, impedindo a agressão ao Recorrido, nem tão pouco foram preservadas as imagens, como exige o Dec. Lei nº 263/2001 de 28.09 e Dec. Lei nº 101/2008 de 16.06, o qual refere que os administradores têm a obrigação de conservar as gravações de imagem e som, pelo prazo de 30 dias e entregar as mesmas à autoridade judiciária competente, quando lhe foram solicitadas nos termos da legislação penal e processual. G – Tendo havido ofensa grave à integridade física do Recorrente, e não tendo sido identificado os agressores, são os gerentes Recorridos e a própria sociedade Recorrida responsáveis, pela indemnização pelos danos causados àquele. H – Conforme ensina a voz autorizada da jurisprudência “pela indemnização por danos ilicitamente causados aos direitos de personalidade de terceiro pelo funcionamento de um bar, pertencente a uma sociedade comercial, são responsáveis, solidariamente, o gerente dessa sociedade, que o dirigia e mantinha em actividade (art. 483º, nº 1 do cc e 79º, nº 1, do Cod. Soc. Comerciais) e a própria sociedade ( arts. 6º , nº 5 deste código e 500º , nº 1 do CC ) RL 30.03.1995: CJ, 1995, 2º 98 I - Decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida não fez correcta aplicação do direito, nomeadamente do art. 483º do CC ., pelo que deve a mesma ser revogada e ser a acção julgada procedente. J - A questão levantada pelo Meritíssimo Juiz, de que, não foi provado que a omissão das gravações das imagens impediram o Recorrente de identificar os responsáveis pela agressão de que foi alvo. L – Também ficou por demonstrar o contrário, ou seja, caso as imagens tivessem sido preservadas não se conseguiria efectuar a identificação. M - Acresce que, esta questão não foi sequer posta em crise pelas partes processuais em todo o processo, nomeadamente pelos Réus. N - Nesta matéria, o julgador concluiu e pronunciou-se para além do alegado, provado e peticionado pelas partes. TERMOS em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, revogando-se a douta sentença recorrida, julgar-se a acção procedente e os Réus serem condenados no pedido, como é de J U S T I Ç A» Não foram apresentadas contra-alegações. Fundamentos de facto A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos, que não foram objecto de impugnação: Como resulta do documento junto aos autos de fls. 31 e 32, ocorreu um processo crime, sob o nº 916/08.6 PAPVZ, no qual foi queixoso o aqui A., junto dos Serviços do Ministério Público, deste Tribunal, o qual terminou com despacho de arquivamento pelos fundamentos no mesmo constante. Do acima referido despacho de arquivamento, o gerente da discoteca “L…”, então, M…, foi notificado no dia 10 de Agosto de 2008, para preservar as imagens do circuito interno de vigilância relativamente à data dos factos, tendo o mesmo informado não ter sido possível tal preservação devido a uma anomalia técnica do equipamento e das imagens. Como resulta do documento junto aos autos a fls. 33 a 34, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a sociedade E… foi constituída em 6 de Abril de 2010, tendo por gerente o R. I…. Como resulta do documento junto aos autos a fls. 44 a 49, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a sociedade C…, Ld.ª foi constituída em 8 de Julho de 1999, cabendo a gerência aos RR. F…, G… e H…. Como resulta do documento junto aos autos a fls. 35 e 43, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, a sociedade D…, Ld.ª, foi constituída em 30 de Abril de 2004, cabendo a gerência aos RR. J… e K…. No dia 8 de Agosto de 2008, pelas 3.00h, no interior da discoteca “L…”, sita na …, …, cidade da Póvoa de Varzim, o A. foi atingido no rosto por um copo de vinho arremessado por um indivíduo que se envolveu em desacatos e pancadaria com outro. Como consequência do referido na resposta ao artigo 1.º o A. sofreu um traumatismo na face, na zona do olho esquerdo, e na mão esquerda. Em consequência das referidas lesões o A. foi assistido no Hospital da Póvoa de Varzim, tendo sido de seguida transferido para o hospital de S. João no Porto, porquanto o A. apresentava um corte na córnea do olho esquerdo por onde estava a sair a íris. Onde ficou internado por um período de quatro dias, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica e outros tratamentos. O A. ficou com lesões no olho esquerdo, no qual mantém, actualmente, leucoma corneano periférico, íris irregular e discreta opacidade do cristalino. O A. à data da agressão referida em 1.