01232/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado a ilicitude consiste na violação das normas legais e regulamentares, nos princípios aplicáveis e ainda nas regras de ordem técnica e de prudência comum – art. 6º do Dec. Lei 48051, de 21 de Novembro.

II- A intervenção das comissões de protecção das crianças em risco depende do consentimento expresso dos seus pais ou legal representante, ou pessoa que tenha a guarda de facto, consoante o caso – art. 9º da Lei 147/99, de 1 de Setembro.

III- Recebida a comunicação da situação ou depois de proceder a diligências sumárias que a confirmem, a comissão deve contactar a criança ou jovem, bem como os titulares do poder paternal, informando-os além do mais do seu direito de não autorizarem a intervenção – art. 94º da Lei 147/99, de 1 de Setembro.

IV- Do exposto resulta que a Comissão pode proceder a diligências sumárias com vista a confirmar uma situação denunciada, antes de obter a autorização para a intervenção propriamente dita.

V- Não é ilícita, por não violar o referido art. 9º da Lei 147/99, de 1/9, a actividade de uma Comissão de Protecção de Menores que, perante a denúncia anónima de que uma mãe abusava sexualmente do filho menor, indagou junto do estabelecimento de ensino que o mesmo frequentava, qual o seu comportamento e aproveitamento escolar, e procurou obter do pai do menor o consentimento para a sua intervenção, tendo cessado de imediato todas as averiguações perante a falta de autorização deste.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Coimbra que julgou improcedente a ACÇÃO ORDINÁRIA que intentara contra o ESTADO PORTUGUÊS, formulando as seguintes conclusões:

- a afirmação pelo pai do menor de que autoriza a intervenção da Comissão desde que lhe seja facultado o número de origem da chamada e que a intervenção ocorra só no fim do ano lectivo equivale a uma não autorização;

- o contacto com a Directora de Turma consubstancia um contacto formal com uma organização do circulo de relações obrigatórias do menor e dos seus pais, ou seja a escola frequentada pelo mesmo;

- o impacto dessa informação é necessariamente negativo;

- o número de chamadas efectuadas não é factor suficiente para atribuir consistência a qualquer denúncia;

- a aparente consistência da denúncia não justifica de forma válida e apta a excluir um juízo positivo de responsabilidade, a adopção de formas de procedimento divergentes das previstas na lei;

- ao restringir a responsabilidade do Estado a danos susceptíveis de serem considerados especiais e anormais o legislador não atendeu apenas a critérios economicistas;

- pretendeu antes tornar exigível o ressarcimento de danos extraordinários na medida em que ultrapassem o admissivelmente suportável;

- dando-se como provado que pelo período de três anos a recorrente sofreu danos psicológicos traduzidos em manifestações de irritabilidade, inquietude, ansiedade, angústia e sensações de apatia e distanciamento emocional, não pode senão considerar-se que o dano moral em causa reveste particular e acentuada gravidade sendo por isso susceptível de modelar enquadramento naqueles conceitos de especialidade e anormalidade;

- subordinando a lei a intervenção da Comissão aos princípios da privacidade, da obrigatoriedade de informação e da audiência obrigatória do menor e dos pais, concretizando essa subordinação em fazer depender aquela intervenção do consentimento expresso dos pais do menor, inexistem dúvidas de que a actuação da Comissão, não precedidas de um contacto prévio com os pais, é ilegal e culposa;

- desta forma de procedimento adoptada resultaram danos para a recorrente;

- danos que são especiais e anormais;

Em representação do Estado Português o M.P junto do Tribunal recorrido contra alegou, defendendo a manutenção da sentença, concluindo:

- a verificação, ou não, dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, depende da factualidade tida por provada e da sua adequada interpretação e subsunção ao direito;

- os contactos efectuados por elementos da Comissão de protecção de Menores, independentemente do consentimento do pai do menor, foram-no no âmbito de intervenções preliminares, pressupostas no art. 94º, n.º 1 da Lei da Protecção anexa à Lei 147/99, de 1/09;

- tais intervenções mostraram-se adequadas, necessárias, pertinentes e ajustadas à gravidade da situação, e em conformidade com os princípios da prossecução do interesse superior da criança e do jovem e da intervenção precoce;

- ficou provado que nenhum dos elementos da Comissão de Protecção de Menores de Aveiro não divulgou o conteúdo das denúncias anónimas que envolviam o menor e a Autora, não cometendo qualquer acto ilícito.

