0892/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não existe violação da garantia da participação procedimental no caso de alteração de um projecto de deliberação sem nova audição dos interessados quando a alteração operada não consubstancia uma inovação essencial em relação à substância do projecto apresentado, seja quanto à natureza ou quanto à extensão da imposição, de modo que se não possa considerar que não era razoável admitir que o interessado não pudesse contar com a decisão final tomada.

II- Da conjugação do disposto nos artigos 34.º, n.º 3 e 51.º, n.º 2, alínea j), da Lei da Televisão e do Contrato de Concessão do Serviço Público de Televisão resulta que a antecipação, em pelo menos um ano, pelo operador público, das condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados apenas se conta a partir da entrada em vigor do Plano Plurianual de Acessibilidades previsto no artigo 34.º, n.º 3, pelo que as medidas nele impostas têm de ter um ano de dilação entre essa imposição ao operador público e aos operadores privados.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. A A……, SA, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, acção administrativa especial contra a Entidade de Reguladora para a Comunicação Social (ERC), na qual pediu a anulação da deliberação desta entidade de 5/10/2009, que aprovou o Plano Plurianual de Acessibilidades às emissões televisivas, a vigorar de 1/7/2009 a 31/12/2012, no qual impôs à Autora (e outras operadoras) determinadas obrigações a observar na transmissão da sua programação televisiva.

Por sentença do TAF de 3/11/2010, a acção foi julgada procedente e essa deliberação anulada.

Interposto recurso dessa sentença para o Tribunal Central Administrativo Sul, foi-lhe negado provimento, por acórdão de 19/5/2011.

Com ele se não conformando, a ERC interpôs recurso de revista excepcional para este Supremo Tribunal, que foi admitido por acórdão de 26/10/2011 da formação estabelecida no artigo 150.º, n.º 5, do CPTA.

Nas alegações desse recurso, a ERC formulou as seguintes conclusões:

A) O problema da acessibilidade às emissões televisivas por parte de pessoas com dificuldades especiais está relacionado com o princípio da igualdade e com o direito à informação, ambos fundamentais – todos têm direito a ser informados e não podem ser discriminados em virtude de qualquer tipo de dificuldade de acesso a tais emissões –, sendo certo que é isso mesmo que o art.º. 34°, n° 3 da Lei da Televisão visa acautelar;

B) Esta disposição legal decorre da transposição para o direito interno da Directiva n° 89/552/CEE, do Conselho, de 3 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pela Directiva n° 97/36/ CE, do Parlamento e do Conselho, de 30 de Junho, o que evidencia a relevância que foi dada ao problema da acessibilidade às emissões televisivas por parte de pessoas com necessidades especiais;

C) O legislador nacional entendeu dever acautelar o cumprimento gradual do conjunto de obrigações de acessibilidade às transmissões televisivas, tendo em conta a evolução tecnológica e as condições de mercado, a definir em Plano Plurianual que incumbe à entidade reguladora aprovar, sendo ampla a margem de discricionariedade desta;

D) Com o Plano Plurianual integrante da deliberação impugnada se cumpria, na medida do possível, o direito à informação e era salvaguardado o princípio da não discriminação das pessoas com necessidades especiais no acompanhamento das emissões televisivas; com o acórdão recorrido esses direitos fundamentais são postos em causa, em violação dos art.s 13° e 37°, n° 1 da C.R.P.;

E) A ERC é uma entidade administrativa independente, predominantemente vocacionada para a defesa dos direitos e liberdades fundamentais, entre os quais o direito à não discriminação e o direito à informação;

F) Na verdade, a ERC tem como objectivo de regulação “b) Assegurar a livre difusão de conteúdos pelas entidades que prosseguem actividades de comunicação social e o livre acesso aos conteúdos por parte dos respectivos destinatários da respectiva oferta de conteúdos de comunicação social, de forma transparente e não discriminatória, de modo a evitar qualquer tipo de exclusão social ou económica e zelando pela eficiência na atribuição de recursos escassos” (art. 7°, al. b) dos Estatutos da ERC);

G) Trata-se da concretização do que vem previsto no art.º 43°, nº 2 das Bases Gerais do Regime Jurídico da Prevenção, Habilitação, Reabilitação e Participação das Pessoas com Deficiência (Lei n° 38/2004, de 18/1/08);

H) O tribunal não pode substituir-se à entidade reguladora no exercício concreto dos poderes não vinculados que lhes estão adstritos, impedindo-a de dar cumprimento à obrigação legal de aprovar o Plano Plurianual, tal como previsto no art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão;

I) O acórdão recorrido põe definitivamente em causa o cumprimento pela entidade reguladora de uma obrigação legal, já que, ao não indicar qual o vício concreto de que padece a deliberação ora anulada – erro grosseiro, desvio de poder ou justificada violação de princípio fundamental – fica aberta a porta para sucessivas e futuras anulações de outros Planos Plurianuais que venham a ser aprovados por aquela entidade;

J) E, ao pôr em causa as atribuições e competências da ERC em matéria de regulação do sector, impedindo-a ainda de cumprir uma obrigação legal, o acórdão recorrido consubstancia uma violação do art. 39°, n° 1, al.s a) e e) da C.R.P.;

K) Sendo certo que a «relevância jurídica ou social» é indiciaria pelo relevo comunitário particularmente intenso dos interesses em jogo e a dificuldade técnica dos juízos interpretativos, com particular relevo nos conceitos indeterminados, forçoso é concluir que se encontram preenchidos os requisitos previsto no art. 150° do CPTA para admissão da presente revista;

L) Entende o tribunal a quo que “não parece de todo, nem se provou, ser irrelevante o conjunto de alterações ocorridas entre o projecto de deliberação e a deliberação aqui impugnada”, concluindo, depois de abordar sucintamente cada uma das situações em causa, que “se torna despiciendo discutir se o comunicado em audiência prévia tem de ser exactamente igual ao decidido";

M) Ora o Projecto da deliberação impugnada incluía já a obrigação de emitir programas de ficção ou documentários com áudio-descrição, tendo apenas a deliberação final aumentado o período de emissão destes programas de uma hora para uma hora e meia;

N) As observações feitas em audiência prévia pela Recorrida sobre as dificuldades em efectuar a áudio-descrição de programas durante uma hora por semana valem igualmente quando esse tempo é alargado para hora e meia dado que não muda a natureza dos problemas suscitados pela interessada;

O) Encontrava-se igualmente prevista no Projecto a obrigação de transmissão de determinadas mensagens oficiais com legendagem ou interpretação por meio de língua gestual, tendo a deliberação final, de acordo com as opiniões entretanto recolhidas, cumulado ambas as formas de acessibilidade e imposto a disponibilização em linha desses conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão;

P) Mais uma vez, as observações feitas pela Recorrida sobre cada um destes meios de divulgação valem para os dois em conjunto;

Q) Acresce que a disponibilização em linha de conteúdos só é exigível no caso de comunicados dos Serviços de Protecção Civil que não sejam integralmente lidos e que possam conter elementos gráficos indicadores de zonas de maior risco para as populações em caso de sinistro;

R) Trata-se de uma medida de diminuta relevância e impacto, insusceptível de acarretar a invalidade da deliberação impugnada;

S) Consta ainda do Projecto de deliberação que teria de ser efectuada a dobragem de peças inseridas nos programas de natureza informativa que contivessem elementos falados em língua estrangeira;

T) Ouvidos os interessados, a Recorrente entendeu por bem substituir a exigência da dobragem por locução em língua portuguesa, que não implica a utilização de tantos recursos humanos, desagravando a medida;

U) A ERC não tem a obrigação de informar a Recorrida do sentido exacto da deliberação, o que, não apenas contraria directamente a letra e espírito da lei, como seria impraticável, prolongando as diligências de consulta dos vários interessados ad eternum;

V) Não se verifica, pois, o vício de forma resultante da falta de audiência prévia, como foi confirmado pelo acórdão recorrido;

W) Entre as atribuições de regulação da Recorrente, como entidade administrativa independente, avultam as seguintes: (i) assegurar o direito à informação e a liberdade de imprensa e (ii) o respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social (art.º. 39°, n° 1, al.s a) e e) da CRP), bem como (iii) assegurar a livre difusão de conteúdos pelas entidades que prosseguem actividades de comunicação social, de forma transparente e não discriminatória, de modo a evitar qualquer tipo de exclusão social ou económica (Art.º. 7°, al. b) dos Estatutos da ERC);

X) Para a prossecução de tais atribuições foram conferidos determinados poderes/deveres ao Conselho Regulador da ERC que este, no estrito respeito pela legalidade, tem de exercer cabal e eficientemente, não podendo demitir-se das suas funções;

Y) Um desses poderes/deveres é precisamente o previsto no art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão, ou seja, com a aprovação da Lei n° 27/2007, a ERC ficou obrigada a elaborar um plano plurianual que, de forma gradual e tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas, defina o conjunto de obrigações que permita o acompanhamento das emissões televisivas por pessoas com necessidades especiais;

Z) Assim, e contrariamente ao que vem dito no acórdão recorrido, qualquer interpretação do art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão que retire, na prática, à entidade reguladora a atribuição para estabelecer tais obrigações, ao impor-lhe a avaliação das condições técnicas e de mercado de acordo com critérios indeterminados, não previstos na lei, nem definidos pelo tribunal, terá de considerar-se inconstitucional por violação dos princípios fundamentais da igualdade e da não discriminação e por violação do art. 39.º, n° 1, al.s a) e e) da CRP;

AA) O acórdão ora recorrido limita-se a afirmar, sem apresentar qualquer justificação, que “no caso em apreço, o tribunal a quo aplicou precisamente tais princípios gerais, todos aliás de base constitucional”, referindo-se, presume-se, aos princípios plasmados nos art.s 266°-1-2 e 267°-4 (será 267°-3 ?) da CRP e nos art. 4° a 6°-A, 9° e 11º do CPA;

BB) Ora não basta invocar normas legais que consagrem determinados princípios, é necessário explicar em que medida, e por que razão, tais princípios não foram observados pela entidade reguladora; doutro modo, é apenas possível contrapor com a afirmação contrária e deixar claro que, no procedimento que levou à aprovação do Plano Plurianual, foram observados todos os princípios que devem enformar a actividade administrativa e que estão sumariamente elencados no art. 266° da CRP;

CC) Aliás, o acórdão recorrido é, nesta e noutras matérias, obscuro já que afirma que “O tribunal a quo aplicou precisamente tais princípios gerais”, quando é certo que os mesmos se dirigem especificamente à actividade administrativa e não à jurisdicional, sendo a esta inaplicável, por ex., o princípio da desburocratização e da eficácia previsto no art. 11° do CPA;

DD) De acordo com o art. 34°, n° 3, in fine, da Lei da Televisão, cabe à entidade reguladora definir as obrigações em matéria de acompanhamento das emissões televisivas por pessoas com necessidades especiais, sem que a introdução dessas medidas tenha ficado dependente de qualquer contrapartida que o Estado esteja obrigado a prestar aos operadores privados:

EE) Os operadores de televisão privados, ainda que a sua finalidade seja a obtenção do lucro, transmitem para o público em geral e devem fazê-lo procurando abarcá-lo sem discriminações ou, pelo menos, tendo em consideração as necessidades especiais de algumas pessoas para conseguirem acompanhar as suas emissões:

FF) Esta obrigação resulta de regras legais e regulamentares mas deve também ser enquadrada no plano mais geral de uma cultura de solidariedade e responsabilidade social que tem vindo a ser construída em todas as áreas da sociedade:

GG) Acresce ainda que os operadores de televisão estão sujeitos a regras especiais dada a sua particular actividade, o que justifica, aliás, o disposto no artigo 95° da Lei da Televisão, que aqui ganha particular acuidade;

HH) Com efeito, dispõe este artigo que “A atribuição de novas licenças ou autorizações bem como a modificação do quadro legislativo existente não constituem fundamento para que os operadores de televisão aleguem alteração das condições de exercício da actividade, em termos de equilíbrio económico e financeiro, nem conferem direito a qualquer indemnização”.

