0494/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quando está em causa a adopção de uma providência conservatória, o critério legal de decisão, relativamente ao requisito da aparência do bom direito, é um critério largo, bastando, para o efeito, que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].

II- De acordo com o disposto no art. 120º/1/b) do CPTA, o Tribunal não deve decretar a providência se, em juízo de prognose, não antevê que sem ela, na hipótese de uma futura sentença de provimento no processo principal, possa vir a ocorrer uma situação irreversível ou de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar na acção, que retire utilidade àquela sentença.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A…………….., Juíza Desembargadora do Tribunal Central Administrativo ………., residente na Rua ……………., nº …….., ……………, Almada, vem “requerer a suspensão de eficácia do acto de homologação da lista de graduação do concurso para provimento de vagas na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, aberto pelo Aviso nº 8997-B/2013, publicado no DR, II Série, nº 133, de 12 de Julho de 2013, bem como a suspensão de efeitos de todas as decisões dependentes ou consequentes da deliberação homologatória e da aprovação consequente da lista de graduação final do referido concurso”.

É requerido o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e são contra -interessados os 23 candidatos admitidos ao concurso, para além da requerente, todos devidamente identificados na petição inicial.

1.1. A requerente, para sustentar a sua pretensão, alega, em síntese, que:

a) o acto suspendendo padece de ilegalidade manifesta decorrente de incorrecta aplicação dos factores de avaliação indicados nas alíneas a), c) e f) do Aviso do concurso, de violação dos princípio da proporcionalidade, da transparência e da estabilidade dos concursos, de falta de fundamentação e de erros grosseiros de apreciação;

b) sem a suspensão imediata dos efeitos do acto em causa “não será possível, ou ao menos será muito difícil, garantir-se a reconstituição repristinatória da situação legalmente devida à data do acto homologatório, sendo por isso evidente o risco de grave lesão nos direitos e interesses legítimos da requerente”,

c) no balanço dos interesses em presença, da suspensão da eficácia da decisão homologatória suspendenda não só não resulta maior dano para os interesses que o CSTAF tem a seu cargo do que benefício para a requerente, como da adopção da providência não ocorre lesão alguma daqueles interesses;

d) deste modo, estão reunidos os requisitos para que se decrete a providência requerida.

1.2. Citado para o efeito, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais veio deduzir oposição defendendo que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos no artigo 120º do CPTA para a procedência do pedido cautelar formulado pela requerente.

Alega, no essencial, que:

(i) não só não é evidente a procedência da pretensão da A. a deduzir no processo principal, como, ao invés, é manifesta a sua falta de fundamento, pois que a deliberação do CSTAF aqui posta em crise não padece de alguma ilegalidade;

(ii) os eventuais danos decorrentes da execução do acto - que, aliás, a A. não concretiza nem demonstra - não são irreversíveis ou de difícil reparação, nem a decisão a proferir na acção principal será inútil caso não seja decretada a providência requerida;

(iii) ponderando os interesses em presença, o sacrifício ao interesse público com o decretamento da providência cautelar é manifestamente superior aos prejuízos que a A. possa sofrer até que seja decidida a causa principal, prejuízos esses que não se vislumbram, nem se concedem.

1. 3 Nenhum dos contra - interessados deduziu oposição.

Cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 OS FACTOS

Consideram-se provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir:

1. Em 16 de Abril de 2013, o CSTAF deliberou, além do mais, o seguinte:

“(…) 2. Nos termos dos artigos 61º, nºs 1 e 2, 65º, alínea c) e, em especial, 66º do ETAF, abrir concurso para o preenchimento de vagas de juiz, respectivamente, na Secção de Contencioso Administrativo e na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo”. (cf fls. 2-2 do p.i)

2. A mesma entidade, em relação ao concurso referido no número anterior, deliberou, em 9 de Julho de 2013, nos seguintes termos:

“Pelo exposto o Conselho delibera:

a) o presente concurso destina-se ao preenchimento de 4 vagas da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, das vagas que entretanto ocorram e das que, no período de validade do concurso venham a ocorrer nessa mesma Secção, e cujo preenchimento seja ajuizado pelo Conselho em função das necessidades de serviço.

b) Aprovar os critérios a utilizar na graduação para cada classe de concorrentes e as regras a observar na tramitação do concurso, como segue:

1. O presente concurso reveste a natureza curricular, sendo a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tornando-se globalmente em conta a avaliação curricular nos termos dos artigos 61º, nº 2 e 66º, nº 2 do ETAF.

