Cumpre decidir.
O processo especial de revitalização (PER) foi introduzido no CIRE de forma inovadora, pela Lei 16/2012, de 20 de Abril que determinou o aditamento àquele código de um capítulo (com a epígrafe “Processo Especial de Revitalização”) contendo os artigos 17º-A a 17º-I, nos quais foi estabelecida a respectiva regulamentação jurídica tida por indispensável perante o volume de insolvências em Portugal, em ambiente de crise económica e financeira em que o país mergulhou.
Assim, em contexto de ajuda externa, assumido o “Memorando de Entendimento”, celebrado entre o Estado português e organismos internacionais (CE, BCE e FMI), veio o Governo de Portugal a aprovar a Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25-10, definindo diversos “Princípios Orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores”.
Nessa sequência, seria então desencadeado o processo legislativo que conduziu à entrada em vigor da dita Lei 16/2012, cuja alteração ao artº 1º nº1 do CIRE veio apontar como preferencial a via da recuperação das empresas - em detrimento da via, anteriormente preponderante, da liquidação do património dos devedores –, excepto se tal não se afigurar possível, prevendo-se agora no nº 2 do mesmo dispositivo legal que, em caso de situação económica difícil ou de insolvência meramente iminente, possa o devedor requerer a instauração do processo especial de revitalização de acordo com o previsto nos artigos 17º-A a 17º-I.
Quis, pois, com significado de monta, privilegiar-se a finalidade de reestruturação da empresa relativamente à satisfação dos credores: enquanto na versão originária do CIRE se privilegiou a finalidade de liquidação do património do devedor insolvente, atendendo ao interesse dos credores, estes a serem satisfeitos com o produto obtido, agora visa-se em primeiro plano a recuperação da empresa, com indirecta satisfação dos seus credores, face à retoma por aquela da sua actividade normal para obtenção de resultados positivos[1].
A conclusão a retirar nesta sede é, pois, inequivocamente, a de que se quis privilegiar, neste contexto de crise e “morte”/extinção de empresas, a recuperação das empresas, designada por “revitalização”, partindo-se para o “primado da recuperação sobre a liquidação”[2].
No nº 6 in fine do preâmbulo do DL 53/04 fez-se constar que:” Não valerá, portanto, afirmar que no novo Código é dada primazia à liquidação do património do insolvente. A primazia que efectivamente existe, não é demais reiterá-lo, é a da vontade dos credores, enquanto titulares do principal interesse que o direito concursal visa acautelar: o pagamento dos respectivos créditos, em condições de igualdade quanto ao prejuízo decorrente de o património do devedor não ser, à partida e na generalidade dos casos, suficiente para satisfazer os seus direitos de forma integral”.
Estatui o artº 17-A nº 1 do CIRE, introduzido pela Lei 16/2012, de 20/04 que o processo especial de revitalização destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização.
E o artigo 17º-C preceitua o seguinte:
1- O processo especial de revitalização inicia-se pela manifestação de vontade do devedor e de, pelo menos, um dos seus credores, por meio de declaração escrita, de encetarem negociações conducentes à revitalização daquele por meio da aprovação de um plano de recuperação.
2 - A declaração referida no número anterior deve ser assinada por todos os declarantes, da mesma constando a data da assinatura.
3 - Munido da declaração a que se referem os números anteriores, o devedor deve, de imediato, adoptar os seguintes procedimentos:
a) Comunicar que pretende dar início às negociações conducentes à sua recuperação ao juiz do tribunal competente para declarar a sua insolvência, devendo este nomear, de imediato, por despacho, administrador judicial provisório, aplicando-se o disposto nos artigos 32.º a 34.º, com as necessárias adaptações;
….
O processo especial de revitalização, visa a viabilização ou recuperação do devedor, que é agora elevada a fim essencial do CIRE. Assim, sendo despoletado o PER, ao mesmo deve ser conferida relevância e protecção, por referência a outras acções que contendam com o património do devedor e, a fortiori, relativamente ao próprio processo de insolvência, o que transparece do disposto no artº 17º- E.
Desde logo do seu nº1 quanto à generalidade das acções, o qual estatui que:
“A decisão a que se refere a alínea a) do nº 3 do artigo 17º-C - nomeação do administrador provisório - obsta à instauração de quaisquer acções para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as acções em curso com idêntica finalidade, extinguindo-se aquelas logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação, salvo quando este preveja a sua continuação”.