II) Pretende o legislador, com esta disposição legal, demonstrar que os operadores de televisão devem estar cientes da rápida alteração do quadro legal e circunstancial em que actuam em cada momento, devendo aceitar automaticamente essa alteração sem direito a exigir contrapartidas financeiras;

JJ) O tribunal a quo, ao confirmar a sentença da 1.ª instância sem nada acrescentar sobre as questões em aberto, incorreu em erro de julgamento sobre matéria de direito, já que entendeu poder pronunciar-se sobre a verificação das condições técnicas e de mercado referidas no art. 34.º n° 3, in fine da Lei da Televisão, quando é certo que se trata de matéria excluída do controlo judicial por se referir a juízos de oportunidade e de mérito próprios da actividade da entidade reguladora;

KK) Acresce que o acórdão recorrido deu por verificada a violação do princípio da proporcionalidade sem que tal conclusão se encontre minimamente fundamentada, bastando-se com a seguinte afirmação:”O tribunal a quo entendeu, bem, que a ERCS deveria ouvir e ponderar as questões financeiras e as condições de mercado invocadas pela A…… e relevados pela lei, o que a entidade administrativa não fez”.

MM) Ou seja, no entender do tribunal a quo, só teria existido tal ponderação se tivessem sido acolhidos os argumentos da A……. já que ponderados eles foram, como se encontra evidenciado no procedimento administrativo levado a cabo;

NN) Diga-se ainda que dificilmente haverá medidas de melhoria das acessibilidades que não impliquem custos, por reduzidos que sejam, e dado que a entidade reguladora não tem possibilidade de intervir na distribuição das verbas do Orçamento de Estado, então, qualquer Plano Plurianual aprovado pela ERC será sempre anulado pelo poder judicial com o fundamento da violação do princípio da proporcionalidade;

OO) Trata-se do primeiro Plano Plurianual aprovado pela entidade reguladora, o que significa que se partiu do ano zero por nada se encontrar previsto quanto à adopção pelos operadores televisivos de medidas que contemplem as necessidades de pessoas com dificuldades de acesso às emissões televisivas;

PP) Seria, pois, logicamente impossível fazer retroagir um ano a obrigação da adopção, por parte do operador de serviço público, das medidas que foram fixadas para vigorar no primeiro período, previsto para 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2010, sob pena de se violarem garantias básicas em matéria de aplicação das normas no tempo;

QQ) Acresce que a antecipação de um ano, para adopção por parte do operador das medidas previstas no Plano Plurianual, não está contemplada na lei – quer seja no art. 34.º n° 3, quer no art. 51°, n° 2, al. j) da Lei de Televisão – apenas sendo referida como obrigação de conteúdo reforçado no Contrato de Concessão;

RR) Não é possível retirar da obrigatoriedade de estabelecer uma calendarização das medidas a adoptar no Plano Plurianual – que visa uma progressiva adaptação de todos os operadores televisivos à introdução de novas formas de transmissão de conteúdos – a conclusão precisa de que os operadores privados têm direito a beneficiar de um prazo alargado de um ano para se adaptarem;

SS) Não se verifica, assim, a alegada violação do art. 51°, n° 2, al. j) da Lei da Televisão, nem foi posto em causa o princípio da igualdade administrativa, na vertente de discriminação positiva dos operadores privados de televisão;

TT) A Recorrente quis deixar claro que nunca foram equacionados pelo tribunal os princípios e os direitos fundamentais de que são titulares as pessoas com dificuldades de acesso às transmissões televisivas, designadamente o princípio da não discriminação, integrante do princípio da igualdade, e o direito à informação (art.s 13° e 37°, n° 1 da CRP);

UU) O acórdão recorrido não teve em consideração o interesse público prosseguido com o acto administrativo impugnado e os interesses e direitos dos últimos destinatários das medidas do Plano Plurianual, muito embora estes se revelem evidentes e de manifesta superioridade face aos interesses particulares da Recorrida;

VV) Havendo vários direitos em conflito, ainda que desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior (art. 335° do CC);

Face ao exposto, e com o douto suprimento, deve a presente revista ser admitida e, considerado procedente o presente recurso, ser revogado o acórdão recorrido e substituído por outro que mantenha a deliberação impugnada que aprovou o Plano Plurianual, como é de inteira

JUSTIÇA!

1. 2. A A……, ora recorrida, contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

A) No passado dia 20 de Maio de 2011, a A…… foi notificada do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul que não deu provimento ao recurso interposto pela ERC da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, mantendo assim a anulação da Deliberação 5/OUT-T/2009, do Conselho Regulador daquela Entidade que aprovou o Plano Plurianual de Acessibilidades.

B) De tal decisão, veio a ERC apresentar o recurso de revista previsto no artigo 150.° do CPTA, o qual deve funcionar como “uma válvula de segurança do sistema”, só se justificando, portanto, em matérias da maior importância, sob pena de se generalizar.

C) Ora, no caso sub judice, não está em causa a apreciação de qualquer questão que, pela sua relevância jurídica ou relevância social, exija a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo.

O) Na sua exposição sobre a relevância social da questão aqui em causa, a Recorrente omite por completo diversos factos assentes do Acórdão recorrido, que facilmente comprovam que os direitos das pessoas com necessidades especiais estão a ser devidamente protegidos mesmo na ausência de um Plano Plurianual.

E) Com efeito, os factos dados como provados demonstram cabalmente que se mantém em vigor o Protocolo intitulado “Programação Cultural e Apoio aos Públicos com Dificuldades Auditivas”, celebrado em 21 de Agosto de 2003 e alterado em 15 de Fevereiro de 2005, entre a RTP, B…… e a ora Recorrida.

F) Ou seja, não é verdade que apenas com o Plano Plurianual os direitos daqueles cidadãos passariam a ser protegidos.

G) Mal grado a controvérsia gerada pelo Plano e pelas sucessivas decisões judiciais que o consideraram ilegal, o que está em causa é uma mera questão de interpretação de normas, que não se vislumbram revestidas de especial complexidade jurídica ou de inusual capacidade de controvérsia dogmática.

H) Aliás, a jurisprudência constante do STA tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental exigida pelo n.° 1 do artigo 150.° do CPTA se verifica, designadamente, quando a questão a apreciar seja de complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis, bem como nas situações em que esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social ou da controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo, mas em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

I) Ou seja, não está em causa uma complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de enquadramento normativo especialmente complexo, ou da necessidade de compatibilizar diferentes regimes potencialmente aplicáveis.

J) No que respeita aos pretensos vícios do Acórdão do TAF Sintra, também se verifica que o TCA Sul apreciou e julgou devidamente as questões suscitadas pela ERC.

K) Em primeiro lugar, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que a Deliberação impugnada é ilegal por preterição da formalidade da audiência prévia.

L) Efectivamente, sem prejuízo de a ERC ter notificado os operadores para se pronunciarem, em sede de audiência prévia, sobre o projecto do Plano Plurianual a ser aprovado, a verdade é que da Deliberação final aprovada constam determinadas obrigações sobre as quais os operadores nunca foram ouvidos.

M) Deste modo, havendo um agravamento das condições fixadas à Recorrida relativamente às que constavam do projecto de decisão, deveria aquela ter sido notificada, previamente, à adopção da decisão final, para se pronunciar sobre as novas obrigações.

N) Relativamente à natureza da entidade Recorrente, não pode deixar de contestar-se a ideia subjacente à secção B) das Alegações a que se responde, segundo a qual o Acórdão recorrido, ao interpretar o n.° 3 do artigo 34.° da Lei da Televisão de forma a impor à ERC a avaliação de condições técnicas e de mercado de acordo com critérios indeterminados, incorreu em inconstitucionalidade por violação dos princípios fundamentais da igualdade e da não discriminação.

O) Mas a Recorrente não tem razão: é que uma coisa é a ERC simplesmente não se deter perante as condições técnicas e de mercado porque as mesmas não estão definidas na lei; outra é a ERC analisá-las no âmbito da sua actividade reguladora e, dentro da sua margem de livre decisão e ou discricionariedade, decidir num determinado sentido, justificando a decisão.

P) Por outro lado, ao fixar as referidas obrigações a ERC não respeitou também o disposto no n.° 3 do artigo 34.° da Lei da Televisão na parte em que manda atender às condições técnicas e de mercado em cada momento verificadas, que mais não é do que uma manifestação do princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e de proibição do excesso.

Q) Com efeito, não só as obrigações em causa são, de facto, em alguns casos, tecnicamente impossíveis, ou pelo menos torna-se difícil cumpri-las e prestar, simultaneamente, um serviço de qualidade, como, e este aspecto é extremamente relevante, o seu cumprimento pela Recorrida representará um sacrifício claramente desproporcionado tendo em consideração que brevemente estará em funcionamento a Televisão Digital Terrestre (TDT), o que tornará possível a implementação de todas aquelas funcionalidades sem qualquer custo adicional para os operadores.

R) Para além das questões técnicas que se colocam em matéria de cumprimento destas obrigações, a cumprirem-se as mesmas tal significará ainda um aumento de 20% face às actuais obrigações de interpretação em linguagem gestual que recaem sobre a Recorrida (se considerarmos apenas o serviço de programas generalista; se considerarmos também os serviços temáticos informativos, então as obrigações em matéria de linguagem gestual passarão para o dobro); e um aumento de 60% para as obrigações de legendagem, que actualmente se cumprem através do teletexto, o que se revela manifestamente desproporcional.

S) Acresce que a existência de novas obrigações, sem qualquer contrapartida, num contexto económico de redução de receita publicitária, terá, naturalmente, como consequência a perda de rentabilidade e uma clara diminuição da competitividade da Recorrida.

T) Bem andou, assim, o TCA Sul ao considerar, sem margem para dúvidas, que a o TAF Sintra tinha apreciado devidamente as questões relativas ao princípio da proporcionalidade, mantendo assim o julgamento de ilegalidade da Deliberação impugnada.

U) A Deliberação impugnada violou ainda o disposto na alínea j) do n.° 2 do artigo 51.° da Lei da Televisão e com isso o princípio da igualdade, na sua vertente negativa.

V) Com efeito, não obstante se estabelecer na Deliberação que os serviços de programas generalistas de âmbito nacional do operador de serviço público devem atender, quanto a esta matéria, às metas fixadas no Contrato de Concessão do Serviço de Público de Televisão, devendo antecipar em pelo menos um ano as condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados, na prática, não se verifica qualquer distinção, em termos de cumprimento de prazos, entre as obrigações fixadas aos operadores privados e as obrigações que resultam do mesmo Plano para o operador de serviço público.

W) Deste modo, e para este efeito, é perfeitamente indiferente que a Recorrente esteja ou não a adoptar estas novas medidas desde 2008; o que não se pode é exigir às operadoras privadas que cumpram, logo a partir de 1 de Julho de 2009, um plano de que só tiveram conhecimento praticamente dois meses antes daquela data, só porque a RTP já cumpre essas obrigações antes da data da entrada em vigor do mesmo Plano.