Colhidos os vistos legais, é o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

a) …, nasceu em 02 de Novembro de 1987 - Alínea A) dos Factos Assentes.

b) A Autora é mãe do menor … - Alínea B) dos Factos Assentes.

c) Dá-se por reproduzido o teor de fls. 16 dos autos, onde se refere que o Gabinete de Apoio à Vítima de Coimbra foi, em Maio de 2001, informado via telefone - "denúncia anónima", que o menor …, era vítima de maus tratos por parte da mãe, bem como, os restantes factos ali constantes - Alínea C) dos Factos Assentes.

d) A denúncia acima referida foi comunicada pela APAV, ao Procurador Adjunto do Ministério Público de Aveiro em 09-05-2001, a qual deu entrada no Tribunal de Família e Menores em 14-05-2001, com o n° de registo n° 5465, tendo a referida participação sido remetida à Comissão de Protecção de Menores de Aveiro, mediante despacho proferido em 14-05-2001 - cfr. teor de fls. 16 dos autos - Alínea D) dos Factos Assentes.

e) No dia 17-05-2001, a Comissão de Protecção de Menores de Aveiro, constituída pelas pessoas ali identificadas, efectuou uma reunião ordinária nos termos constantes de fls. 17 e 18 dos autos, cujo teor se dá aqui, por integralmente reproduzido - Alínea E) dos Factos Assentes.

f) No dia 31-05-2001, a Comissão de Protecção de Menores de Aveiro, constituída pelas pessoas ali identificadas, efectuou uma reunião ordinária nos termos constantes de fls. 19 e 20 dos autos, cujo teor se dá aqui, por integralmente reproduzido - Alínea F) dos Factos Assentes.

g) Com data de 23-07-2001, a Presidente da Comissão de Protecção de Menores dirigiu à Gestora do Gabinete da APAV, Coimbra, o ofício n° 504, cujo teor se dá aqui, por integralmente reproduzido, nele constando que, os pais do menor, …, não haviam autorizado a intervenção da Comissão, nos termos do art° 90 da Lei n° 147/99 de 01-09, nem permitindo que o menor fosse entrevistado, sem terem conhecimento prévio do número a partir do qual foi efectuado o referido telefonema - Alínea G) dos Factos Assentes.

h) Remetido o processo para o Tribunal de Família e Menores de Aveiro, foi o mesmo arquivado em 30-10-2001, face às declarações proferidas pelo menor … - processo de promoção e protecção n° 692/2001 - cfr. auto de declarações que constitui fls. 23 e 24 dos autos, cujo teor se dá aqui, por integralmente reproduzido - Alínea H) dos Factos Assentes.

i) Mediante ofício n° 15084, datado de 10-05-2002, emitido pela Procuradoria Geral da República, a Autora foi notificada de que "O Magistrado do Ministério Público, que exerce as funções previstas no art 72º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens, procedeu às diligências pertinentes e concluiu que a intervenção da referida C.P.C.J não é merecedora de qualquer censura ou reparo" - cfr. teor de fls. 45 que aqui se dá por reproduzido - Alínea I) dos Factos Assentes.

j) A Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Aveiro, iniciou a sua intervenção sem previamente recolher o consentimento dos pais do menor … e sem um contacto inicial com o mesmo, quer para confirmar a denúncia feita, quer para saber se, da parte dos pais havia ou não oposição à intervenção da Comissão - Alínea J) dos Factos Assentes.

k) A Autora, encontra-se bem integrada na comunidade, sendo por todos, com quem lida, respeitada e, ti da como pessoa séria e de bem e, considerada como mãe extremosa e dedicada - Alínea L) dos Factos Assentes.