E, bem assim, do seu nº 6, no que respeita ao processo com pedido de declaração de insolvência:
“Os processos de insolvência em que anteriormente haja sido requerida a insolvência do devedor suspendem-se na data de publicação no portal Citius do despacho a que se refere a alínea a) do nº 3 do artigo 17º-C, desde que não tenha sido proferida sentença declaratória da insolvência, extinguindo-se logo que seja aprovado e homologado plano de recuperação”.
Nos termos do disposto no artº 17º-F nº 3 do CIRE, considera-se aprovado o plano de recuperação que reúna a maioria dos votos prevista no nº 1 do artº 212º do CIRE, sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artº 17º-D.
A maioria dos votos prevista no artº 212º nº 1 é de 2/3, metade dos quais correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.
Sendo o quórum deliberativo calculado com base, no caso, na lista provisória de créditos que foi publicada e que foi convertida em definitiva, o plano junto só pode considerar-se aprovado caso tenham votado favoravelmente credores cujos créditos perfaçam 2/3 da totalidade dos créditos constantes daquela lista.
No caso dos autos, seguindo o figurino adoptado pelo legislador, a devedora G..., acompanhada pelo seu credor M..., em declaração escrita, manifestou a vontade de se encetarem negociações para revitalização do devedor através da aprovação de um plano de recuperação (artº 17º - C nº 1) perante o que o tribunal nomeou logo administrador judicial provisório (nºs 3 e 4 do mesmo artigo).
Foi homologado o plano de recuperação aprovado (nºs 1, 2, 3 e 5 do artº 17º-F), não se questionando que a aprovação não incorporava a maioria de votos legalmente prescrita.
Antes da análise da questão referente ao quórum deliberativo convém relembrar que o PER visa a viabilização ou recuperação do devedor, com a sua revitalização/recuperação a ser agora elevada a fim essencial do CIRE, tudo apontando e obrigando no sentido de que, “… em sede de recusa da homologação do plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, há-de forçosamente o Juiz atender ou pelo menos não menosprezar o favor debitoris, ou seja, ter de alguma forma presente o desiderato do PER em sede de revitalização do tecido empresarial, apenas lhe estando vedado contemporizar com violações de normas imperativas e que comportem a produção de um resultado de todo não autorizado pela lei”[3].
Por outras palavras, “a instituição deste tipo de processo representa uma verdadeira mudança de paradigma do regime insolvencial com vista à prossecução do interesse público, ligado ao funcionamento da economia e à satisfação dos interesses do colectivo de credores, de evitar a liquidação de patrimónios e o desaparecimento de agentes económicos e, consequentemente, de propiciar o êxito da revitalização do devedor”, tratando-se “de um processo de cariz marcadamente voluntário e extrajudicial, em que se privilegia o controlo pelos credores, restringindo o controlo jurisdicional à gestão processual” [4].
Para a aprovação do plano de recuperação importa que participe nas negociações um número de credores representativo de, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, que formam, assim, a assembleia deliberativa.
Assim, a aprovação do plano estará sujeita ao voto favorável de mais de dois terços dos créditos que compuseram aquela assembleia, exigindo-se que mais de metade dos votos favoráveis não sejam de créditos subordinados, entendendo-se como tais os enumerados nas alªs do art.º 48º - Cfr artigo 212º nº 1 do CIRE.
O plano de recuperação considera-se aprovado se se verificarem os seguintes requisitos, previstos no nº 1 do artigo 212º, aplicável pela remissão operada pelo nº 3 deste artigo: (i) participação na reunião de credores que representem pelo menos um terço do total dos créditos com direito de voto; (ii) votação favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, não se considerando como tal as abstenções; (iii) votação favorável de mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções” [5].
Carvalho Fernandes e João Labareda ensinam que “ as coisas passam-se agora de maneira distinta, optando a lei por estabelecer uma fatia mínima de créditos cujos titulares devem necessariamente estar presentes ou representados na assembleia para que ela possa funcionar (deliberar) sendo o quórum deliberativo fixado sempre em relação percentual com o total de créditos que, em cada caso, se perfila na assembleia. A consequência é, evidentemente, a de que não há, com relação à totalidade dos créditos, uma percentagem uniforme exigida para a aprovação das propostas[6].
