00495/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Tendo o oponente dado a conhecer suficientemente as razões de facto e de direito que fundamentam o efeito jurídico que pretendia obter, não é permitido aos tribunais «a quo» e «ad quem» alterar ou substituir o facto jurídico que aquele invocara como base da sua pretensão de modo a decidir a questão posta ao veredicto judicial, com fundamento numa causa que aquela não pôs à sua consideração e decisão.

I) - Dispondo sobre o seu domínio de vigência, o artº 6° do DL n° 398/98, de 17/12 estabelece o seu início em l de Janeiro de 1999, sendo por isso aplicável somente aos procedimentos iniciados e aos processos instaurados a partir dessa data.

III) - Semelhante regime não é aplicável ao caso vertente visto que o artº 48º da LGT ao regula a prescrição da obrigação tributária institui um direito subjectivo em favor do contribuinte sendo, por isso, uma norma material destinada a regular as relações intersubjectivas das pessoas.

IV. )- Provindo a dívida exequenda de IRS e de VA referentes aos anos de 1993 e 1994 havendo a execução sido instaurada em 1999, porque o artigo o artº 6° do DL n° 398/98, de 17/12, que prmulgou a LGT se refere à aplicação no tempo, das normas processuais que compõem o CPT, não das normas de direito substantivo que eventualmente o integrem, não havendo norma expressa a estatuir a sua aplicação retroactiva, tais normas só regem para o futuro, nos termos do n° l do artigo 12º do Código Civil.

V. )- Em matéria de prescrição, também por se tratar de matéria de natureza substantiva, não há que recorrer, quanto ao direito subsidiário aplicável, ao disposto no artigo 2° do CPT, que visa a integração de lacunas do processo tributário, mas sim às normas gerais sobre a matéria constantes do Código Civil.

VI. )- E face ao n° 2 do artigo 297º do Código Civil, o novo prazo de prescrição das obrigações fiscais previsto no artigo 48º do LGT, só se aplica aos prazos em curso, a partir da entrada em vigor deste preceito legal e apenas se for mais favorável ao contribuinte, caso contrário o prazo prescricional a considerar será o anteriormente previsto no artigo 34º do CPT, pelo que o prazo de prescrição das obrigações tributárias em causa era de 10 anos.

VII. )- Nos termos do artigo artº 259º do CPT, deverá o tribunal ad quem conhecer oficiosamente da prescrição da dívida exequenda, assim como dos factos materialmente relevantes para a sua contagem.

VIII. ) A insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

IX. )- Saber se determinados factos deviam ou não ter sido objecto de produção de prova e apreciação na sentença, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca já no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal, ou seja, o facto de na sentença não ter sido considerada factualidade referida pelo Recorrente poderá constituir erro de julgamento, mas já não nulidade da sentença.

X. )- Conforme a jurisprudência corrente, as normas de responsabilização dispõem sobre direito material e não adjectivo, razão porque, em harmonia com o preceituado no art.º 12° do C.Civil, será de aplicar o regime consignado por aquela em cuja vigência se tenham verificado os respectivos pressupostos da obrigação de responsabilidade.

XI. )- Com a entrada em vigor da Lei Geral Tributária (DL n° 398/98, de 17/12), novo regime veio a ser consagrado, através do seu art° 24° que não é aplicável ao caso concreto pois, ao dispor sobre os efeitos dos factos - pressupostos da obrigação de responsabilidade apenas visa os factos novos e que, assim, é inaplicável às obrigações por ele previstas cujos pressupostos, segundo a lei antiga- o artº 13º do CPT- ocorreram sob o domínio desta lei, só se aplicando aquele às obrigações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência

XII. )- No artº 13° do CPT se instituí uma presunção «iuris tantum», a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência ao obrigado subsidiário.

1. - J..., inconformado com a sentença que julgou improcedente a oposição que deduzira à execução fiscal contra si instaurada (por reversão) para cobrança de Euros 21.550,26 proveniente de IRS e de IVA dos anos de 1993 e de 1994 e respectivos juros compensatórios, dela recorre para este TCA concluindo assim as suas alegações:

1- A invocação da prescrição em sede de alegações não implica alteração da causa de pedir.

2. - A prescrição vem invocada no próprio requerimento de oposição, fazendo parte integrante da mesma e funcionando como causa de pedir.

3- O artigo 48° n° 3 é aplicável ao caso em apreço uma vez que o prazo de cinco anos tem como referenda determinante a data da citação da execução e não a data da liquidação das dívidas tributárias.

4- Consequentemente o débito tributário está prescrito, por afastamento do instituto da interrupção da prescrição.

5- O Meritíssimo Juiz na douta sentença, não fundamentou o afastamento da prova testemunhal cuja inquirição incidiu sobre a circunstância do oponente não desempenhar de facto funções de gerência á data da constituição das dividas tributárias.