l) A partir do conhecimento dos factos constantes nas alíneas dos Factos Assentes, relacionadas com o facto de a "acusarem" de abusar sexualmente do seu filho …, a Autora mudou o seu comportamento quotidiano, com manifestações pontuais de irritabilidade, inquietude, ansiedade, angústia e sensações de apatia ou distanciamento emocional - resposta aos art°s 10 e 20 da Base Instrutória.

m) Para os factos referidos em 10 e 20, contribuiu, ainda, o facto de o processo ter sido do conhecimento das pessoas que integraram a referida comissão e participaram nas actas que constituem fls. 17 a 20 - resposta ao art° 30 da Base Instrutória.

n) A Autora, sentiu ainda angústia pela salvaguarda do menor, do teor das acusações, durante o período de tempo que mediou entre o contacto com os pais e o arquivamento judicial - resposta ao art° 40 da Base Instrutória.

m) A Autora, ainda hoje se sente emocionalmente perturbada - resposta ao art° 80 da Base Instrutória.

n) A A. dificilmente esquecerá estes factos - resposta ao art° 90 da Base Instrutória.

o) Aquando do contacto realizado junto do Estabelecimento de ensino frequentado pelo menor … (referido na acta de fls. 17 e 18), o elemento da Comissão de Protecção não revelou a existência da denúncia nem o seu conteúdo, solicitando apenas dados relativos ao nome, data de nascimento, filiação, nome da Directora de Turma, data/hora em que esta teria disponibilidade para atender um elemento da Comissão, morada e profissão dos pais do menor … - resposta ao art° 10º da Base Instrutória.

p) Aquando do contacto pessoal com a referida Directora de Turma, Prof. …, o elemento da Comissão de Protecção, Dra. …, deu-lhe conhecimento da existência de uma denúncia de maus tratos, por parte da A., alertando-a, porém, expressamente, para a natureza sigilosa da matéria denunciada - resposta ao artº 11º da Base Instrutória.

q) Foram registados alguns pedidos de ajuda, via telefone, através da linha APAV por um denunciante que se identificava como sendo o menor …o, prestando os elementos referidos a fls. 16 dos autos - resposta ao art° 12º da Base Instrutória.

r) Num primeiro contacto com o pai do menor, este autorizou verbalmente a intervenção da Comissão de Protecção, apesar de se mostrar incrédulo relativamente à denúncia, esclarecendo que, tal autorização estava condicionada à identificação do número de telefone de onde foram feitas as chamadas e, após o terminús do ano escolar - resposta ao art° 13º da Base Instrutória.

2.2. Matéria de direito

a) a sentença recorrida

A sentença recorrida considerou que no presente caso não poderia imputar-se aos membros da Comissão de Protecção de Menores de Aveiro qualquer conduta “culposa ou ilícita”. “Com efeito, argumenta a sentença, pese embora a falta de consentimento expresso do pai do menor, à intervenção da Comissão, esta, ou melhor, apenas um seu elemento, deu a conhecer a denúncia, na vertente dos maus-tratos e, sempre referindo a natureza sigilosa da matéria em causa; e, assim sendo, teremos de concluir que a única intervenção efectuada pela Comissão de Protecção, referida na alínea J) consistiu nos contactos referidos nas respostas aos artºs 10 e 11 da Base Instrutória, que não cremos de classificar de ilícitos e culposos”. Afastou assim a responsabilidade civil por factos ilícitos.

Afastou ainda a responsabilidade civil por factos lícitos por não terem sido alegados pela autora elementos que pudessem conduzir a tal tipo de responsabilidade, uma vez que os danos provados não poderem ser “considerados especiais e anormais”.

b) análise do recurso e dos seus fundamentos

Os recorrentes estruturam o ataque à sentença através da refutação ou desvalorização dos seguintes argumentos: i) autorização do pai do menor para intervenção da Comissão; ii) a extensão com que os factos foram transmitidos à Directora de Turma; iii) a consistência à denúncia; iv) a especialidade e anormalidade dos danos.