Por outro lado, preceitua o nº 2 alª a) do artigo 212º do CIRE que não conferem direito de voto, os crédito que não sejam modificados pela parte dispositiva do plano.
No caso concreto há que verificar se o credor C... tem direito de voto na deliberação sobre a proposta de plano, pois só na afirmativa será admitido a intervir na deliberação, já que a alínea a) do nº 2 do artigo 212º exclui a intervenção dos créditos que não sejam atingidos pelas medidas determinadas no plano.
No entendimento de Carvalho Fernandes e João Labareda, “ o sentido do texto só pode ser o de haver como afectados apenas os créditos que se proponha venham a ser considerados em termos distintos daqueles que revestiam á data da declaração de insolvência, seja pelo montante, condições de pagamento, garantias, ou outros aspectos”[7].
Conforme foi explicitado pelo administrador judicial provisório, foi obtido parecer favorável de 72,99% dos credores votantes (desconsideradas as abstenções), o que é de considerar como superior a dois terços da totalidade dos votos emitidos, correspondendo mais de metade destes a créditos não subordinados (cfr. artº 48º e 212º nº 1 do CIRE).
Dessa forma, não ocorre qualquer obstáculo à homologação do plano convocado na decisão impugnada.
Todavia, a apelante C..., também credora, alega que o PER previa o pagamento do crédito hipotecário à C... na sua totalidade e com manutenção das condições contratadas, assim como a consolidação da conta ordenado e cartão de crédito através de um empréstimo pessoal, com prazo de pagamento em 18 meses.
No que concerne aos demais credores comuns, a proposta apresentada implicava o pagamento da dívida reclamada em 120 prestações, com perdão de juros vincendos.
Importa, pois, saber de que lado está a razão, ou seja, se através do plano aprovado, a C... obteve condições de pagamento muito mais vantajosas do que os demais credores comuns.
Vejamos.
Como resulta dos nºs 1 e 2 do artº 194º do CIRE, o plano obedece ao princípio da igualdade dos credores, sem prejuízo das diferenciações justificadas por razões objectivas, dependendo o tratamento mais desfavorável relativamente a outros credores em idêntica situação do consentimento do credor afectado, o qual se considera tacitamente prestado no caso de voto favorável.
Deste modo, o que está vedado ao plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, na falta de acordo dos lesados, é nele se sujeitar a regimes diferentes os credores que se encontrem em circunstâncias idênticas, e sem a verificação dum quadro objectivo que sustente uma tal diferenciação.
Exige-se, pois, que as diferenciações de tratamento assentem em circunstâncias objectivas, não podendo o princípio da igualdade ser derrogado de forma manifestamente desproporcionada, impondo-se um equilíbrio entre os direitos dos credores, maxime os inseridos na mesma classe.
No caso em apreciação e conforme consta do plano de pagamentos de fls 260 e 261, temos em confronto, além de outros, os seguintes créditos:
- -O do credor Banco ..., do montante de € 2.452,00;
- -O do credor Banco ..., do montante de € 2.893,50;
- -O do credor Banco ..., do montante de €13.003,79;
- -O do credor B..., do montante de € 5.362,80;
- -O do credor C..., do montante de € 93.083,06;
- -O da credora ora apelante C..., do montante de € 10.779,40;
- -O do credor M..., do montante de € 2.000.00;
- -O da credora O...
Todos os créditos são comuns, à excepção do da C... que é hipotecário.
O plano de revitalização aprovado e homologado pelo tribunal a quo prevê o pagamento do seguinte modo:
- -C... – Crédito hipotecário: manutenção das condições contratadas. Créditos comuns: consolidação da conta-ordenado e cartão de crédito através de um empréstimo pessoal, com prazo de pagamento em 18 meses.
- -Os restantes credores comuns serão pagos do seguinte modo: “ Pagamento da dívida reclamada em 120 prestações com perdão de juros vincendos”.
Será isto um benefício colhido pela credora hipotecária C... relativamente aos demais credores comuns? Houve ou não uma modificação do crédito da C... pela parte dispositiva do plano, que lhe não conferia o direito de voto, conforme de dispõe na alínea a) do nº 2 do artigo 212º do CIRE?
É este o cerne da questão.