2. Os factores são valorados da seguinte forma:

a) As anteriores classificações de serviço, no caso de o candidato ser um magistrado, com uma ponderação entre 50 e 70 pontos;

b) Graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

c) Currículo universitário e pós - universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;

d) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 10 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função;

e) Actividade exercida no âmbito forense, no ensino jurídico ou na Administração Pública, com ponderação entre 0 e 10 pontos;

f) A preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos para o cargo a prover, com ponderação entre 50 e 110 pontos;

São critérios de valoração de preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos:

i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função;

ii) A qualidade dos trabalhos, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância,

iii) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e actualizada e na adaptação às modernas tecnologias;

iv) Eventuais sanções constantes do registo disciplinar do concorrente que toquem com a sua idoneidade serão ponderadas, de acordo com a maior ou com a menor gravidade, com dedução até 20 pontos.

g) A entrevista /defesa pública do currículo, com ponderação entre 10 e 90 pontos.

A graduação final dos concorrentes faz-se de acordo com o mérito relativo dos concorrentes, tomando-se em consideração, em 85%, a pontuação obtida na avaliação curricular resultante da ponderação dos factores constantes dos itens a) a f) acima referidos e, em 15%, a pontuação obtida na entrevista/defesa do currículo resultante da ponderação do item g)”. (cfr. fls. 5-12 do p.i.)

3. Por Aviso nº 8997-B/2013, de 11 de Julho de 2013, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 133, de 12 de Julho de 2013, cujo conteúdo aqui damos por integralmente reproduzido, foi publicitada a abertura do concurso em apreço.

4. A autora foi admitida ao concurso;

5. Em 26 de Novembro de 2013, o júri reuniu para apreciar, em concreto, sobre os elementos curriculares dos candidatos (cfr. acta nº 3, a fls. 195-196 do p.i);

6. Nos dias 16, 17 e 19 de Dezembro de 2013, o júri realizou as entrevistas aos candidatos (cfr. actas nºs 4, 5 e 6, a fls. 234, 236 e 237 do p.i);

7. No dia 12 de Fevereiro de 2014, o júri aprovou, por unanimidade, o parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos e elaborou a lista de graduação final, nos termos que constam da acta nº 7, junta a fls. 239-332 do processo instrutor apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzida;

8. O Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na sessão do dia 25 de Março de 2014, analisado o Parecer do júri, deliberou concordar com ele, aderindo na íntegra ao seu teor, acolhendo-o nos seus precisos termos, “com a inerente aprovação da lista de graduação que dele consta” (cfr. a acta a fls. 340-344 do processo instrutor que se dá por inteiramente reproduzida):

9. Nesse mesmo dia o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais deliberou nomear os Senhores Juízes Desembargadores B……………., C…………………, D……………… e E………………, como Juízes Conselheiros da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (cfr. fls. 345 - 351 do p. i.);

10. Por ofício datado de 26 de Março de 2014, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais comunicou à requerente o teor da sua deliberação de 25 de Março de 2014, “que homologou a lista de graduação dos candidatos, acta e parecer do júri, no Concurso publicitado pelo Aviso nº 8997-B/2013, de 12 de Junho, do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, publicado no DR, 2ª Série, nº 133, de 12 de Julho de 2013”.

2.2. O DIREITO

2.2.1. Nestes autos, a requerente começa por alegar a manifesta ilegalidade do acto suspendendo, em termos que, na sua óptica, tornam evidente a procedência das pretensões formuladas no processo principal e, por consequência, devem, sem mais, levar à adopção da providência cautelar requerida, de acordo com o previsto na alínea a) do nº 1 do art. 120º CPTA.

Do seu ponto de vista, o acto padece de vários vícios que são evidentes, a saber:

(i) a ilegal penalização da autora, em 10 pontos, na avaliação do factor 2, alínea f) previsto no Aviso do concurso, porquanto:

- a pena de multa não averbada no seu registo disciplinar não contende com a sua idoneidade a dedução de 10 pontos é, materialmente uma pena acessória, aplicada sem lei que autorize e em desrespeito da Lei Fundamental; não é aceitável penalizar um concorrente por uma multa relativa a uma quebra de produtividade causada pela frequência de um curso de formação e ao mesmo tempo valorizar o seu empenho na sua própria formação contínua e actualizada;

ii) a restrição, sem credenciação legal, que o júri fez do factor de ponderação previsto no nº 2, al. a) do Aviso do concurso, atendo-se apenas às três últimas inspecções ao serviço prestado por cada um dos candidatos;