A sentença concluiu que não havia ilicitude e culpa, tecendo para tanto considerações sobre os factos dados como provados, dando relevo aos aspectos que a recorrente, agora, põe em causa, como a autorização do pai, a consistência da queixa, e o teor da comunicação feita por um dos membros da Comissão à Directora de Turma. A nosso ver, a argumentação da sentença recorrida não é clara, nem concludente. Não é clara, pois não distingue a culpa da ilicitude, e não faz uma subsunção dos factos reportando-os a cada um desses elementos da responsabilidade civil. Nem é concludente, porque os aspectos que sublinhou não permitem, só por si, afastar a ilicitude. Rejeitou ainda responsabilidade civil por factos lícitos, quando a autora não formulara (expressa ou implicitamente) o seu pedido em função dessa espécie de responsabilidade.

Assim, por razões de clareza, julgamos adequada uma abordagem que averigue a verificação sucessiva dos requisitos da responsabilidade civil, começando pela ilicitude, prosseguindo apenas na caso desta se verificar. É este o método correcto, uma vez que o juízo de responsabilização pressupõe a verificação cumulativa dos respectivos requisitos.

i) ilicitude

A ilicitude, nos termos do art. 6º do Dec. Lei 48051 de 21 de Novembro de 1967, consiste na violação das normas legais e regulamentares, nos princípios gerais aplicáveis e ainda nas regras de ordem técnica e de prudência comum que devessem ser tidas em consideração. Este artigo deve articular-se com o art. 2º do mesmo diploma legal, que se refere ao direito a ser indemnizado pela lesão de direitos subjectivos, ou interesses legalmente protegidos.

Há-de verificar-se assim, a lesão de um direito subjectivo através da violação de regras legais ou regulamentares aplicáveis.

No presente caso a lesão do direito subjectivo não se questiona – o sofrimento e lesões na saúde da autora.

Questiona-se, sim, saber qual a norma jurídica violada pela Comissão de Protecção de Menores. Esta é a questão relevante para recortar a ilicitude: saber se houve regras jurídicas violadas pelos Membros da Comissão.

As regras violadas no entendimento da recorrente foram os artigos 9º e 10º da Lei 147/99, de 1 de Setembro, com a seguinte redacção:

“Artigo 9.º

Consentimento

A intervenção das comissões de protecção das crianças e jovens depende do consentimento expresso dos seus pais, do representante legal ou da pessoa que tenha a guarda de facto, consoante o caso.

Artigo 10.º

Não oposição da criança e do jovem

1- A intervenção das entidades referidas nos artigos 7.º e 8.º depende da não oposição da criança ou do jovem com idade igual ou superior a 12 anos.

2- A oposição da criança com idade inferior a 12 anos é considerada relevante de acordo com a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção.”

Por seu turno o art. 94º da mesma Lei tem a seguinte redacção:

“Artigo 94.º

Informação e audição dos interessados

1- A comissão de protecção, recebida a comunicação da situação ou depois de proceder a diligências sumárias que a confirmem, deve contactar a criança ou o jovem, os titulares do poder paternal ou a pessoa com quem a criança ou o jovem residam, informando-os da situação e ouvindo-os sobre ela.

2- A comissão de protecção deve informar as pessoas referidas no número anterior do modo como se processa a sua intervenção, das medidas que pode tomar, do direito de não autorizarem a intervenção e suas possíveis consequências e do seu direito a fazerem-se acompanhar de advogado.”

Da leitura das disposições legais transcritas resulta que o procedimento legal é o seguinte:

1- recebida a comunicação deve a Comissão proceder a diligências sumárias que a confirmem;

2- de seguida deve contactar a criança ou jovem bem como os titulares do poder paternal ou a pessoa com quem a criança resida, informando-os da situação e ouvindo-os sobre ela; deve informar, ainda, as pessoas referidas do direito de não autorizarem a intervenção.

Há, assim, duas fases de intervenção da comissão juridicamente distintas: (i) as diligências sumárias destinadas a confirmar a comunicação (intervenção prévia) e

(ii) a intervenção propriamente dita, culminando numa das medidas legalmente previstas.

A fase de intervenção, propriamente dita, exige autorização expressa, e consciente de que essa autorização é pressuposto da intervenção.

