II- FUNDAMENTAÇÃO
1. De facto
A factualidade relevante, a tomar em consideração para a decisão do recurso, é a que consta do relatório supra.
2De direito
Sabe-se que é pelas conclusões das alegações que se delimita o âmbito da impugnação, como decorre do estatuído nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil[3].
Decorre do exposto que a questão essencial que importa dilucidar e resolver é a de saber se o tribunal podia ou não determinar a realização da prova pericial com vista a averiguar da paternidade da menor.
Se bem percebemos a argumentação do recorrente ela estriba-se em considerar que é inadmissível proceder à realização de qualquer exame pericial no estado em que a acção se encontra, quando tal questão está intrinsecamente ligada à excepção deduzida de incompatibilidade de pedidos, a qual terá sido decidida incorrectamente, em seu entender, no despacho saneador na 1ª instância.
Retira daí que o despacho a ordenar a realização da perícia é nulo.
Vejamos pois.
A argumentação do recorrente padece, a nosso ver, de alguma falta de rigor e de uma não percepção adequada da tramitação processual e das consequências dos efeitos dos recursos.
Na verdade, vindo imputado ao despacho em causa o vício da nulidade, estranha-se que o recorrente não argumente com a regra da nulidade dos actos processuais, prevista no artº 201º do CPC e invoque antes a violação dos artºs 193º nº 1 e 2 al. c) e 288º nº 1 al. b), do mesmo diploma legal.
Ora não está em causa neste recurso apreciar se a petição inicial é ou não inepta, por cumulação de pedidos substancialmente incompatíveis, com a consequência da absolvição da instância. Para esse fim seria destinado (ou será destinado caso a reclamação venha a ser deferida) o recurso do despacho saneador que não foi admitido.
Não cabe pois neste recurso tecer considerações se o tribunal a quo andou bem ou não ao julgar improcedente a excepção de ineptidão da p.i. invocada pelo 2º R. São assim desenquadradas do âmbito deste recurso as normas pretensamente violadas, indicadas na conclusão 10ª das alegações, (o que se torna patente pois na mesma fala-se em “despacho saneador”) que aliás eram já as indicadas na conclusão 8ª do recurso do despacho saneador que não foi admitido, apenas se lhes acrescentando agora os artºs 388º e 389º do Código Civil[4]. Inócuos para o efeito pois limitam-se a estabelecerem o objecto e a força probatória da prova pericial.
Por outro lado, não pode deixar de se considerar que, enquanto o despacho saneador não for revogado, ele impõe-se não só às partes como ao tribunal. Na verdade, não tendo sido admitido o recurso do despacho saneador (em face da decisão da 1ª instância e da circunstância de ainda não ter sido decidida nesse sentido a reclamação interposta), o processo tem de prosseguir os seus trâmites normais, com a instrução e a produção de prova, nos termos do artº 513º e segs do CPC.
Nessa tramitação e produção de prova, nomeadamente considerando o estatuído no artº 568º e segs, inclui-se o exame pericial requerido e determinado pelo despacho recorrido.
Consequentemente não estamos perante a prática de qualquer acto que a lei não admita, gerador de nulidade, nos termos do citado artº 201º nº 1. Muito pelo contrário, estamos perante acto inserido na marcha do processo e que a lei admite como meio de prova, pelo que não pode deixar de se concluir que não tem fundamento a nulidade arguida.
Existe ainda uma argumentação da recorrente que se impõe analisar e que, de alguma forma, está condensada na conclusão 9ª das alegações, a qual se prende com a eventual violação do seu direito de personalidade.
Afigura-se-nos que, também quanto a esta questão, não tem razão o recorrente.
Desde logo é de notar que o recorrente não coloca a questão em termos absolutos mas antes em que a sua submissão a esse exame, “tão pessoal, intimo e intrusivo na esfera dos seus direitos de personalidade”, seria incompatível com a presunção do registo de paternidade que consta do assento de nascimento.
Ou seja, o recorrente volta a procurar na eventual não possibilidade de ser accionado, antes de impugnada a paternidade constante do registo e de esta ser cancelada, em face da presunção da paternidade constante do registo, o fundamento para questionar o despacho que determinou o exame pericial. Porém, como vimos, essa questão está decidida nos autos e, por ora, impõe-se.
Quanto ao facto de o exame em causa ser pessoal, íntimo e intrusivo, não vemos, e o recorrente também não indica, em que é que isso possa afectar os seus direitos de personalidade, estabelecidos no artº 70º e segs. O recorrente parece esquecer-se que a menor, quase com dez anos, também tem direitos de personalidade, nomeadamente o direito ao nome, abrangendo este os apelidos dos seus verdadeiros progenitores, nos termos do artº 72º. Num balanço entre o direito ao nome da menor e o direito do 2º R. à sua privacidade, inquestionavelmente teria que pender para o lado dos direitos de personalidade da menor a opção do tribunal, por o valor a proteger ser bem superior. Até porque ao 2º R. é imposto o dever de cooperação para a descoberta da verdade, estabelecido no artº 519º do CPC, nomeadamente tem o dever de se submeter às inspecções necessárias e praticar os actos que lhe forem determinados, não se crendo que os motivos que ora invoca se possam enquadrar nos motivos de recusa, legítima, previstos no nº 3 do último preceito citado.
Em conclusão diremos que improcedem as conclusões das alegações do recorrente, devendo manter-se o despacho recorrido, o qual não enferma de qualquer nulidade.