6- A falta de fundamentação, mesmo pela negativa, impossibilitou uma análise criteriosa assente em juízos de razoabilidade da convicção do Exmo Sr. Juiz.

7- A prova documental junto aos autos indica que o oponente não teve culpa ou contribuiu para a insuficiência patrimonial da firma executada.

8- Exercendo meras funções de direito, o oponente não é responsável enquanto devedor subsidiário.

9- Foram violados os artigos 48 n° 3 da LGT e o artigo 158 n° l do CPC.

Termos em que nos melhores de direito e com o Douto suprimento de V. Exª s deve a decisão do Tribunal de 1ª instância ser alterada conduzindo à procedência da oposição, assim se fazendo justiça.

Não houve contra – alegações.

O EMMP emitiu o parecer junto a fls. 92/93, do seguinte teor:

“1- 0 recorrente vem referir que invocou a prescrição na petição inicial e que não houve interrupção da mesma; que não foi fundamentado o afastamento da prova testemunhal e que a prova junta aos autos indica que não teve culpa na insuficiência do património da firma executada.

2- Como resulta da factualidade dada como provada resulta que a execução contra a sociedade devedora foi instaurada em 06/01/99, que a dívida exequenda respeita a liquidações de IRC e IVA dos anos de 1993 e 1994 e respectivos juros compensatórios, que o pagamento voluntário terminou em 17/09/98 e 30/11/98 respectivamente, que em 4 de Maio de 2003 foi revertida a execução contra o oponente, ora recorrente na qualidade de sócio gerente da executada originária e que em 12/04/95cedeu a sua quota e renunciou à gerência.

3- Prescrição.

O recorrente não invocou a mesma na petição inicial.

Não se extrai do artigo 8.° da mesma qualquer abordagem sobre a ocorrência da prescrição.

Não podia ser a mesma invocada nas alegações que precederam a prolação da

sentença.

Mas ainda que eventualmente se entendesse tal artigo nesse sentido nunca se

verificaria a prescrição, tendo em conta o princípio da aplicação das leis no tempo previsto no art. 297.° do CC, na medida em que não decorreram os 8 anos previstos no artigo 48.° n.° l da LGT, tempo este a contar a partir de l de Janeiro de 1999, (pelo que não faz sentido falar na aplicação do artigo 48.° n.° 3 da LGT) nem o prazo de 10 anos a contar a partir de l de Janeiro de 1994 e 1995, já que as liquidações se reportam aos anos de 1993 e 1994 e que com a instauração da execução em 06/01/99 se interrompeu a prescrição (art. 34.° do CPT).

E este regime aplica-se também aos responsáveis subsidiários como tem sido o

entendimento da Jurisprudência do STA.

4- Prova testemunhal.

É certo que na sentença não se faz referência à prova testemunhal.

Mas tal deve-se ao facto de a mesma além de pouco credível (uma testemunha é sobrinho do recorrente) e as outras duas nada esclarecem quanto à responsabilidade do recorrente na sociedade executada originária.

Por isso tal prova é irrelevante para a decisão colocada pelo recorrente.

De qualquer modo entende-se que no acórdão que vier a ser proferido se deve fazer alusão a esta prova no sentido de a mesma ser inócua para a decisão da causa e assim ser fundamentado o seu desinteresse para a pretensão do pedido do recorrente.

5- Culpa na insuficiência do património da sociedade executada.

Referia o artigo 13.° n.° l do CPT (antes da redacção dada pela Lei n.° 52-C/96,

de 27 de Dezembro e aqui aplicável) que os gerentes são subsidiariamente responsáveis em relação às sociedades em que exerçam funções pelas contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da respectiva sociedade se tornou insuficiente para garantia dos créditos fiscais.

A Jurisprudência do STA tem entendido que essa responsabilidade não se afere apenas em relação às dívidas que tiveram origem enquanto exerceram o cargo de gerentes ( ou administradores ou ainda que tenham exercido funções de administração), mas também em relação àquelas que se venceram no mesmo período ainda que relativas a factos tributários anteriores à sua gerência.

O ónus da prova de que não houve culpa da sua parte (ou seja que actuou como um bom gerente) na insuficiência de bens pertencentes à sociedade executada

incumbia ao recorrente.

Ora essa prova não foi feita.

Da prova documental não resulta que o recorrente tenha actuado com a diligência e competência que são exigidas a um bom gestor.