(iii) a alteração, igualmente restritiva e em violação da lei, a que o júri procedeu enquanto em relação ao factor 2, alínea c) do Aviso - currículo universitário e pós - universitário - deliberou que “neste item não foi considerada a mera frequência dos cursos universitários sem aproveitamento, sem a sua conclusão e a obtenção da respectiva habilitação académica”; (iv) a violação dos princípios da imparcialidade, transparência e estabilidade dos concursos e do ponto 16. do Aviso, porquanto o júri, operou as anteditas restrições já depois de conhecer os elementos curriculares apresentados pelos concorrentes e concretizou-as mediante a aplicação de grelhas classificativas que não foram antecipadamente divulgadas;

(v) vício de falta de fundamentação por não serem reveladas as razões objectivas para a desagregação dos factores de ponderação dos curricula, nem da distribuição dos subfactores elaborados após a apresentação das candidaturas, com especial reflexo na avaliação dos factores das alíneas a), b) e e) do Aviso;

(vi) erros grosseiros de apreciação evidenciados pela circunstância de o júri ter pontuado o curriculum da requerente usando medidas diferentes das que utilizou na ponderação dos elementos curriculares de outros candidatos, na avaliação dos factores previstos nas alíneas b) e c) do nº 2 do Aviso.

Por sua vez, para a entidade requerida, de acordo com a oposição que deduziu, o acto suspendendo não enferma de qualquer dos vícios que a requerente lhe assaca, defendendo, em resumo, que:

- a idoneidade dos candidatos está relacionada com uma forma de conduta ligada à adequação para o exercício do cargo a prover que exige um constante equilíbrio entre a quantidade e a qualidade decisórias; - a entidade demandada não aplicou pena alguma à requerente, tendo-se limitado a apreciar em que termos a pena de multa que lhe havia sido aplicada tocava com a idoneidade da candidata; - a frequência de cursos de formação foi valorada no âmbito do concurso, como um dos critérios a ter em consideração, mas tal valoração foi feita sem prejuízo da ponderação dos restantes critérios, nada havendo nisso de contraditório, uma vez que a requerente deveria ter conciliado a formação profissional com a actividade do tribunal, de molde a não prejudicar a célere aplicação da justiça; - o júri não promoveu qualquer alteração dos factores de avaliação, tendo-se limitado, no âmbito do seu poder discricionário, a explicitar as realidades ponderadas e enquadráveis em sede de cada factor; - não existiu qualquer discrepância nos critérios de apreciação das candidaturas;

Tendo em conta ilegalidades invocadas e a argumentação de cada uma das partes em defesa das respectivas posições, a começar pela da própria requerente, o juízo acerca da invalidade do acto, envolve um conjunto de problemas jurídicos, que, sem preocupações de enumeração exaustiva, implicam ponderações sobre:

- a interpretação e alcance do conceito indeterminado de idoneidade, para efeitos do critério de valoração de preparação específica, idoneidade e capacidade dos candidatos, de acordo com a previsão do nº 2, alínea, f), iv, do Aviso do concurso; - a relevância de uma pena de multa, à luz desse critério de avaliação; - se é aceitável que, nos termos do nº 2/f) iii) do Aviso “o grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e actualizada” funcione como factor de valorização curricular e, simultaneamente, a mesma norma (nº2/f) iv) venha considerar que uma falta disciplinar, punida com multa, por quebra de produtividade que, comprovadamente aconteceu por causa da frequência de cursos de formação que só a função de magistrado exigiu, possa concorrer em desfavor desse magistrado, afectando a sua idoneidade; - se no modo como foi concretamente aplicada à recorrente, a dedução de 10 pontos configura, materialmente, uma sanção acessória, decorrente de uma interpretação das regras do concurso que ofende o princípio fundamental da nula poena sine lege e desrespeita, igualmente, o disposto nos nºs 1 e 4 da Constituição; -se o júri, depois de conhecer os elementos curriculares apresentados pelos candidatos promoveu uma alteração dos factores de graduação, introduziu novos sub-factores de avaliação que não estavam anteriormente previstos, ou se se limitou a fixar os critérios a que se auto - vinculou para concretizar a margem de discricionariedade que lhe está cometida; - se as invocadas ilegalidades, a existirem, importam a alteração da posição relativa da requerente na lista de graduação dos concorrentes.