A fase anterior, de diligências sumárias com vista a confirmar a comunicação é anterior ao consentimento, e, destina-se apenas a confirmar a situação comunicada.

No caso dos autos, não há qualquer dúvida, sobre a fase em que a Comissão interveio.

Na matéria provada consta, além do mais, que

“j) A Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Aveiro, iniciou a sua intervenção sem previamente recolher o consentimento dos pais do menor … e sem um contacto inicial com o mesmo, quer para confirmar a denúncia feita, quer para saber se, da parte dos pais havia ou não oposição à intervenção da Comissão - Alínea J) dos Factos Assentes

A matéria provada (embora conclusiva) é clara no sentido de que a Comissão não pediu autorização para a confirmação da denúncia, quer para saber se da parte dos pais havia ou não oposição. Portanto, parece certo e seguro que o início da intervenção a que alude a al. j) é apenas a que tem em vista decidir se há ou não lugar a uma intervenção propriamente dita.

Note-se ainda que a Comissão em 23-7-2001 comunicou à APAV que não foi autorizada a intervir, nem lhe foi permitido que o menor fosse entrevistado, e portanto deu por finda a sua actividade. – cfr. al. g) da matéria de facto. Na acta de 31-5-2001 a Comissão deliberou remeter o processo ao Tribunal de Família e Menores “por faltar o consentimento dos pais do jovem para a intervenção da Comissão”. – cfr. al. f) da matéria de facto. Toda a actividade da Comissão enquadra-se claramente no âmbito da confirmação da denúncia e nas diligências preliminares com vista a obter o consentimento do pai do menor.

Não tem assim qualquer utilidade para a discussão da ilicitude o relevo do consentimento condicional do pai, para uma intervenção no fim do ano lectivo – uma vez que a Comissão, depois de contactado o pai do menor, entendeu que não havia autorização deste, tendo por isso cessado de imediato a sua actividade.

Deste modo, não se verifica invocada ilicitude por violação do art. 9º e 10º da Lei 147/99, uma vez que a Comissão não chegou a iniciar a fase de actuação, para a qual era exigível o consentimento.

Terá, não obstante, violado o art. 94º da mesma Lei e exorbitando os seus poderes de diligenciar no sentido de confirmar a comunicação que lhe foi feita?

A Comissão, na sua reunião de 17-5-2001, descreveu o comportamento da Dra. …, nos seguintes termos: “estabeleceu um contacto telefónico com a Escola Aires Barbosa, estabelecimento de ensino que o jovem … frequenta, tendo a Directora de Turma informado que aquele é um aluno desinteressado, relativamente a algumas disciplinas. Informou, ainda, que os pais do jovem pertencem a nível sócio-económico elevado, com formação superior na área da engenharia, parecendo-lhe responsáveis e colaboradores, pois comparecem na escola sempre que são chamados. A Dra. … referiu que, tratando-se de uma denúncia anónima, a situação torna-se ainda mais delicada pois requer muito tacto e cautela ao nível da abordagem aos pais e na averiguação dos factos, pelo que sugeriu que a Directora de Turma (…) fosse contactada pessoalmente, a fim obter mais informações sobre o aluno e o respectivo agregado familiar. A Dra. … informou conhecer o jovem e a família, pois o … frequentou o infantário do Centro de Acolhimento de Emergência Infantil, o qual é aberto à comunidade em geral, tendo boas referências desta família, aos diversos níveis. Face ao exposto, foi decidido, por unanimidade que fosse a Dra. … a contactar directamente a Directora de Turma do jovem …, a fim de obter mais informações sobre a situação denunciada” – cfr. al. e) da matéria de facto remetendo para o teor de fls. 16 dos autos.

A finalidade da Comissão como, acima se mostrou, era, nesta fase, “obter mais informações sobre a situação denunciada”, com vista a deliberar a passagem à fase seguinte. A delicadeza dos factos da denúncia (abuso sexual de mãe a filho) a forma da denúncia (telefonema anónimo para a APAV) exigiam especiais cuidados no sentido de confirmar a situação denunciada, antes de passar à intervenção propriamente dita. A actividade da Comissão foi a nosso ver, perfeitamente enquadrada no âmbito das diligências prévias, destinadas a confirmar a comunicação, e a obter o consentimento do pai do menor, com vista a uma intervenção.