X) Efectivamente, acolher esta tese corresponderia, na prática, a admitir a eficácia retroactiva das obrigações aplicáveis aos operadores privados, uma vez que o ano de “delação” de que deveriam beneficiar face ao operador público ter-se-ia, afinal, iniciado um ano antes da publicação do próprio Plano Plurianual de Acessibilidades!

Y) Pelo que bem andou o douto Acórdão recorrido ao considerar não ser verdade que a alínea j) do n.° 2 do artigo 51.° da Lei da Televisão não contenha qualquer referências a prazos e, desse modo, manter o julgamento do TAF Sintra.

Z) No que respeita a colisão de direitos, dir-se-á somente que em momento nenhum do processo em primeira instância a questão da colisão de direitos fundamentais foi ponderada, pelo que nunca poderia o tribunal ad quem (ora a quo) retirar quaisquer consequências da argumentação da Recorrente.

AA) De qualquer modo, sempre se dirá também que independentemente de estarem em confronto direitos fundamentais – discussão que não se fará por exorbitar do presente recurso – a Recorrente ERC não é a defensora ou representante das pessoas com dificuldades especiais, pelo que sempre lhe falharia a legitimidade processual para defender tais direitos.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso de revista ser recusado por não verificação dos respectivos pressupostos de interposição.

Se assim não se entender, deve o presente recurso ser julgado manifestamente improcedente, devendo ser mantido, na íntegra, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19 de Maio de 2011.

1. 3. A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

“Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do art° 146.º, nº 1, do CPTA, no processo identificado em epígrafe, cumpre emitir parecer.

Contrariamente ao que é alegado pela entidade recorrente, parece-nos que a deliberação em causa sofre, de facto, do vício de preterição de audiência prévia.

É indiscutível que o projecto de deliberação sobre o qual se pronunciou a A. e ora recorrida veio a sofrer alterações na versão final, com a introdução de obrigações que anteriormente não existiam, sem que a mesma interessada tivesse sido previamente ouvida.

Enquanto o projecto previa a obrigação de emissão de programas de ficção ou documentários com audio-descrição durante uma hora semanal, a versão definitiva aumentou esse período de emissão para uma hora e trinta minutos semanais.

Por outro lado, o projecto previa a obrigação de transmissão de determinadas mensagens oficiais com legendagem, ou interpretação por meio de linguagem gestual, sendo que a versão definitiva veio a cumular ambas as formas de acessibilidade e imposto, ainda, a disponibilização em linha desses conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão.

Outra regra que surge inovatoriamente na versão final é a que prevê que os serviços generalistas adoptem a locução em português das peças que contenham excertos falados em idiomas estrangeiros.

Diz a entidade recorrente, quanto às três primeiras medidas, que as observações e dificuldades colocadas pela interessada perante o projecto valem para a deliberação, já que a natureza dos problemas suscitados não muda, acrescentando, quanto à disponibilização em linha de conteúdos, que se trata de uma medida de diminuta relevância e impacto.

Quanto à regra referente à locução em português para as peças em idioma estrangeiro, alega ter-se entendido substituir a exigência da dobragem por locução em língua portuguesa, a qual não implica a utilização de tantos recursos humanos, desagravando a medida.

Não tem razão na sua argumentação.

As alterações referidas envolvem um agravamento das obrigações previstas no projecto, sendo que a interessada, em sede de audiência, já havia contraposto, a estas exigências, dificuldades financeiras e tecnológicas. É de referir, aliás, que não encontramos no projecto uma medida de exigência de dobragem que depois tivesse sido substituída pela regra de locução em língua portuguesa constante do n° 5.3.

O que ocorreu foi uma alteração unilateral do projecto em causa, sendo que a postura assumida pela ora entidade recorrente consubstancia uma total desvalorização do direito de audiência.

Só ouvindo novamente a interessada poderia a ERC, face às razões aduzidas, ponderar de forma mais precisa o impacto desse agravamento.

Na verdade, tal como refere a sentença do TAF, citando Sérvulo Correia (Noções Fundamentais de Direito administrativo, p. 124), o cumprimento da formalidade em análise, visa não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectam, como ainda contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo a quem tem de decidir “o melhor conhecimento possível das realidades”. E este aspecto é de particular relevância em situações como esta, em que o poder exercido é marcadamente discricionário.

Aliás sempre será de realçar que estamos perante um direito ditado por imposição constitucional – art° 267°, nº 5, da CRP – e que como tal goza de legalidade reforçada, devendo ser escrupulosamente respeitado pela Administração Pública.

Sendo assim, tal como entendeu o acórdão impugnado, ocorreu, neste caso, violação do direito de audiência, previsto no art° 100.º do CPA.

Passemos aos vícios de violação de lei.

No tocante à violação do art° 34°, n° 3, da Lei n° 27/2007, de 30.07, conjugado com o princípio da proporcionalidade, não nos parece que o acórdão recorrido se possa manter.

Da matéria de facto considerada provada não se pode extrair com grande certeza que a ERC tenha desconsiderado as condições técnicas e de mercado, nos termos impostos por esse preceito, até porque nos considerandos da própria deliberação se fez constar que se tinha sempre presente o carácter gradual das medidas e as limitações técnicas e de mercado que ainda subsistem (cfr. parte final do parágrafo 5° dos considerandos da deliberação que constitui doc. n° 1 junto com a petição).

Por outro lado, não podia o Tribunal censurar a deliberação impugnada – onde era predominante o exercício de um poder discricionário – com base em violação do princípio da proporcionalidade, sem demonstrar que se estava perante medidas claramente desrazoáveis e excessivas em relação às reais possibilidades da interessada. Ora isso não foi feito, pelo que deverá proceder a alegação relativamente a esta parte.

Também no tocante à violação do art° 51°, n° 2, alínea j), da Lei n° 27/2007, de 30.07, nos parece assistir razão à recorrente.

Nos termos deste preceito à concessionária de serviço público de televisão incumbe, designadamente:

Garantir a possibilidade de acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio da língua gestual, à audio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público, de acordo com a calendarização definida no plano plurianual referido no n° 3 do art° 34°, a qual tem em conta as especiais responsabilidades de serviço público, previstas no âmbito do respectivo contrato de concessão.

A deliberação impugnada não desconsiderou o disposto nesta norma. Na alínea a) do ponto 4 (parte II), a deliberação reconhece, relativamente aos serviços de programas generalistas de âmbito nacional do operador de serviço público, a obrigação de cumprimento das metas fixadas no contrato de concessão, designadamente na alínea I) do n° 2 da cláusula 7.ª, no n° 3 da cláusula 9.ª e no n° 7 da cláusula 10.ª, com a antecipação em pelo menos um ano das condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados.

Ora o contrato de concessão de serviço público de televisão foi celebrado em 25.03.2008, como consta alínea F da matéria de facto, sendo que em 01.07.2009 (data do início da produção de efeitos do plano plurianual) já havia a possibilidade de o operador de serviço público de televisão ter já antecipado em um ano as condições referidas, em cumprimento do contrato.

O contrato de concessão e a deliberação impugnada harmonizam-se nesta parte, em termos temporais. E a entidade reguladora vem alegar que tais medidas já estavam a ser praticadas pelo operador de serviço público há mais de um ano, antes da aprovação da deliberação impugnada, factualidade que não é colocada em causa pela ora recorrida.

A este propósito o que a ora recorrida diz é o seguinte:

É perfeitamente indiferente que a Recorrente esteja ou não a adoptar estas novas medidas desde 2008; o que não se pode é exigir às operadoras privadas que cumpram, logo a partir de 1 de Julho de 2009, um plano de que só tiveram conhecimento praticamente dois meses antes daquela data, só porque a RTP já cumpre essas obrigações antes da entrada em vigor do mesmo plano.

Não tem razão. Não emana da Lei a vontade de, em relação ao operador de serviço público, antecipar em um ano a produção de efeitos do plano plurianual. O que dela se extrai é que a calendarização das medidas referentes a pessoas com necessidades especiais, definida no plano plurianual, há-de ter em consideração o que a propósito de tais medidas já foi estabelecido no contrato de concessão. E aquilo que o contrato de concessão estipulava era precisamente a obrigação de garantir, às pessoas com necessidades especiais, a possibilidade de acompanhamento das emissões, nomeadamente através da legendagem por teletexto, da interpretação por meio da língua gestual ou de outras técnicas adequadas, com a antecedência mínima de um ano em relação às condições para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados.

Em suma, em nosso entender a antecipação, para o operador de serviço público, das medidas em causa, já resultava do próprio contrato de concessão. No tocante ao plano plurianual, não há nenhum ano de dilação, em benefício dos operadores privados, que resulte da Lei.

Procede, assim, o recurso também relativamente a esta parte.

Pelo exposto, emitimos parecer no sentido do provimento parcial do presente recurso de revista.”

1. 4. Foram colhidos os vistos legais, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

A. A Autora é uma sociedade comercial, titular de uma licença para a exploração de um serviço de programas generalista de acesso não condicionado, emitido por via herteziana terrestre e com cobertura nacional, designado “A……”, bem como um serviço de programas temático informativo de acesso não condicionado, com assinatura, designado “A’….….” (Licença) – acordo;

B. Por Protocolo intitulado “Programação Cultural e Apoio aos Públicos com Dificuldades Auditivas”, celebrado em 21 de Agosto de 2003, alterado em 15 de Fevereiro de 2005, entre a Rádio Televisão de Portugal, SGPS (RTP), a B……, SA (B……) e a Requerente, homologado pelo Senhor Ministro da Presidência do Conselho de Ministros, foi acordado um conjunto de contrapartidas que os operadores privados (B…… e A……) deveriam cumprir, valendo as mesmas como alteração ao teor das respectivas licenças para o exercício da actividade de televisão - cfr. Doc. n.º 2 junto à p.i.; cujo teor se dá por integralmente reproduzido (d/n);

C. Na parte 1 do citado Protocolo refere-se:

“1- O presente protocolo é celebrado no pressuposto de um volume de publicidade comercial na RTP, Canal 1, de um máximo de seis minutos por hora de programação, mantendo-se o actual Canal 2 da RTP, que integra a concessão especial de Serviços Público de Televisão, sem qualquer forma de publicidade comercial, com excepção dos patrocínios, os quais não poderão ultrapassar as dez inserções, com um máximo de cinco segundos cada, por hora e por programa patrocinado, patrocínios esses que só poderão ser afectos a programas de produção interna e própria deste canal de produção própria dos parceiros, ficando excluída nomeadamente a programação internacional de ficção ou transmissões desportivas não amadoras.

2. As contrapartidas a seguir enunciadas e assumidas pelos operadores privados B…… e A…… valem como alteração ao teor das respectivas licenças, devendo ser submetidas à AACS para aprovação, no prazo de 30 dias a partir da data de assinatura deste protocolo.

(...)

7. As contrapartidas enunciadas no Anexo 1 ao presente Protocolo serão assumidas pelos operadores privados B…… e A…… e incluídas nas respectivas licenças na hipótese de o Governo decidir que o volume máximo de publicidade comercial na RTP, Canal 1, não ultrapasse um máximo de quatro minutos e trinta segundos por hora de programação, mantendo-se as restrições previstas em 1 para a publicidade comercial no canal que integra a Concessão especial de Serviço Público de Televisão.” - cfr. doc. 2 junto à p.i.;

D. Entre as contrapartidas assumidas pelos operadores privados, e em concreto pela Autora, fazem parte um conjunto de obrigações em matéria de apoio aos públicos com dificuldades auditivas, conforme se refere no próprio texto do Protocolo (art. 1° - Capítulo II C, a saber:

1. Os operadores B…… e A…… comprometem-se, cada um, a emitir um mínimo de duas horas e meia em cada semana, de programação de actualidade informativa, educativa, cultural recreativa ou religiosa, ou rubricas integradas em programas dessa natureza, com linguagem gestual, em horário compreendido entre as oito e as zero horas.