O que está vedado ao plano de recuperação conducente à revitalização do devedor, na falta de acordo dos lesados, é nele se sujeitar a regimes diferentes os credores que se encontrem em circunstâncias idênticas, e sem a verificação dum quadro objectivo que sustente uma tal diferenciação, sendo que, ainda que perante credores inseridos numa mesma classe, e dotados de semelhantes garantias creditórias, nada obsta a que se estabeleçam ou fixem diferenciações, exigindo-se, tão só, que assentem elas em circunstâncias objectivas que justifiquem o tratamento diferenciado.
No caso dos autos, e como bem refere a apelante G..., o plano de recuperação agrupou os credores comuns sem garantia de qualquer natureza ou qualquer privilégio creditório, dando-lhes tratamento idêntico; por outro lado, deu tratamento diferenciado ao credor C..., que tinha uma hipoteca para garantir um crédito à habitação e um crédito vencido originado por um descoberto na conta à ordem e pela utilização de um cartão de crédito.
A situação contratual da devedora com a C... foi alterada, como é referido no plano de recuperação aprovado, através da concessão de um empréstimo pessoal, com prazo de pagamento em 18 meses e que se destinou à consolidação e pagamento da conta-ordenado e cartão de crédito.
Desta forma, o credor C... alterou as condições anteriormente contratadas, sendo justificada, por isso, a diferenciação de tratamento concedida ao credor hipotecário.
Por outro lado, o acordo de revitalização da devedora definiu uma forma mais favorável de pagamento da dívida ao credor privilegiado C..., na medida em que é credor hipotecário, gozando de uma especial garantia que é muito diferente dos demais. Assim, estão justificadas as diferenciações estabelecidas no plano entre esse credor e os demais.
Repescando agora os argumentos da apelada C..., as negociações do plano de recuperação levam à formação de uma vontade expressa com o acordo dos credores relevantes, ao menos com a maioria qualificada dos votos. A igualdade é garantida pela formação de uma vontade maioritária. Não se trata de igualdade absoluta no tratamento dos credores, permitindo diferenciações no tratamento, desde que fundamentadas em razões objectivas[8].
Finalmente, se a C..., como pretende a apelante, perder o seu direito ao voto (69,46%), o plano não seria viabilizado, o que, com os votos contra expressos, resultaria na imediata não aprovação, com a declaração de insolvência, ficando assim frustrado o objectivo previsto no nº 1 do artigo 17º-A do CIRE, com consequência negativas para a devedora e também para a credora, ora apelante.
Forçar a devedora à insolvência, dificilmente a credora apelante seria ressarcida do seu crédito no âmbito da insolvência, em função da garantia reconhecida ao credor hipotecário C..., levando apenas à destruição económica e social da devedora.
Nesta conformidade improcedem as conclusões das alegações da apelante.
SÍNTESE CONCLUSIVA
- O processo especial de revitalização, visa a viabilização ou recuperação do devedor, que é agora elevada a fim essencial do CIRE. Assim, sendo despoletado o PER, ao mesmo deve ser conferida relevância e protecção, por referência a outras acções que contendam com o património do devedor e, a fortiori, relativamente ao próprio processo de insolvência, o que transparece do disposto no artº 17º- E.
-A instituição deste tipo de processo representa uma verdadeira mudança de paradigma do regime insolvencial com vista à prossecução do interesse público, ligado ao funcionamento da economia e à satisfação dos interesses do colectivo de credores, de evitar a liquidação de patrimónios e o desaparecimento de agentes económicos e, consequentemente, de propiciar o êxito da revitalização do devedor.
- -O plano de recuperação considera-se aprovado se se verificarem os seguintes requisitos, previstos no nº 1 do artigo 212º do CIRE, aplicável pela remissão operada pelo nº 3 do artigo17º-F: (i) participação na reunião de credores que representem pelo menos um terço do total dos créditos com direito de voto; (ii) votação favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, não se considerando como tal as abstenções; (iii) votação favorável de mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.
- -Se a C..., credor hipotecário, perder o seu direito ao voto (69,46%), como pretende a apelante, o plano não seria viabilizado, o que, com os votos contra expressos, resultaria na imediata não aprovação, com a declaração de insolvência, ficando assim frustrado o objectivo previsto no nº 1 do artigo 17º-A do CIRE, com consequência negativas para a devedora e também para a credora, ora apelante.