º, tinha 19 anos, era um jovem feliz, cheio de vida e disponível para o trabalho. Apreciava o convívio social, a prática de desporto e de actividade ao ar livre. As lesões sofridas ao nível do olho causam desgosto ao A. o qual tem evitado frequentar discotecas e outros locais similares, com medo de ser agredido e sofrer outras lesões. Na altura da agressão ia começar a trabalhar, tendo sido forçado a adiar o ingresso na vida activa em consequência das referidas lesões que sofreu. Por virtude das agressões, o A despendeu a quantia de € 388,50, em despesas médicas e medicamentosas. Os seguranças da discoteca “L…” não evitaram que o A. fosse atingido por um copo de vidro nas circunstâncias descritas na resposta ao artigo 1.º. Os seguranças referidos em 15.º são funcionários de uma empresa de segurança contratada pela R. D…, a N…, Ld.ª. A R. C…, Ld.ª e seus gerentes não têm qualquer relação com o estabelecimento onde ocorreu a agressão referida em 1º. Quem dirigia e mantinha em actividade o estabelecimento onde ocorreram os danos alegados pelo A. era M…, que geria de facto o estabelecimento sob as ordens dos legais representantes da sociedade D…, Ld.ª, os RR J… e K…. As imagens gravadas no interior da discoteca no momento do incidente referido na resposta ao artigo 1.º, foram inadvertidamente apagadas devido a erro cometido aquando da sua recolha e armazenamento pelo referido M…. Do mérito do recurso O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigo 608.º, n.º 2, in fine , e 635.º, n.º 5, CPC), consubstancia-se em saber se existe fundamento para a responsabilização dos RR. pelos danos sofridos pelo apelante em virtude de agressão sofrida no interior de uma discoteca, nos termos do artigo 483.º CC. O apelante foi atingido no rosto por um copo atirado por pessoa não identificada no interior do estabelecimento L…, pertencente à apelada D…, Ld.ª, de que são gerentes os apelados J… e K…, cuja responsabilização pretende, com fundamento em negligência dos apelados. São dois os fundamentos invocados: os seguranças da apelada não terem impedido que o apelante fosse atingido no rosto por um copo, donde resultaram lesões; os responsáveis pela exploração da discoteca não terem conservado as gravações de imagem e som recolhidas no interior da mesma no momento da agressão de que foi vítima. Analisemos cada um dos fundamentos. 3.1. Da omissão dos seguranças De acordo com o princípio geral da responsabilidade civil ínsito no artigo 483º C.C., aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. Nos termos do artigo 486.º CC as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido. A responsabilidade civil independentemente de culpa — pelo risco ou por acto lícito —é excepcional. Constituem, pois, pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, o facto ilícito, o dano, o nexo de causalidade entre o ilícito e o dano e a culpa. Tais pressupostos são de natureza cumulativa, donde a falta de um deles conduz necessariamente à improcedência do pedido. Diz o apelante, tão só, que os seguranças não impediram que fosse agredido. Isto não basta, porém, como assinalou a sentença recorrida, para legitimar a responsabilização dos apelados, porquanto desconhecemos as circunstâncias concretas que rodearam a omissão lesiva imputada aos seguranças, designadamente se os mesmos se encontravam presentes (poderiam estar a controlar as entradas) e se teriam podido evitar a agressão ao apelante, sendo certo que o acto de atirar um copo é de ocorrência praticamente instantânea. Aliás, só em estabelecimentos com lotação igual ou superior a 1.001 lugares é que é imposta a obrigatoriedade de um vigilante para cada 250 pessoas no controle de permanência ( artigo 1.