2. Os operadores B…… e A…… comprometem-se, cada um, a, emitir programas de ficção ou documentários com legendagem através de teletexto, não podendo a duração total desses programas ou documentários ser inferior a cinco horas/semana.”

- cfr. Doc. 2 junto à p.i. (Adenda ao Protocolo), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

E. De acordo ainda com o Anexo 1 “Contrapartidas assumidas pelos Operadores privados na hipótese de o Governo decidir que o volume máximo de publicidade na RTP, Canal 1, não ultrapasse um máximo de quatro minutos e trinta segundos por hora de programação do Protocolo -Capítulo II C-, precedente, alterado em 15.02.2005:

“1. Os operadores B…… e A…… comprometem-se, cada um, no prazo de 90 dias contados do efectivo início da redução para quatro minutos e meio por hora de programação permitido à RTP Canal 1 para difusão publicitária, a emitir por hora de programação de actualidade informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa, ou rubricas integradas em programa dessa natureza, com linguagem gestual, em horário compreendido entre as oito e as zero horas.

2. Os operadores B…… e A…… comprometem-se, cada um, a, no prazo de 90 dias após a entrada em vigor do presente protocolo, emitir programas de ficção ou documentários com legendagem através de teletexto, não podendo a duração total desses programas ou documentários ser inferior a dez horas /semana” – cfr. doc. 2 junto à p.i, (Adenda ao Protocolo) cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

F. No Contrato de Concessão do Serviço Público de televisão celebrado entre o Estado Português e a Rádio Televisão de Portugal, SA, em 25 de Março de 2008, viria a constar, por sua vez, da cláusula 7ª, n.° 2, al. l), que incumbe à concessionária “Garantir a possibilidade de acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem por teletexto, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, de acordo com o plano plurianual previsto no n.° 3 do artigo 34.° e na al. j) do n.° 2 do artigo 51.º da Lei da Televisão com um mínimo de um ano de antecedência em relação às condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público” (cfr. Doc. n°3 junta à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

G. Em 23.02.2009, a Autora foi notificada pela Entidade Demandada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre o projecto de Plano Plurianual que define o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais – cfr. doc. 4 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

H. Do Projecto precedente destaca-se o seguinte:

“I.

Período de 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2010

Serviços de Programas generalistas de acesso não condicionado livre

1. Os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre deverão garantir, no horário compreendido entre as 8h00 e as 2h00:

1. 1 Oito horas semanais de programas de ficção ou documentários com legendagem especificamente destinada a pessoas com deficiência auditiva, recorrendo, para o efeito, a qualquer meio técnico ao seu alcance;

1. 2 Três horas semanais de programas de natureza informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa com interpretação por meio de língua gestual portuguesa, incluindo, com periodicidade semanal, a interpretação integral de um dos serviços noticiosos do período nocturno;

1. 3 Uma hora semanal de programas de ficção ou documentários com áudio-descrição.

(…)

III

Regras Complementares

5. Os serviços de programa sujeitos às obrigações constantes do presente Plano Plurianual deverão observar as seguintes regras:

5. 1. Independentemente das obrigações atrás fixadas, os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre que procedam à difusão de mensagens do Presidente da República, do Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro, assim como à divulgação de comunicações dos serviços de protecção civil, deverão assegurar a acessibilidade das mesmas às pessoas com dificuldades auditivas, através da legendagem ou interpretação por meio de língua gestual portuguesa.

5. 2. Se utilizada janela para efeitos de interpretação por meio de língua gestual portuguesa, a mesma obedecerá à forma de um rectângulo em que a altura deverá ser superior à largura, merecendo particular atenção a qualidade da iluminação, a criação de contraste entre o fundo e o intérprete e a apresentação formal deste, assim como da sua expressão facial, tal como das suas mãos e dedos, tendo em conta a finalidade de a interpretação chegar com clareza aos seus destinatários.

5. 3. Para efeitos de avaliação do disposto nos pontos 1 a 1.3 e 2 a 4, será contabilizada apenas a primeira exibição de um programa que tenha sido objecto de qualquer das medidas de acessibilidade previstas naquelas disposições.

5. 4. No caso de parte de programa tornado acessível através de legendagem, interpretação por meio de língua gestual ou áudio-descrição ser emitida fora dos horários estabelecidos nos pontos 1 a 1.3 e 2, não será considerado no seu todo para efeitos de quantificação dos tempos determinados naquelas disposições.

V

Disposições finais

(…)

8. O Conselho Regulador procederá ainda:

a) À divulgação periódica, no seu sitio electrónico e através da comunicação social, dos resultados da execução do presente Plano Plurianual;

b) À apreciação desses mesmos resultados, assim como da sua evolução, para efeitos de observância dos fins da actividade de televisão, à luz da avaliação do cumprimento das obrigações e condições a que os operadores se encontram sujeitos.

9. Até 30 de Novembro de 2010, e com produção de efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011, o Conselho Regulador poderá rever o conjunto das obrigações fixadas no presente Plano Plurianual, ponderando a evolução das condições técnicas e de mercado verificadas durante o seu período de validade.”

I. Em resposta a A…… pronunciou-se nos termos constantes de doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

J. Por Deliberação 5/OUT-TV1/2009, do Conselho Regulador da ERC, foi aprovado o Plano Plurianual de Acessibilidades, para o período de 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2012, assim discriminado – cfr. doc. 1 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido:

“I.

Período de 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2010

Serviços de Programas generalistas de acesso não condicionado livre

(…)

2. Os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre deverão garantir, no horário compreendido entre as 8h00 e as 2h00:

1. 1 Oito horas semanais de programas de ficção ou documentários com legendagem especificamente destinada a pessoas com deficiência auditiva, recorrendo, para o efeito, a qualquer meio técnico ao seu alcance;

1. 2 Três horas semanais de programas de natureza informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa com interpretação por meio de língua gestual portuguesa, incluindo, com periodicidade semanal, a interpretação integral de um dos serviços noticiosos do período nocturno;

1. 3 Uma hora e trinta minutos semanais de programas de ficção ou documentários com áudio-descrição.

Serviços de programas temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura

2. Os serviços temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura deverão garantir, no horário compreendido entre as 19h00 e as 00h00, duas horas semanais de programas de natureza informativa com interpretação por meio de língua gestual portuguesa, incluindo, com periodicidade semanal, a interpretação integral de um dos serviços noticiosos.

Período de 1 de Janeiro de 2011 a 31 de Dezembro de 2012

Serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre e temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura de âmbito nacional

3. No período em referência, sem prejuízo do disposto no ponto 9 infra, os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre e temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura deverão duplicar os valores das obrigações fixadas para o período compreendido entre 1 de Julho de 2009 e 31 de Dezembro de 2011.”

III

Regras Complementares

5. Os serviços de programo sujeitos às obrigações constantes do presente Plano Plurianual deverão observar as seguintes regras.

5. 1. Independentemente das obrigações atrás fixadas, os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre que procedam à difusão de mensagens do Presidente da República, do Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro, assim como à divulgação de comunicações dos serviços de protecção civil, deverão assegurar a acessibilidade das mesmas às pessoas com dificuldades auditivas, através da legendagem e interpretação por meio de língua gestual portuguesa, assim como a disponibilização em linha dos respectivos conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão.

5. 2. Se utilizada janela para efeitos de interpretação por meio de língua gestual portuguesa, a mesma obedecerá à forma de um rectângulo em que a altura deverá ser superior à largura, merecendo particular atenção a qualidade da iluminação, a criação de contraste entre o fundo e o intérprete e a apresentação formal deste, assim como da sua expressão facial, tal como das suas mãos e dedos, tendo em conta a finalidade de a interpretação chegar com clareza aos seus destinatários.

5. 3. Os serviços de programas identificados nos capítulos anteriores ficam obrigados a adoptar a locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos que contenham excertos falados em idiomas estrangeiros.

5. 4. Para efeitos de avaliação do disposto nos pontos 1 a 1.3 e 2 a 4, será contabilizada apenas a primeira exibição de um programa que tenha sido objecto de qualquer das medidas de acessibilidade previstas naquelas disposições.

5. 5. No caso de parte de programa tornado acessível através de legendagem, interpretação por meio de língua gestual ou áudio-descrição ser emitida fora dos horários estabelecidos nos pontos 1 a 1.3 e 2, não será considerado no seu todo para efeitos de quantificação dos tempos determinados naquelas disposições.

V

Disposições finais

8. O Conselho Regulador procederá ainda:

… … …

c) À divulgação periódica, no seu sítio electrónico e através da comunicação social, dos resultados da execução do presente Plano Plurianual,

d) À apreciação desses mesmos resultados, assim como da sua evolução, para efeitos de observância dos fins da actividade de televisão, à luz da avaliação do cumprimento das obrigações e condições a que os operadores se encontram obrigados;

e) À promoção da participação das associações representativas dos interesses dos públicos com necessidades especiais no acompanhamento das medidas previstas no presente piano;

f) Aos necessários contactos com o ICF – Autoridade Nacional de Comunicações, IP, tendo em vista o acompanhamento das obrigações previstas na licença relativa ao direito de utilização de frequências para o serviço de radiodifusão televisiva digital terrestre a que está associado o Multiplexer A, nomeadamente as que concernem a ‘funcionalidades que proporcionem o acesso das pessoas com limitações visuais e auditivas às respectivas emissões de televisão

9. Até 30 de Novembro de 2010, e com produção de efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011, o Conselho Regulador poderá rever o conjunto das obrigações fixadas no presente Plano Plurianual, ponderando a evolução das condições técnicas e de mercado verificadas durante o seu período de validade.”

2. 2. O DIREITO:

A deliberação impugnada foi anulada pelas instâncias, tendo o acórdão recorrido, que confirmou a anulação decretada pelo TAF de Sintra, decidido que essa deliberação padecia dos seguintes vícios: (i) vício de forma, decorrente da preterição da audiência prévia da interessada; (ii) vício de violação de lei, por ofensa do art. 34º, nº 3 da Lei nº 27/2007, de 30 de Julho – Lei da Televisão; e (iii) vício de violação de lei, por ofensa do art. 51º, nº 2, al. j) da referida Lei da Televisão.

A recorrente considera que nenhum desses vícios se verifica, defendendo ainda que o acórdão recorrido não teve em consideração o interesse público prosseguido com o acto administrativo e os interesses e direitos das pessoas com necessidades especiais defendidos no Plano Plurianual, que considera de manifesta superioridade face aos interesses particulares da recorrida, pelo que incumbe a este Supremo Tribunal, aplicando o direito aos factos fixados pelo tribunal recorrido, decidir o dissídio.

2. 2. 1. Preterição da audiência prévia:

O acórdão recorrido considerou que a deliberação impugnada (deliberação final que aprovou o Plano Plurianual de Acessibilidades para as emissões televisivas) padece desse vício, em virtude de conter diversas alterações relativamente ao projecto de decisão sobre as quais a A. foi ouvida, alterações essas que não eram irrelevantes.