Tanto foi assim, de resto, que perante a recusa de autorização do pai do menor, a Comissão deliberou remeter o processo ao Tribunal de Família e Menores “por faltar o consentimento dos pais do jovem para a intervenção da Comissão” – cfr. acta de 31-5-2001 – e cessar de imediato a sua actividade.

Deste modo, a actuação da comissão integrou-se no âmbito das diligências permitidas pelo art. 94º da Lei 147/99, de 1 de Setembro, como refere e bem o M. P. nas suas contra alegações, pelo que não foi violado qualquer preceito legal.

Falta assim o requisito da ilicitude para que possa nascer a obrigação de indemnizar, com fundamento na responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos.

Torna-se desnecessário apreciar a “culpa”, uma vez que sem ilicitude deixa de haver responsabilidade civil aquiliana. O recurso da autora deve, assim, ser julgado improcedente, nesta parte. Quanto à alegada “anormalidade e especialidade” do prejuízo sofrido, a questão só tem relevo no âmbito da responsabilidade por factos lícitos – cfr. art. 9º do Dec. Lei 48.051/67, de 21/11 – que se analisará de seguida.

ii) responsabilidade por factos lícitos

A autora na petição inicial não invocou a responsabilidade civil por factos lícitos, tanto que nem sequer alegou – como se impunha – que o seu prejuízo fosse especial, ou anormal. Sempre considerou que a responsabilidade civil do Estado tinha a génese na violação do art. 9º e 10º da Lei 147/99, de 1 de Setembro. Apesar disso, a sentença recorrida afastou esse tipo de responsabilidade (prevista no art. 9º do Dec. Lei 48051) por ter entendido, em primeiro lugar que a autora não alegou quaisquer factos que pudessem conduzir à responsabilidade civil por facto lícito, e, em segundo lugar, que os danos provados não poderiam ser considerados “especiais e anormais”.

No seu recurso, a autora ao refutar a sentença recorrida e considerar que os danos são especiais e anormais, pelas “características que assumem”, volta a reconduzir a origem de tais danos à ilicitude da Comissão de Protecção de Menores – cfr. Conclusão XV, considerando violado apenas o art. 2º, n.º 1 da Lei 48.051 de 21/11 de 1967 – também sem mostrar as razões por que tais danos devem ser considerados especiais e anormais, para efeitos da responsabilidade civil por factos lícitos.

Deste modo, não tendo a autora configurado a presente acção em função da verificação dos pressupostos do art. 9º do Dec. Lei 48051 de 21/11, nem resultando dos autos que os prejuízos sejam “anormais e especiais” para aquele efeito – o recurso também deve improceder nesta parte.

“O princípio geral da igualdade de contribuição dos cidadãos para os encargos públicos é o fundamento axiológico essencial da indemnização por actos lícitos, exigindo a lei a especialidade e a anormalidade do dano, como elementos-travão de uma total socialização dos prejuízos, em ordem a (Gomes Canotilho, “ o problema...”, p. 238): - evitar a sobrecarga do tesouro público, limitando o reconhecimento de um dever indemnizatório do Estado e demais entes públicos ao caso de danos inequivocamente graves; - procurar ressarcir os danos que, sendo graves, incidiram desigualmente sobre certos cidadãos” – cfr. entre outros o Acórdão deste STA de 13-1-2004, recurso 40581, bem como a doutrina e jurisprudência aí citada.

Os danos sofridos pela autora – para além de não estar demonstrada a causalidade adequada entre o facto lícito e os danos – são iguais aos que sofre qualquer pessoa, alvo de uma denúncia anónima, devido à intervenção lícita dos órgãos públicos, não se enquadrando no âmbito de protecção do citado art. 9º - como de resto nunca a autora pretendeu.

Deve, assim, embora com a fundamentação acima exposta, ser negado provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente/autora.

Lisboa, 8 de Março de 2005. – São Pedro (relator) – António Madureira – Fernanda Xavier.