º , n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei 101/2008 , de 16 de Junho), desconhecendo-se a lotação do estabelecimento em causa. Nessa conformidade, não bastava alegar que os seguranças não impediram a agressão, impondo-se também a afirmação de que podiam ter evitado a agressão, que tinham possibilidades de fazê-lo e não o fizeram. Como refere Pessoa Jorge, Pressupostos da Responsabilidade Civil, Almedina, pg. 69, «A omissão do comportamento devido, objectivamente considerada, não chega para definir a ilicitude. É necessário o aspecto subjectivo , que consiste na atribuição ou imputação da falta de cumprimento à vontade do agente , de forma a poder formular-se a respeito da sua conduta o referido juízo de reprovação; numa palavra, exige-se a culpabilidade .» Não se mostra, pois, devidamente caracterizada a omissão culposa por parte dos seguranças. Neste segmento o recurso não pode deixar de improceder. 3.2. Da não conservação das imagens de vídeo Invoca ainda o apelante como suporte da sua pretensão a violação pelos apelados o disposto na Lei n.º 101/2008 de 16 de Junho, o que o impediu de identificar e demandar judicialmente os seus agressores cuja identidade desconhece. Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alíneas c) e d) deste diploma, os responsáveis pelo estabelecimento comercial de dança em causa estavam obrigados a conservar as gravações de imagem e som, pelo prazo de 30 dias, bem como a entregar à autoridade judiciária competente as gravações de imagem e som que por esta lhe foram solicitadas. No entanto, apurou-se que as gravações de imagem efectuadas no interior da discoteca na altura do incidente não foram entregues às autoridades competentes por terem sido, inadvertidamente, apagadas devido a erro cometido aquando da sua recolha e armazenamento pelo responsável pela exploração do estabelecimento. A sentença recorrida entendeu — bem, adianta-se — que não se provou a existência de nexo de causalidade entre a actuação culposa dos apelados e os danos cujo ressarcimento o apelante se propõe obter com esta acção. Mais concretamente, a eliminação dos dados da câmara de vigilância nenhuma contribuição tiveram para os danos sofridos pelo apelante, já que é posterior à agressão com o copo, essa sim a causa dos danos cujo ressarcimento é peticionado através da acção. E acrescentou a sentença que, quanto à circunstância de ter ficado impedido de identificar os responsáveis pela agressão de que foi alvo, trata-se de facto por demonstrar, na medida em que nada permite concluir que caso as imagens tivessem sido preservadas, das mesmas resultaria tal identificação. A que o apelante contrapõe que também não ficou demonstrado o contrário. A questão que se suscita é a de saber quem está onerado com a prova. E a resposta não pode deixar de ser que é o apelante por se tratar de facto invocado como constitutivo do seu direito (artigo 342.º, n.º 1, CC). No entanto, a identificação dos responsáveis não configura um fim em sim mesmo, mas tão só um instrumento para a instauração de uma posterior acção de responsabilidade criminal (foi apresentada queixa junto do MP e instaurado inquérito) e civil. O dano consistente na impossibilidade de identificar o responsável pela agressão não coincide com o dano cujo ressarcimento é peticionado na acção — os danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da agressão com o copo no interior da discoteca. E assim somos remetidos para a problemática do dano da perda de chance, que começa a ter expressão na doutrina e na jurisprudência, ainda que não concite unanimidade. É utilizada, por exemplo, no caso de responsabilidade civil dos mandatários (omissão de prática de actos relevantes, v.g, interposição de recurso, apresentação de contestação ou de rol de testemunhas), de responsabilidade civil dos médicos. A este propósito escreve Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, Anotado, Coimbra Editora, pg. 98-100: «Segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado. Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade. Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta — e já existente no património do interessado — de obter um resultado favorável. A dificuldade coloca-se na avaliação do dano, uma vez que, embora exista uma expectativa, a obtenção do resultado vantajoso é meramente hipotética. A perda de chance não se confunde, neste plano, com o lucro cessante: o lucro cessante pressupõe que o lesado era titular, no momento da lesão, de uma situação jurídica que lhe proporcionava o direito a um ganho, que, por virtude do facto lesivo, se frustrou. A prova do lucro cessante não incide propriamente sobre os ganhos que se deixaram de obter, mas sobre a titularidade da situação jurídica que permitiria obtê-los, podendo conjecturar-se, por isso, alguma relativa certeza sobre a ocorrência do dano. No caso da perda de chance , os indícios probatórios operam sobre a expectativa de obter um ganho e não sobre a própria verificação desse ganho. O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende, assim, da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado. A questão não está, pois, na demonstração do nexo de causalidade, visto que é sempre possível determinar se existe ou não uma ligação causal entre o facto lesivo e a eliminação da probabilidade de ganho; mas antes na existência ou quantificação do dano, uma vez que este é o efeito lesivo que poderá ter resultado da ilícita eliminação dessa probabilidade, traduzindo-se numa mera expectativa jurídica. O juiz irá considerar a existência de um prejuízo ressarcível em função do grau de consistência da probabilidade, e, por conseguinte, apenas quando se depara com uma chance real e séria. Não existindo qualquer indicação legal quanto aos termos em que a perda de chance poderá ser aceite no direito português, e sendo ainda incipiente a prática jurisprudencial, neste âmbito, a figura deverá ser encarada com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo.» A impossibilidadede identificar o responsável não «vale» a indemnização pretendida. A impossibilidade de identificar o responsável impossibilitou a propositura de uma acção de responsabilidade criminal e civil. O que está em causa não é o dano final sofrido com a agressão, mas o dano intermédio da perda da possibilidade de obter o ressarcimento numa acção judicial. A inutilização das imagens de vídeo colhidas veio interromper o curso normal que levaria à propositura da acção de responsabilidade, que, em caso de sucesso, permitiria o ressarcimento do dano. No entanto, entre a prática deste facto lesivo — apagamento das imagens de vídeo — e a reparação do dano haveria um longo caminho a percorrer. A jurisprudência dos tribunais superiores que admite a ressarcibilidade da perda de chance não deixa de exigir que a chance destruída seja séria, consistente, com possibilidade de sucesso bastante. A figura da perda de chance entra em cena devido ao rigor exigido na prova do nexo de causalidade, que não exigindo uma certeza absoluta, pressupõe um elevado grau de probabilidade, com a inerente dificuldade de prova. A preocupação da jurisprudência tem sido evitar que essa excessiva dificuldade probatória conduza a situações de injustiça flagrante, afastando da ressarcibilidade situações merecedoras de tutela. Pense-se no caso da responsabilidade do mandatário que não interpõe recurso de uma decisão desfavorável ao seu cliente, impossibilitando-o de ver tal decisão revertida pelo tribunal superior. A situação será tanto mais injusta quanto maior for a probabilidade de sucesso, tendo em conta o posicionamento dos tribunais superiores naquela matéria. Porém, não fará sentido tutelar uma situação em que a probabilidade de sucesso face a uma jurisprudência fortemente consolidada seja praticamente nula. Rute Teixeira Pedro, A responsabilidade civil do médico, Reflexões sobre a Noção de Perda de Chance, e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, pg. 198-203, enuncia os seguintes pressupostos da ressarcibilidade do dano da perda de chance: existência de um determinado resultado positivo futuro que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa; existência de uma chance real de consecução da finalidade esperada; verificação de um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade, e que elimina de forma definitiva as (ou algumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir. Revertendo ao caso dos autos, o apelante tinha a expectativa de ver ressarcido judicialmente o dano sofrido, sendo tal resultado incerto. Mostra-se preenchido o primeiro requisito. A eliminação das imagens de vídeo, impossibilitando a identificação dos responsáveis, eliminou essa possibilidade. Verificado está o terceiro requisito. O problema reside no segundo requisito — chance real de prossecução da finalidade esperada. Em primeiro lugar, nada sabemos relativamente às câmaras de vigilância: se eram antigas ou modernas, a qualidade da imagem, o seu ângulo relativamente ao local do incidente, para já não falar das dificuldades inerentes à identificação de uma pessoa unicamente através das imagens da câmara de vigilância. Acresce que o percurso até à reparação do dano seria longo, sendo o resultado altamente aleatório, pois estaria em causa a apreciação de matéria de facto, sempre contingente, numa jurisdição em que vigora o princípio in dubio pro reo . Situação substancialmente distinta daquela em que está apenas em causa matéria de direito que permite a formulação de um juízo de probabilidade com muito maior segurança. A jurisprudência que admite a ressarcibilidade do dano da perda de chance sublinha que a chance perdida tem de ser séria, consistente, com razoável grau de probabilidade, havendo mesmo quem a quantifique em percentagem (superior a 50%). Neste sentido veja-se os seguintes acórdãos do STJ: ● 2013.03.14, Maria dos Prazeres Beleza, www.dgsi.pt.jstj, proc. 78/09.1TVLSB.L1.P1 ; ● 2012.12.04, Alves Velho, www.dgsi.pt.jstj, proc. 289/10.7TVLSB.L1.S1 ; ● 2012.10.18, Serra Batista, www.dgsi.pt.jstj, proc. 5817/09.8TVLSB.L1.S1 ; ● 2012.05.29, João Camilo, www.dgsi.pt.jstj, proc. 8972/06.5TBBRG.G1.S1 ; ● 2011.03.10, Távora Vitor, www.dgsi.pt.jstj, proc. 9195/03.0TVLSB.L1.S1 ; ● 2010.10.26, Azevedo Ramos, www.dgsi.pt.jstj, proc. 1410/04.0TVLSB.L1.S1 ; ● 2010.04.29, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 2622/07.TBPNF.P1.S1. No caso vertente não se pode afirmar um grau de probabilidade suficiente para configurar uma chance real de sucesso. A sentença recorrida não merece censura. Decisão Termos em que, julgando a apelação improcedente, confirma-se a decisão recorrida Custas pelo apelante. Porto, 6 de Maio de 2014 Márcia Portela M. Pinto dos Santos Francisco Matos Sumário 1. A omissão do comportamento devido, objectivamente considerada, não chega para definir a ilicitude. É necessário o aspecto subjectivo , que consiste na atribuição ou imputação da falta de cumprimento à vontade do agente , de forma a poder formular-se a respeito da sua conduta o referido juízo de reprovação; numa palavra, exige-se a culpabilidade. 2. O responsável pelo estabelecimento que inutilizou as gravações da câmara de vigilância que captou o incidente que vitimou o apelante (arremesso de um copo ao rosto) não responde pelos danos causados pela agressão, por não poder se estabelecer uma relação de causalidade. 3. O dano consistente na impossibilidade de identificar o responsável pela agressão não coincide com o dano cujo ressarcimento é peticionado na acção — os danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da agressão com o copo no interior da discoteca. 4. O que está em causa não é o dano final sofrido com a agressão, mas o dano intermédio da perda da possibilidade de obter o ressarcimento numa acção judicial. 5. Constituem requisitos da responsabilidade por perda de chance: — existência de um determinado resultado positivo futuro que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa; — existência de uma chance real de consecução da finalidade esperada; — verificação de um comportamento de terceiro susceptível de gerar a sua responsabilidade, e que elimina de forma definitiva as (ou algumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir. 6. A jurisprudência que admite a ressarcibilidade do dano da perda de chance sublinha que a chance perdida tem de ser séria, consistente, com razoável grau de probabilidade, havendo mesmo quem a quantifique em percentagem (superior a 50%). Márcia Portela