Foi o seguinte o seu discurso fundamentador:

“A ERCS diz que, efectivamente, a deliberação final impugnada não é exactamente igual ao projecto comunicado em sede de audiência prévia, mas que é algo de relevância diminuta.

Já se expôs atrás muito sobre o art. 100º do CPA. Mas vale aqui a pena acrescentar que tem de haver fundamentação do projecto de decisão (v. art. 101º-2 CPA; FREITAS DO AMARAL et alli, CPA Anot., 6ª ed., p. 189). E esta serve precisamente para o interessado expor depois os seus “problemas” ou diferentes visões sobre a provável decisão, que terão depois de ser ponderados a final.

Ora, no caso presente, não parece de todo, nem se provou, ser irrelevante o conjunto de alterações ocorridas entre o projecto de deliberação e a deliberação aqui impugnada:

- alarga em mais 30 minutos o ponto 1.3. no período de 1.7.2009 a 31.12.2010, quanto ao tempo semanal de programas de ficção ou documentário com áudio descrição – cf. alíneas G) e I) do probatório;

- altera de forma mais exigente a transmissão de mensagens oficiais do Presidente da República, Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-ministro ou comunicados dos Serviços de Protecção Civil, através de legendagem e interpretação por língua gestual, quando no projecto tal situação era alternativa como resulta da conjunção “ou”, além de exigir também agora a disponibilização em linha dos respectivos conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão – cf. alíneas G) e I) do probatório;

- não estava também prevista no Projecto nas “Regras Complementares” que os serviços de programas identificados nos pontos 5.1. e 5.2., ficam obrigados a adoptar a locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos que contenham excertos falados em idiomas estrangeiros” - cf. alíneas G) e I) do probatório.

Pelo que se torna despiciendo discutir se o comunicado em audiência prévia tem de ser exactamente igual ao decidido.

A recorrente carece de razão, portanto.”

A recorrente discorda, defendendo, no essencial, que, na audiência prévia, não tinha de informar a interessada do sentido exacto da deliberação que iria tomar, sob pena de se cair numa interminável audiência dos diversos interessados, que tornaria a sua actuação impraticável. E que as alterações que foram efectivamente introduzidas ou (i) vinham no seguimento das obrigações constantes do projecto, não alterando a sua natureza, ou (ii) se traduziram numa desagravação das medidas a impor (iii) ou eram de tão diminuta relevância e impacto que não conferiam efeitos invalidantes à preterição da respectiva audiência prévia.

A recorrida acompanha na íntegra o acórdão recorrido, pugnando pela sua confirmação.

A Excelentíssima Magistrada do Ministério Público, por sua vez, defende que improcedem as alegações da recorrente, na medida em que, na deliberação final, houve, efectivamente, alteração das obrigações que constavam do projecto e que tal alteração agravou essas obrigações, pelo que a Autora tinha de ser ouvida sobre elas, porquanto o direito de audiência, na dimensão material que o informa, exige que os interessados sejam ouvidos sobre tudo o que de relevante vai ser decidido em relação a eles.

Vejamos.

O direito de audiência, consagrado no artigo 267.º, n.º 5, da CRP e especificamente concretizado no artigo 100.º e seguintes do CPA, visa garantir a participação efectiva dos interessados na formação das decisões que os afectem e, por via dessa participação, contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo a quem tem de decidir o melhor conhecimento possível das realidades, bem como das diferentes posições que sobre elas sejam sustentáveis e impondo-lhe a sua consequente ponderação.

O direito assim entendido tem, obviamente, uma dimensão verdadeiramente material, da qual decorre que a audiência não é uma mera formalidade, não tem um sentido meramente figurativo, mas antes se configura como um meio destinado a permitir a verdadeira concretização de um direito, que apenas é satisfeito se, através dela, for proporcionado aos interessados que digam tudo o que de relevante possam dizer sobre as questões que em relação a eles vão ser decididas. O que significa que tem de lhes ser possibilitado que se pronunciem sobre tudo o que puder vir a ser o conteúdo das decisões a tomar, de molde a ser-lhes possível influenciá-las, através da demonstração da bondade das posições que sustentam. Só assim é assegurada a participação efectiva na formação dessas decisões.

No caso sub judice, temos que: (i) a Autora, ora recorrida, foi ouvida sobre um projecto de decisão em que lhe eram impostas certas e determinadas obrigações na transmissão dos seus programas televisivos; (ii) se pronunciou sobre esse projecto; (iii) a decisão final não foi rigorosamente igual à constante do projecto, que sofreu alterações não só de natureza meramente quantitativa, como também alterações de natureza qualitativa.

Concretamente, essas alterações consistiram no seguinte:

(i) foi alargado de 1H00 para 1H30 minutos o constante do ponto 1. 3. da Parte I do Plano, no período de 1.7.2009 a 31.12.2010, quanto ao tempo semanal de programas de ficção ou documentário com áudio descrição – cf. alíneas G) e I) do probatório;

(ii) foi exigida a transmissão de mensagens oficiais do Presidente da República, Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro bem como dos comunicados dos Serviços de Protecção Civil, com legendagem e interpretação por língua gestual, quando no projecto estas obrigações eram alternativas;

(iii) foi exigida também a disponibilização em linha dos conteúdos enunciados em (ii) às pessoas cegas e com baixa visão, que não constava do projecto – cf. 5.1 e 5.2 das Regras Complementares do Plano, alíneas G) e I) do probatório;

(iv) foi imposta a adopção da locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos contemplados no Plano que contivessem excertos falados em idiomas estrangeiros, locução essa que não estava prevista no Projecto, nem nas Obrigações nem nas Regras Complementares - cf. 5.3 das Regras Complementares, alíneas G) e I).

2. 2. 1. 1. Começando pela apreciação da alteração quantitativa enunciada em (i) do número anterior, a recorrente aceita que a mesma existiu, mas defende que as considerações feitas pela Autora, em sede de audiência prévia, relativamente ao tempo semanal de transmissão de programas de ficção ou documentário com áudio - descrição constante do projecto (uma hora) valem para o aumento da meia hora em causa.

E, a nosso ver, assiste-lhe razão, o que afasta a verificação do vício em causa.

Com efeito, a Autora, perante um projecto que impunha a transmissão de programas de ficção ou documentário com áudio - descrição durante uma hora por semana, invocou, na sua resposta, as dificuldades que sentia para as efectuar, fundamentando essas dificuldades em razões de natureza técnica e económica que enunciou e que à recorrente incumbia ponderar para efeitos de decisão final. O aumento de tempo imposto na deliberação final não muda a natureza dos problemas suscitados pela Autora, mas apenas os amplia, pelo que não pode deixar de se considerar que a autora a ele se opunha, por razões acrescidas.

E, como tal, não era exigível à Ré que, tendo-se a Autora oposto à exigência da transmissão de programas de ficção ou documentário com áudio - descrição durante uma hora por semana, tivesse de a voltar a ouvir relativamente a essa transmissão durante hora e meia, que, entretanto e na sequência da discussão aberta a outros agentes, decidiu estabelecer.

Na verdade, tal como está configurada no nosso ordenamento jurídico a garantia da participação procedimental, esta garantia só será violada se a decisão contiver uma inovação essencial que represente a negação dos pontos nucleares que formaram a substância da disciplina do projecto apresentado (cfr., neste sentido, por todos, acórdão deste STA de 21/5/2008, proferido no processo n.º 1159/05), ou seja, quando a decisão contiver um conteúdo com o qual os interessados não podiam razoavelmente contar.

E isso não aconteceu no caso sub judice.

Na verdade, a decisão final consagrou a imposição da transmissão de programas de ficção ou documentário com áudio – descrição constante do projecto, que constituía o núcleo substantivo do mesmo, apenas tendo alterado o tempo dessa transmissão de uma hora para hora e meia.

E sobre essa transmissão, que, repete-se, era o essencial, a Autora teve a oportunidade de se pronunciar, e pronunciou-se da maneira que melhor entendeu, manifestando a sua oposição a essa exigência e enunciando as razões de tal oposição, que fundou em razões de natureza técnica e económica.

É certo que a duração da transmissão se não pode considerar inócua para os interesses da Autora, ora recorrida. Porém, é indiscutível que, se esta se opunha à imposição da transmissão durante uma hora, por maioria de razão se opunha à transmissão durante hora e meia. O que significa que é de considerar que a pronúncia da Autora vale para o período fixado, com razões acrescidas.

E, por outro lado, estando-se no âmbito de um processo em que participaram diversas entidades (vários operadores televisivos e várias associações de pessoas com necessidades especiais), que deram o seu contributo para a elaboração do Plano, não era de considerar completamente improvável a alteração do tempo de transmissão – para menos ou para mais –, que se configurava como uma possibilidade decorrente da essência da audiência, não sendo, por isso, exigível que o tempo final tivesse de corresponder rigorosamente ao constante do projecto. E, assim sendo, não desvirtuando o aumento da transmissão em meia hora a matriz do projecto apresentado, é de considerar que a autora teve oportunidade de sobre ele se pronunciar em pleno.

Nesta conformidade, e em conclusão, consideramos que a deliberação final não exorbita, relativamente a esta matéria, do constante do projecto, pelo que o respectivo conteúdo não é de considerar subtraído da audiência da interessada.

O facto de o aumento do tempo de transmissão com áudio-descrição poder ampliar a desproporcionalidade da obrigação imposta, que a recorrida também invoca, apenas nessa sede é de valorar, ou seja, no âmbito da apreciação do vício de violação de lei a esse título arguido.

Em face de todo o exposto, consideramos que não houve preterição do direito de audiência da interessada, ora recorrida, pelo que, ao decidir em sentido contrário, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento.

2. 2. 1. 2. No que respeita à transmissão de mensagens oficiais do Presidente da República, Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro ou comunicados dos Serviços de Protecção Civil, com legendagem e interpretação por língua gestual, houve, também, uma alteração relativamente ao constante do projecto, pois que essas obrigações estavam nele previstas em alternativa e acabaram por ser cumuladas.

Estas alterações consubstanciam, obviamente, um agravamento das medidas e não um desagravamento.

Valem, no entanto, para estas obrigações, o que foi expendido no número anterior relativamente ao aumento de tempo das transmissões em áudio - descrição, pois que a Autora teve possibilidade de dizer o que pensava sobre a aplicação individualizada de cada uma delas. E, perante essa possibilidade, manifestou a sua discordância relativamente à imposição de cada uma dessas obrigações e enunciou as razões da mesma, pelo que é evidente que, pelas mesmas razões, mais uma vez acrescidas, se opunha à cumulação efectuada, que também não era de afastar completamente.

Procedem, assim, também quanto a esta questão, as alegações da recorrente.

2. 2. 1. 3. Para além da transmissão das mensagens e dos comunicados referidos no número anterior com legendagem e interpretação por linguagem gestual, foi ainda imposta a disponibilização em linha dos conteúdos dessas mensagens ou comunicados às pessoas cegas e com baixa visão.

Esta obrigação constitui uma imposição absolutamente nova, em relação à qual a Autora nada, absolutamente nada, havia dito, e consubstancia uma mudança fundamental relativamente ao projecto, que não era previsível que pudesse vir a ocorrer.

E, assim sendo e tendo em conta o que se tem expendido sobre a garantia da audiência, considera-se que existiu, de facto, violação desse direito da Autora, o que implica a verificação do vício de forma a esse título arguido, como consideraram as instâncias.