Ora, estas são questões problemáticas cuja solução não salta aos olhos com clareza meridiana. Deste modo, no contexto da sumariedade que é própria da cognição em sede cautelar, não pode este Tribunal, desprovido de uma análise fina e profunda que, por ora, não lhe cumpre realizar, persuadir-se, de imediato, de que é evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal.

O mesmo é dizer que, no caso em apreço, não estão reunidas as condições para decretar a providência requerida, ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.

2.2.2. Posto isto, passamos a apreciar se estão, ou não, verificados os requisitos para que a medida requerida seja adoptada de acordo com o previsto no nº 1, alínea b) e nº 2 do artigo 120º CPTA.

Vem pedida a adopção da providência conservatória de suspensão de eficácia, sendo que, quando está em causa o decretamento de uma providência desta natureza, o critério legal de decisão relativamente ao requisito da aparência do bom direito é um critério largo, bastando, para o efeito, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].

Ora, se pelas razões expostas do número anterior, num olhar sumário sobre os autos e sobre o que cada uma das partes alegou em abono das respectivas teses opostas, não pode este Tribunal convencer-se de que é evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, também, pelas mesmas razões, face à complexidade dos problemas jurídicos a enfrentar, o Tribunal não está em condições de, nesta sede cautelar, sem indagações e ponderações mais cuidadas e exigentes, afirmar, em juízo perfunctório, que a bem estruturada argumentação da requerente nenhum valor tem e que, por consequência, se percebe imediata e claramente que a pretensão que formulou no processo principal não tem fundamento.

Deste modo, consideramos que está verificado o requisito do fumus boni iuris na modalidade exigida pela al. b) do artigo 120º, nº 1, do CPTA.

2.2.3. Mas, de acordo com a lei, a pretensão cautelar da requerente só deve ser acolhida quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que aquela visa assegurar no processo principal [art. 120º/1/b) CPTA].

Deve, pois, apurar-se se a prolação tardia de um juízo definitivo na causa principal é susceptível de promover uma situação irreversível ou danos em grau tal que a eficácia reintegradora da decisão principal já não assegure a plena reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado.

Vejamos.

A requerente não alega que da execução imediata do acto suspendendo lhe advirão quaisquer prejuízos de natureza patrimonial ou moral.

Diz, no essencial, que “a mora decidendi implica a mais que certa constituição de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar na acção”, pois que: (i) para as vagas já foram nomeados ilustres opositores que obtiveram pontuação inferior à que deve ser creditada à aqui requerente; (ii) a decisão que reconheça o direito de a aqui requerente ser nomeada e provida no lugar a que tem direito como consequência da procedência da acção que reconheça as ilegalidades do acto suspendendo só não se transformará em letra morta ou coisa inexequível se se suspenderem os efeitos deste acto, e, consequentemente, se evitar o preenchimento, por outros opositores ao concurso das vagas que ocorrerem;” (iii) “a suspensão imediata dos efeitos do acto em causa é condição para afastar o perigo de lesão efectiva, séria e duradoura da aqui requerente, uma vez que só através da paralisação dos efeitos subsequentes à decisão homologatória do CSTAF, se evita a dificuldade de reconstituição retroactiva da situação legal, operação que sempre esbarrará com a alegação dos efeitos putativos das nomeações inválidas; (iv) só a requerida suspensão de eficácia assegura a precedência da nomeação da requerente em relação à quota de juristas de reconhecido mérito não magistrados.

Ora, no quadro desenhado pela alegação da requerente, este Tribunal, em juízo de prognose, não antevê que, se não for decretada a suspensão de eficácia, na hipótese de uma futura sentença de provimento no processo principal, possa vir a ocorrer uma situação irreversível, ou de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar na acção, que retire utilidade àquela sentença.

E isto porque, independentemente de quem foi ou de quem vier a ser nomeado, em caso de sentença de provimento na acção, se a procedência implicar a reformulação das pontuações e o reposicionamento da requerente na lista de ordenação final, com o consequente direito à nomeação, não se descortinam efeitos putativos ou qualquer outro obstáculo a que a entidade demandada proceda à reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, nomeando a autora e praticando os demais actos que forem necessários para assegurar a sua reparação integral, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (cfr. art. 173º/1/2 CPTA).

Assim, consideramos que não está verificado o requisito do periculum in mora exigido pelo art. 120º/1/b) do CPTA para que seja adoptada a requerida providência cautelar.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em indeferir o pedido, recusando a requerida suspensão de eficácia.

Custas pela requerente.

Lisboa, 26 de Junho de 2014. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Augusto de Oliveira.