A recorrente, aceitando essa verificação, defende, contudo, que, dada a diminuta relevância e impacto dessa medida, que faz decorrer do facto da mesma apenas se aplicar aos comunicados dos Serviços da Protecção Civil que não sejam integralmente lidos, como acontece com as mensagens dos membros dos órgãos de soberania, e que possam conter elementos gráficos indicadores de maiores riscos para as populações em caso de sinistro e que, como tal, terão de ser descodificados, não poderá tal violação determinar a invalidade da deliberação impugnada.

Mas, a nosso ver, a sua pretensão não pode proceder.

Na verdade, mesmo aceitando-se o campo de aplicação que a recorrente atribui à medida, o que faz com que seja de rara aplicação, não se lhe pode retirar relevância. Basta atentar nos valores cuja protecção essa medida visa assegurar.

E, como tal, nada permitindo assegurar, em juízo de prognose póstuma, que, se a autora se tivesse pronunciado sobre essa questão, a decisão final tivesse sido a mesma, não se pode deixar de atribuir, de acordo com a uniforme jurisprudência que este STA tem produzido, efeitos invalidantes a esse vício de forma (cfr., por todos, os acórdãos da Secção de 6/5/2010 e de 25/1/2011, recursos n.ºs 88/10 e 538/10, respectivamente, e do Pleno de 14/4/2011, recurso n.º 473/10).

Não obtém, assim, nesta parte provimento o recurso.

2. 2. 1. 4. Finalmente, a deliberação impugnada impôs ainda a adopção da locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos contemplados no Plano Plurianual que contivessem excertos falados em idiomas estrangeiros.

As instâncias consideraram que houve também violação do direito de audiência relativamente a esta obrigação, em virtude da mesma não estar prevista no Projecto, nas Regras Complementares, defendendo a recorrente que não houve tal violação, pois que tal medida constitui um desagravamento da medida, constante do projecto, de dobragem nas transmissões desses programas (6.9).

Vejamos.

A locução em língua portuguesa, em substituição da dobragem, consubstancia, de facto, um desagravamento em relação à dobragem, pois que, como refere a recorrente, nas suas alegações, “não implica a utilização de tantos recursos humanos, pois que, enquanto que, na dobragem, a voz tem de ser parecida, em género e idade, à da peça original, na locução em língua portuguesa, a voz pode ser sempre a mesma ainda que traduzindo o que é dito por pessoas do género e idades diferentes”.

A dobragem constava do ponto 6.9 do projecto de deliberação sobre a qual foi ouvida a Autora, que era do seguinte teor: “A dobragem das peças inseridas nos serviços noticiosos que contenham, excertos falados em idioma estrangeiros”.

A Autora, na audiência, não se pronunciou sobre ela.

Acontece que esse ponto (6.9) estava inserido na Parte IV do Plano Plurianual, que respeitava a Recomendações, cujo corpo (n.º 6) prescrevia: “O Conselho Regulador delibera recomendar aos operadores de televisão que prossigam esforços tendentes à adopção de novas técnicas susceptíveis de permitir o acompanhamento de pessoas com necessidades especiais, particularmente aquelas que são proporcionadas pelos avanços tecnológicos e pelo aproveitamento das capacidades das plataformas digitais, tendo em conta as necessidades de satisfazer o aumento progressivo das exigências quanto a esta matéria.” Enumerando, a seguir, as recomendações em especial, entre as quais constava a dobragem.

Esse Plano era constituído por VI partes, estabelecendo a parte I e II as obrigações dos operadores televisivos e a parte III as regras complementares dessas obrigações.

Ora, entre obrigações (incluindo as resultantes das regras que as complementam) e recomendações existem diferenças. As obrigações vinculam os seus destinatários, são para ser cumpridas tal como são estabelecidas, com um conteúdo certo e determinado. As recomendações são orientações dirigidas a esses destinatários, que estes devem tentar cumprir, fazer esforços para cumprir, nos termos do próprio projecto e deliberação, apresentando-se o seu conteúdo como meramente tendencial.

Significa isto que, de acordo com o projecto sobre o qual a Autora foi ouvida, esta devia prosseguir esforços tendentes à implementação da dobragem, mas que lhe não era imposto que a implementasse num prazo certo, designadamente dentro do período estabelecido na parte I do Plano (a partir de 1/1/2011). Na deliberação impugnada foi-lhe imposta a locução em língua portuguesa dos serviços noticiosos em relação aos quais era recomendada a dobragem no projecto, a partir da referida data de 1/1/2011.

Está-se, assim, perante medidas de natureza diferente. No projecto, a dobragem era uma simples recomendação, enquanto que, na deliberação, a locução em língua portuguesa era uma obrigação, pelo que se não pode falar de desagravamento de uma medida (obrigação) que não tinha sido imposta.

Não é, por isso, aceitável que a audiência para a recomendação possa relevar para efeitos de audiência da obrigação.

E, como tal, tendo a Autora sido ouvida sobre a recomendação da dobragem, em relação à qual até nada disse e para cuja implementação efectiva não estava estabelecido qualquer prazo, não se pode considerar que foi ouvida sobre a obrigação da adopção da locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos contemplados no Plano Plurianual que contivessem excertos falados em idiomas estrangeiros, a partir de 1/1/2011.

É que se trata de medidas de natureza completamente diferente, quer no aspecto substantivo (conteúdo) quer no aspecto obrigacional (obrigatoriedade da imposição e não mera recomendação).

O que significa que houve preterição da audiência da interessada relativamente a esta matéria, pelo que também nesta parte é de manter o decidido, com a presente fundamentação.

2. 2. 1. 5. Em face de todo o exposto, consideramos que a deliberação impugnada está inquinada do arguido vício de forma, decorrente de falta de audiência da interessada, mas apenas no que concerne ao estabelecimento da imposição da obrigação de disponibilização em linha dos conteúdos das mensagens e dos comunicados referenciados no ponto 5.1. do Plano Plurianual e da adopção da locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos contemplados no ponto 5.3. do mesmo Plano, conforme expendido em 2.2.1.3. e 2.2.1.4., respectivamente.

2. 2. 2. Violação do artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão:

O acórdão recorrido, confirmando a sentença da 1.ª instância, decidiu que a deliberação impugnada violou este preceito, em virtude de a entidade demandada não ter ponderado as questões financeiras e as condições de mercado invocadas pela A……, mas apenas as condições técnicas, como considerou resultar dos considerandos dessa deliberação a contrario e dos seus pontos 5.6 e 5.7.

A recorrente discorda, defendendo que a deliberação impugnada não violou esse preceito nem nenhum dos princípios gerais da actividade administrativa, designadamente o da proporcionalidade, e que, ao decidir em sentido contrário, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, em virtude de, tendo essa deliberação sido praticada no exercício de poderes em que lhe foi conferida uma ampla margem de liberdade de escolha, apenas poder ser anulada com fundamento em erro grosseiro, desvio de poder ou justificada violação de princípio fundamental, o que não foi minimamente demonstrado.

A recorrida defende a bondade do decidido no acórdão recorrido.

Por sua vez, a Excelentíssima Magistrada do Ministério Público entende que o acórdão recorrido não pode ser mantido nesta parte, porquanto não está demonstrado que essa deliberação tenha imposto obrigações claramente desrazoáveis e excessivas em relação às claras possibilidades da recorrida.

Vejamos.

O acórdão recorrido transcreveu a seguinte parte do discurso fundamentador da sentença da 1.ª instância:

“Ressalta do 1° Considerando da Deliberação impugnada que a mesma teve por base o disposto no n° 3 do artigo 34° da Lei n°27/2007, de 30 de Julho (Lei da Televisão).

O qual dispõe o seguinte:

“A Entidade Reguladora para a Comunicação Social define, ouvidos os operadores de televisão, o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através de recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, com base num plano plurianual que preveja o seu cumprimento gradual, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas” (d/n).

Se bem compreendemos a tese da Autora ao interpretar o n° 3 do art. 34° da Lei da Televisão, apenas seria aplicável aos operadores televisivos de canais generalistas.

Refutamos tal interpretação restritiva, desde logo, pela epígrafe do artigo 34° “Obrigações gerais dos operadores de televisão”, concretizando o legislador em cada um dos números daquele preceito, quando o entendeu e de forma expressa, o tipo de obrigações a que estavam sujeitos os operadores de televisão que explorem serviços de programas generalistas, de cobertura nacional (n.º 2), dos serviços de programas televisivos generalistas de âmbito regional ou local (n° 4), de programas temáticos (n°5).

Donde onde a lei não distingue não compete ao intérprete distinguir.

Por outro lado, a citada norma tem como destinatário a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a quem compete definir, num plano plurianual o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através de recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio -descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas.

Tal definição deve ser precedida da intervenção dos operadores de televisão – cf. art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão. Tal intervenção é sobretudo relevante na perspectiva do juízo de proporcionalidade aquando da tomada de decisão que se reveste de características eminentemente discricionárias.

A Autoridade Demandada ouviu a ora Autora, mas nesse convite não foram ponderadas as condições de mercado, como resulta dos Considerandos a contrario e dos pontos 5.6 e 5.7 da Deliberação onde apenas são aduzidas razões relativas a meios técnicos.

Ora, em sede de audiência prévia a ora Autora aduziu uma série de aspectos relativos a custos e investimentos (pág. 8 e 9 da resposta indicada em I) do probatório), referindo designadamente que “o enquadramento económico conjuntural destes próximos anos prevê uma recessão que poderá ser prolongada, pelo que sem qualquer tipo de incentivo nem financiamento público à contracção de despesas adicionais com a acessibilidade, conquanto meritório que possa ser este objectivo, não pode ser aplicável à A……, que não está em condições de aumentar em 50 % a 60 % as obrigações que já cumpre ao abrigo do Protocolo de Serviço Público, para além de não poder assumir mais duas novas obrigações: um serviço noticioso nocturno com linguagem gestual e uma hora de ficção com áudio-descrição.

No entanto, a A…… poderia talvez aceitar analisar uma eventual partilha de infra-estruturas e experiências da RTP, enquanto operadora de serviço público, caso esta aceitasse autonomizar as mesmas e criar com elas um centro operacional para a partilha de recursos técnicos em ordem aos referidos objectivos, solução que poderia ser claramente incentivada pela própria ERC.”

… … …

A análise de tais argumentos permitiria à Autoridade Demandada, aquando da Deliberação impugnada, formular o juízo de proporcionalidade, na vertente de proibição de excesso, tomando em consideração as condições de mercado e da própria Autora no desenvolvimento de tais obrigações constantes do plano, em respeito não só do princípio constante do art. 50º, n° 2 do Código do Procedimento Administrativo, mas sobretudo em concretização do prescrito no art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão.

Por outro lado, na Lei n° 38/2004, de 18 de Agosto, que define as bases gerais do regime jurídico da prevenção, habilitação, reabilitação e participação das pessoas com deficiência, também invocada pela Entidade Demandada nos seus Considerandos, consta no art. 44° que “Compete ao Estado adoptar, mediante a elaboração de um plano nacional de promoção de acessibilidade, medidas especificas para assegurar o acesso da pessoa com deficiência à sociedade de informação”.

Sendo que nos termos do art. 49° da mesma Lei, “Os encargos decorrentes da execução da presente lei devem ser inscritos nos orçamentos dos respectivos ministérios”.

Neste contexto, entendemos que o Estado não pode pôr-se à margem do processo de promoção e participação da pessoa com deficiência, exigindo sem mais às entidades privadas a concretização de medidas que estas não estejam em condições de executar.

Daí que o legislador no art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão tenha cometido à Autoridade Demandada a competência para a elaboração de um plano plurianual onde de forma gradual, mas tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento verificadas, são estabelecidas as obrigações a cumprir pelos operadores de televisão que permitam o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas.

As medidas adoptadas devem, pois, ser ponderadas e equilibradas ao ponto de, através delas, serem atingidos substanciais e superiores benefícios ou vantagens para o interesse geral quando confrontados com outros bens ou valores em conflito (juízo de proporcionalidade em sentido estrito).

Concomitantemente, tais medidas devem envolver a participação dos operadores de televisão (cf. art 34°, n° 3 da Lei da Televisão), e essa participação não pode ser, como se disse, meramente formal.

Esta atitude de colaboração é exactamente o reflexo do princípio da cooperação constante do art. 14º da Lei n° 38/2004, ao prever que “O Estado e as demais entidades públicas e privadas devem actuar deforma articulada e cooperar entre si na concretização da política de prevenção, habilitação, reabilitação e participação da pessoa com deficiência”.

O que não resulta da Deliberação impugnada, nomeadamente por não terem sido consideradas as condições de mercado e a situação financeira da Autora, até porque pela própria natureza privada da ora Autora, esta não recebe financiamento do Estado.

Pelo que procede o vício de violação do art. 34°, n° 3, in fine, da Lei da Televisão conjugado com o princípio da proporcionalidade.”

O mesmo acórdão, na apreciação da crítica feita pela recorrente ao acórdão (recorrido) da 1.ª instância, considerou que essa sentença era de manter, confirmando a decisão de anulação da deliberação impugnada, em virtude de nela não terem sido ponderadas as questões financeiras e de mercado invocadas pela A…… e relevadas pela lei, como exige o artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão (cfr. fls 17 do acórdão recorrido).

Apreciando.

Está em causa a norma constante do artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão, que estatui: “A Entidade Reguladora para a Comunicação Social define, ouvidos os operadores de televisão, o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através de recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, com base num plano plurianual que preveja o seu cumprimento gradual, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas.”

Trata-se de uma norma que, conforme as partes pacificamente aceitam, não concede à ERC poderes discricionários em sentido próprio, ou seja, poderes para escolher entre soluções alternativas, como acontece na concessão dos verdadeiros poderes discricionários, mas antes lhe impõe o dever de estabelecer o modo de permitir o melhor acompanhamento possível das transmissões televisivas pelas pessoas com necessidades especiais, conferindo-lhe uma ampla margem de liberdade de escolha das medidas que permitam atingir esse objectivo, medidas essas que tanto podem consistir no recurso à legendagem, à interpretação por meio de linguagem gestual ou à áudio-descrição, como a outras técnicas que se revelem adequadas, ou seja, conferindo-lhe liberdade de apreciação ou discricionariedade administrativa quanto a essa escolha. Impondo-lhe, todavia, que a aplicação dessas medidas seja gradual (conceito indeterminado em cujo preenchimento a ERC goza também de liberdade de apreciação), tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas.

A ERC dispõe, portanto, de liberdade de escolha na determinação das medidas a estabelecer no Plano, estando, contudo, nessa escolha, sujeita, para além do cumprimento dos princípios gerais da actuação administrativa, à observação dos pressupostos a que o preceito a vincula, ou seja, a que essas medidas sejam impostas gradualmente, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas.

O acórdão recorrido considerou, sufragando a posição da 1.ª instância, que a ERC não ponderou, no estabelecimento das obrigações impostas, as condições financeiras e as condições de mercado invocadas pela A……, mas apenas condições técnicas, pelo que violou o disposto no artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão, que a obrigava a levar em conta umas e outras. Baseou-se, para o efeito, numa interpretação a contrario dos seus considerandos e nos seus pontos 5.6 e 5.7.

Ora, o que a Lei da Televisão manda ponderar no seu artigo 34.º, n.º 3, para a elaboração do Plano Plurianual de Acessibilidades, são as condições financeiras e de mercado que a ERC entenda verificar-se no momento. E as condições financeiras e de mercado que o acórdão recorrido considerou que a deliberação impugnada não levou em conta foram as condições alegadas pela recorrida – A…… – nas suas alegações no âmbito da audiência prévia.

O que significa que o acórdão recorrido questionou a verificação de condições que a lei não impunha e desvalorizou condições que esta impunha e estavam provadas, incorrendo, assim, em erro de julgamento.

Com efeito, se em alguns dos considerandos do Plano e nos seus referidos pontos existem, de facto, referências a condições técnicas, não se pode olvidar que nos considerandos 1.º e 5.º e no ponto 9 do mesmo Plano existem também referências a condições económicas e de mercado verificadas ou subsistentes, o que significa que se terá de admitir que foram consideradas condições técnicas e condições financeiras e de mercado pela ERC verificadas, de acordo com o estabelecido no referido preceito legal.

A ponderação das condições financeiras e de mercado invocadas pela A…… apenas decorria do seu direito de audiência (ouvidos os operadores televisivos, diz o preceito), mas não implicava a sua consagração. Havia um projecto, que não era imutável, e o alegado relativamente a ele, por todas as pessoas ouvidas, devia ser ponderado, o que podia implicar a aceitação, ou não, das objecções ou sugestões apresentadas.

No caso, não foram, defendendo a decisão recorrida que o Plano Plurianual, ao não considerar as dificuldades económicas invocadas pela A……, violou também o princípio da proporcionalidade.

Mas, em face da factualidade dada como provada, não se pode concluir, como bem defende a Excelentíssima Magistrada do Ministério Público, que o Plano tenha imposto obrigações claramente desrazoáveis e excessivas em relação às claras possibilidades dos operadores privados, pelo que também este princípio não foi violado.

O recurso merece, por isso, provimento nesta parte.

2. 2. 3. Violação do artigo 51.º, n.º 2, alínea j), da Lei da Televisão e do princípio da igualdade:

O acórdão recorrido considerou que a deliberação impugnada violou o preceito legal em causa, bem como o princípio da igualdade administrativa, ao impor as obrigações que impôs à recorrente menos de um ano antes de as impor ao operador público.

Estribou-se, para o efeito, no acórdão da 1.ª instância, que transcreveu em parte, e em relação ao qual se limitou a dizer que a contestação não continha factos que permitisse concluir de modo diferente.

Era do seguinte teor o discurso fundamentador desse acórdão: “Invoca a Autora a violação pela Deliberação impugnada do disposto no art. 51.º, n° 2, alínea j) da Lei da Televisão e com isso o princípio da igualdade, na sua vertente negativa. Que decorre da Deliberação ora em crise que a mesma se aplica para todos os operadores de televisão, público e privados, a partir de 1 de Julho de 2009 (iniciando-se, nesta data, o primeiro período de aplicação da Deliberação), o que torna, desde logo, impossível a antecipação, para o operador público, em um ano das condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados.

Vejamos.

Prescreve o art. 51° da Lei da Televisão relativo às obrigações específicas da concessionária do serviço público de televisão que a esta incumbe, designadamente, “Garantir a possibilidade de acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público, de acordo com a calendarização definida no plano plurianual referido no n° 3 do art. 34°, a qual tem em conta as especiais responsabilidades de serviço público, previstas no âmbito do respectivo contrato de concessão.”

Por seu turno a Deliberação impugnada define que o operador de serviço público deverá antecipar, em pelo menos um ano, as condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados (vide Capítulo II, ponto 4 da Deliberação).

Do Contrato de Concessão de Serviço Público pode ler-se na Cláusula 7.ª, n° 2, alínea j), que incumbe à concessionária “garantir a possibilidade de acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, de acordo com a calendarização definida no plano plurianual previsto no n°3 do art. 34° e na al. j) do n°2 do artigo 51° da Lei da Televisão com um mínimo de um ano de antecedência em relação às condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público” – cf. alínea F) do probatório. Garantias que foram concretizadas na Cláusula 9.ª, ponto 3 do Contrato de Concessão para o primeiro serviço de programas generalistas, ou seja a RTP 1 e na Clausula 9.ª, n° 7, do mesmo Contrato para o segundo serviço de programas, ou seja a RTP2.

Porém em qualquer das aludidas Cláusulas não foram definidos períodos mínimos ou tipo de programas a emitir com recurso às aludidas medidas para acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, tendo sido remetidas as respectivas condições para o Plano Plurianual a aprovar nos termos do art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão. Ou seja a presente Deliberação.

Posto isto, verifica-se que na Deliberação impugnada inexiste qualquer distinção em termos de cumprimento de prazos, entre as obrigações fixadas para os operadores privados e as obrigações que resultam do mesmo Plano para o operador de serviço público, já que o primeiro período de obrigações para os operadores privados teve início em 1.07.2009 – cf. Capítulo I. Tendo sido inclusive sido comunicada a todos os operadores de televisão público e privados em simultâneo (20.04.2009 – vide processo administrativo apenso).

Considerando a data da Deliberação, 28 de Abril de 2009, e o termo inicial das obrigações constantes do Plano Plurianual aprovado pela deliberação impugnada, em 1 de Julho de 2009, constata-se que não foi fixado o mínimo de um ano de antecedência para as medidas definidas para os serviços de programas disponibilizados pelo operador público em relação às medidas preconizadas para os operadores privados.

Criando desta forma um tratamento igual para situações que o legislador quis distinguir, o inicio de vigência das medidas para acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, em conformidade com o disposto no art. 52°, n° 1, alínea j) da lei da Televisão.

Ao contrário do que alega a Autoridade Demandada não se trata de justificar o incumprimento por parte da ora Autora mas sim de fazer diferir no tempo como definido pelo legislador e contemplado no Contrato de Concessão do Serviço Público, a aplicação das mesmas medidas em relação ao operador do serviço público e os operadores privados de televisão.

Assim sendo, não foi respeitada a referida dilação temporal, o que conduz à procedência do vício de violação do art. 51°, n° 2, alínea j) da Lei da Televisão conjugado com o princípio da igualdade.”

A recorrente discorda, defendendo que o operador de serviço público já praticava as medidas impostas à recorrida há mais de um ano, tendo em conta a data da prolação da deliberação impugnada, pelo que foi cumprida a Lei da Televisão, conjugada com o contrato de concessão de serviço público de televisão.

A recorrida defende a bondade do decidido no acórdão recorrido, considerando que “É perfeitamente indiferente que a Recorrente esteja ou não a adoptar estas novas medidas desde 2008; o que não se pode é exigir às operadoras privadas que cumpram, logo a partir de 1 de Julho de 2009, um plano de que só tiveram conhecimento praticamente dois meses antes daquela data, só porque a RTP já cumpre essas obrigações antes da entrada em vigor do mesmo plano.”

Por sua vez, a Excelentíssima Magistrada do Ministério Público entende que a deliberação impugnada não viola o preceito da Lei da Televisão invocado nem o princípio da igualdade, pois que “ (…) Não emana da Lei a vontade de, em relação ao operador de serviço público, antecipar em um ano a produção de efeitos do plano plurianual. O que dela se extrai é que a calendarização das medidas referentes a pessoas com necessidades especiais, definida no plano plurianual, há-de ter em consideração o que a propósito de tais medidas já foi estabelecido no contrato de concessão. E aquilo que o contrato de concessão estipulava era precisamente a obrigação de garantir, às pessoas com necessidades especiais, a possibilidade de acompanhamento das emissões, nomeadamente através da legendagem por teletexto, da interpretação por meio da língua gestual ou de outras técnicas adequadas, com a antecedência mínima de um ano em relação às condições para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados.

Em suma, em nosso entender, a antecipação, para o operador de serviço público, das medidas em causa, já resultava do próprio contrato de concessão. No tocante ao plano plurianual, não há nenhum ano de dilação, em benefício dos operadores privados, que resulte da Lei.”

Apreciando, adiantamos, desde já, que consideramos procedente a crítica feita ao acórdão recorrido, cuja decisão não respeita os limites temporais estabelecidos na lei para a imposição da emissão das programações televisivas em causa pelo operador público e pelos operadores privados, que dela resulta serem diferentes.

Com efeito, o artigo 34.º da Lei da Televisão impõe a adopção de medidas que permitam o acompanhamento das emissões televisivas por pessoas com necessidades especiais a todos os operadores, públicos e privados, medidas essas que devem ser definidas num Plano Plurianual, no qual também deverá ser estabelecida a calendarização da implementação dessas medidas, em relação à qual nada é dito neste preceito.

Mas, o artigo 51.º da mesma lei, por sua vez, para além de reiterar as medidas, para o operador público, que permitam o acompanhamento das emissões televisivas por pessoas com necessidades especiais pelo restantes operadores, estabelece, relativamente à calendarização dessas obrigações, que a mesma deve ser definida no Plano plurianual e ter em conta as especiais responsabilidades de serviço público, previstas no respectivo contrato de concessão [n.º 2, alínea j)].

Neste contrato, foi estabelecido que as medidas decorrentes da imposição das obrigações estabelecidas no artigo 34.º deviam ser adoptadas com um mínimo de um ano de antecedência em relação às condições definidas para os serviços disponibilizados pelos operadores privados [cláusula 7.ª, n.º 2, alínea l)].

Donde resulta que a calendarização dessas medidas, no Plano Plurianual, devia ser feita em moldes que respeitassem um ano de antecedência das emissões do operador público em relação aos operadores privados.

E que o ponto inicial da contagem fosse, naturalmente, a entrada em vigor do Plano, pois que só nele eram estabelecidas as obrigações.

A própria ERC parece comungar deste entendimento, pois que, no ponto 4 da deliberação impugnada, consagrou expressamente que “o operador de serviço público deverá antecipar, em pelo menos um ano, as condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados”, pelo que, não se vislumbrando nessa deliberação a imposição de outras medidas que apenas se apliquem aos operadores privados, não se pode deixar de afastar a antecipação relativamente a elas.

As medidas em causa só no Plano Plurianual foram definidas, foram criadas por ele, pelo que só elas são relevantes e, portanto, teriam de ser impostas com pelo menos uma ano de antecedência ao operador público em relação ao operador privado, o que, contraditoriamente com o referido no enunciado ponto 4 da deliberação impugnada e em violação dos referenciados preceitos legais da Lei da Televisão não se verificou.

A recorrente defende que o operador público já praticava essas medidas há mais de um ano, pelo que as mesmas podiam ser impostas de imediato aos operadores privados.

Mas carece de razão.

Na verdade, não ficou provado que assim fosse, pois que, conforme refere a sentença da primeira instância, confirmada pelo acórdão recorrido, “em nenhumas das Cláusulas do contrato de concessão foram definidos períodos mínimos ou tipo de programas a emitir com recurso às aludidas medidas para acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, tendo sido remetidas as respectivas condições para o Plano Plurianual a aprovar nos termos do art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão. Ou seja a presente Deliberação.” Donde resulta que as medidas ou obrigações relevantes para o efeito de que nos ocupamos são apenas as estabelecidas no Plano.

E, como tal, só a partir da sua entrada em vigor se pode aferir da sua antecipação pelo operador público, como resulta, aliás, do ponto 5.4 do Plano, segundo o qual “Para efeitos de avaliação do disposto nos pontos 1 a 1.3 e 2 a 4, será contabilizada apenas a primeira exibição de um programa que tenha sido objecto de qualquer das medidas de acessibilidade previstas naquelas disposições”.

Assim sendo, só haverá antecipação de um ano para o operador público – exigida pela alínea j) do n.º 2 do artigo 51.º da Lei da Televisão, conjugada com a alínea l) do n.º 2 da Cláusula 7.ª do Contrato de Concessão – se a mesma exigência for feita um ano mais tarde aos operadores privados.

Pelo que, ao impor as obrigações em causa simultaneamente ao operador público e aos operadores privados, a deliberação impugnada viola os preceitos legais referenciados, como considerou o acórdão recorrido.

Improcede, assim, o recurso nesta parte.

2. 2. 4. Colisão de direitos:

O acórdão recorrido considerou que não existiu qualquer colisão efectiva e concreta de direitos entre a A…… e as pessoas com necessidades especiais, ou que, pelo menos, a deliberação impugnada não decidiu qualquer conflito relativamente a esses direitos, apenas tendo decidido a regulação das transmissões televisivas, por lei imposta à ERC. E que, como tal, o que havia que apurar era se, nessa tarefa, agiu de acordo com o quadro legal estabelecido.

A recorrente defende, nas alegações do seu recurso, que a deliberação impugnada não violou quaisquer preceitos legais ou princípios ou direitos fundamentais, contrariamente ao decidido, e insiste em que, para além disso, nas decisões das instâncias, nunca foram equacionados os direitos das pessoas com necessidades especiais, direitos esses que justificavam a compressão dos interesses dos operadores televisivos e que, por isso mesmo, deviam prevalecer sobre eles, levando a que, para além do mais que alegou, fosse legal e, como tal, de manter na ordem jurídica o Plano Plurianual.

Mas, salvo o devido respeito, não lhe assiste razão.

Na verdade, está-se no âmbito de uma acção para anulação da deliberação que aprovou o Plano Plurianual de Acessibilidades às emissões televisivas, a vigorar de 1/7/2009 a 31/12/2012, elaborado por imposição legal, pelo que o que há que apurar é, de facto, da conformidade legal dessa deliberação. Os direitos das pessoas com necessidades especiais em causa invocados não podem, por isso, ser objecto de apreciação autónoma, com vista à declaração do seu reconhecimento, que aliás não é pretendido, mas apenas levados em conta para efeitos de apuramento de uma correcta aplicação do quadro legal estabelecido ou, porventura, da conformidade constitucional desse quadro.

Ora, como resulta do já foi expendido, a ERC elaborou o Plano Plurianual, de acordo com o estabelecido nos artigos 34.º, n.º 3, e 51.º, n.º 2, alínea j) da Lei da Televisão, que, como resulta do expendido em 2.2.2. e 2.2.3., lhe conferia uma ampla margem de liberdade para a escolha dessas medidas, sujeita, obviamente, ao cumprimento dos princípios gerais da actuação administrativa, designadamente os princípios da igualdade, da justiça, da adequação e da proporcionalidade (2.2.2) e lhe impunha pressupostos vinculados, designadamente o de apenas impor essas medidas aos operadores privados um ano após essa imposição ao operador público (2.2.3).

Em 2.2.2. foi considerado que as medidas impostas não violavam o disposto no artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão nem os princípios da actuação administrativa a que a ERC estava sujeita, em consonância, aliás, com o defendido pela recorrente. Não existe, portanto, nem está sequer alegada qualquer violação dos direitos em causa das pessoas com necessidades especiais relativamente às medidas consagradas, nas quais a recorrente harmonizou esses direitos com os direitos e interesses dos outros intervenientes no processo.

O que está questionado é, portanto, apenas a determinação dessas medidas só poderem ser impostas aos operadores privados um ano após essa imposição ao operador público, que foi decidido ser o que resulta vinculadamente da lei. E, como tal, tais direitos – descriminação e direito à informação das pessoas com necessidades especiais – só relevam, portanto, em termos de inconstitucionalidade do estabelecimento daquele ano de dilação, ou seja, do disposto no artigo 51.º, n.º 2, alínea j) da Lei da Televisão, na parte em que releva as especiais responsabilidades de serviço público, remetendo para o contrato de concessão do serviço público de televisão.

E, a nosso ver, o preceito em causa, na interpretação que lhe foi dada, não viola os invocados direitos.

Com efeito, as pessoas com necessidades especiais são, naturalmente, diferentes daquelas que não têm essas necessidades. O que significa que devem ser tratados de forma diferente. E daí a necessidade de beneficiarem de medidas especiais. A natureza dessas medidas, a sua extensão e o tempo e o modo da sua aplicação não estão estabelecidos na Constituição, antes sendo esse estabelecimento tarefa do legislador ordinário, que, para o efeito, poderá, e deverá, levar em conta as realidades existentes, nomeadamente as condições técnicas existentes e as condições do mercado verificadas e até mesmo as condições económicas e financeiras do próprio Estado. O que se lhe impõe é que actue, tendo em conta essas realidades, de forma justa, adequada e proporcionada.

Considerámos, em 2.2.2, a actuação da ERC conforme a estes princípios, ao estabelecer as medidas constantes do Plano, que aumentavam as já estabelecidas em Protocolo anteriormente celebrado, dobrava o tempo das emissões numa segunda fase e se comprometia a rever essas medidas oportunamente. E o facto da implementação dessas medidas, que vinha e continuava a ser feita de forma gradual, dever ser feita um ano antes pelo operador público, sendo concedido um ano de dilação aos operadores privados, não se nos afigure que afronte esses princípios, desvirtuando de modo intolerável os direitos das pessoas com necessidades especiais em causa. Com efeito, com o acesso a apenas o canal público durante esse período, o núcleo fundamental desses direitos ficava minimamente garantido, não sendo a sua compressão temporária insustentável.

Em conclusão, consideramos que o artigo 51.º, n.º 2, alínea j) da Lei da Televisão não viola a Constituição da República, pelo que, face ao sustentado em 2.2.2. e 2.2.3. não foram violados os direitos das pessoas com necessidades especiais à não descriminação é à informação, pelo que improcedem as conclusões TT) a VV) das alegações de recurso.

3. DECISÃO

Em face do exposto, acorda-se em:

a) conceder provimento ao recurso relativamente aos erros de julgamento imputados à consideração da verificação do (i) vício de forma decorrente da preterição da audiência prévia relativamente à imposição da disponibilização em linha dos conteúdos das mensagens e dos comunicados referenciados no ponto 5.1. do Plano Plurianual aos cegos e pessoas com baixa visão e da adopção da locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos contemplados no ponto 5.3. do mesmo Plano, e do (ii) vício de violação de lei decorrente da violação do artigo 51.º, n.º 2, alínea j) da Lei da Televisão, conforme expendido em 2.2.1.3, 2.2.1.4. e 2.2.3., respectivamente;

b) negar provimento ao recurso relativamente aos restantes invocados erros de julgamento, de acordo com o expendido em 2.2.1.1., 2.2.1.2, 2.2.2. e 2.2.4

c) em consequência, confirmar a anulação do Plano Plurianual de Acessibilidades às emissões televisivas, aprovado pela deliberação impugnada, mas apenas por padecer do vício de forma decorrente da preterição da audiência prévia relativamente à imposição da disponibilização em linha dos conteúdos das mensagens e dos comunicados referenciados no ponto 5.1. do Plano Plurianual aos cegos e pessoas com baixa visão e da adopção da locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos contemplados no ponto 5.3. do mesmo Plano, e do vício de violação de lei decorrente da violação do artigo 51.º, n.º 2, alínea j) da Lei da Televisão, conforme expendido em 2.2.1.3, 2.2.1.4. e 2.2.3., respectivamente.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 11 de Setembro de 2012. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Américo Joaquim Pires Esteves.