6- Face ao exposto deve o recurso improceder.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. - Na sentença recorrida, foi considerado que dos elementos dos autos emerge a seguinte factualidade:

1. Nos serviços de finanças de Seixal foi instaurada em 06/01/99, contra a sociedade "MANUEL & MOURA Lda", a execução fiscal n° 2224-99/100004.7 para cobrança da quantia de 6 21.550,26;

2. Tal dívida é relativa a duas liquidações adicionais de IRS dos anos de 1993 e 1994, cujo prazo de pagamento terminou em 17/09/98, e a várias liquidações adicionais de IVA dos anos de 1993 e 1994, e juros compensatórios, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 30/11/98;

3. Por despacho datado de 4 de Maio de 2003 tal execução foi revertida contra o aqui oponente, na qualidade de sócio-gerente da executada originária e a título de responsabilidade subsidiária;

4. Por escritura pública de 12/04/95, realizada no Cartório Notarial do Barreiro, o aqui oponente cedeu a sua quota a António Gilberto Ramalho da Luz, tendo renunciado à gerência;

A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos.

3. - Tendo em conta a factualidade levada ao probatório da sentença e que o recurso é delimitado objectivamente pelas conclusões da alegação da recorrente- artºs. 684º, nº 3 e 690º, nº 1, ambos do CPC e al. e) do artº 2º e artº 281º, estes do CPPT- verifica-se que as questões a decidir consistem em saber se:

a) - A invocação da prescrição em sede de alegações implica alteração da causa de pedir ( conclusões 1ª e 2ª);

b) - O artigo 48° n° 3 da LGT é aplicável ao caso em apreço uma vez que o prazo de cinco anos tem como referencia determinante a data da citação da execução e não a data da liquidação das dívidas tributárias ( conclusões 3ª e 4ª);

c) - se não foi fundamentado o afastamento da prova testemunhal (conclusões 5ª e 6ª) e

d) - se há prova nos autos que afasta a culpa do oponente na insuficiência do património da firma executada (conclusões 7ª e 8ª).

Assim:

a) - Da alteração da causa de pedir:

Na conclusões 1 e 2 a recorrente diz, contra o decidido pelo Mº Juiz recorrido, que a invocação da prescrição em sede de alegações não implica alteração da causa de pedir, além de que a prescrição vem invocada no próprio requerimento de oposição, fazendo parte integrante da mesma e funcionando como causa de pedir.

Compulsando a p.i., vê-se que no seu artº 8º o oponente alegou que : “Consta dos Autos que tais dívidas se reportam a 1993/94, mas deveriam ser pagas, no prazo legal pagamento; nomeradmente:- 1998/09/17 e 1998/11/30; vide nº 3 do Artº 48ª, do D.L. nº 398/98, de 17/12, que contempla a sua prescrição no tocante à reversão”.

No ponto 8º das alegações pré-sentenciais verteu o oponente que: “...atendendo à data da liquidação dos impostos (sendo certo que se reportam a 1993 e 1994), suscita-se a aplicabilidade do preceituado no artigo 48 nº 3 da L.G.T. . Ou seja, ainda que funcionasse a regra da interrupção da prescrição ( que neste artigo se afasta) a citação do devedor subsidiário, ora oponente, efectuada em 12 de Junho de 2003 ocorre após o 5º ano posterior à liquidação”.

Sobre esta temática foi na sentença recorrida tomada a seguinte posição: “Nas suas alegações o oponente veio invocar a prescrição do artº 48.3 da L.G.T.. Para além de não o poder fazer nesta fase processual por configurar uma alteração da causa de pedir, acresce que também não tem razão por a L.G.T. só ser aplicável a partir de 1999, data em que entrou em vigor, pelo que o prazo ali referido ainda não decorrera à data da citação”.

Quid juris?

Ás partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir. (Art° 264° n° 1 do C.P.C.) e definir o objecto do litígio através da dedução das suas pretensões, e no presente caso o oponente baseia a sua pretensão, ao que defende, na prescrição no tocante à reversão que diz estar contemplada no nº 3 do Artº 48ª, do D.L. nº 398/98, de 17/12.

Assim, o tribunal tem que respeitar o pedido da tutela jurídica que lhe foi feito e as alegações dos fundamentos em que ele se baseia e, como o oponente admitira a referida prescrição, não podia o Meritíssimo "Juiz a quo" deixar de declarar a sua in/existência, porque tal não lho permitia o art° 664° do C.P.C.

Neste particular importa determinar qual é a causa de pedir nos presentes autos, sendo certo que a oposição é uma contra - acção do devedor em resposta à acção executiva do credor tendo como finalidade a extinção total ou parcial da execução, a declaração do indevido definitivo da quantia exequenda.

Assim, a solução deste litígio passa por saber qual é a causa de pedir nos presentes autos, sendo certo que, constituindo a oposição à execução uma acção de natureza declarativa dirigida pelo executado contra o exequente, a respectiva petição deve obedecer aos requisitos substanciais e formais exigidos para a impugnação judicial.

Nessa linha, por injunção do artº 108º do CPPT, na petição teriam de ser expostos os factos e as razões de direito que fundamentavam o pedido. Ao oponente cabia, pois, o ónus da alegação dos factos integradores dos fundamentos de oposição legalmente admissíveis, consubstanciando tais factos a «causa de pedir», ou seja, o fundamento do pedido de extinção da execução que deveria ser expressamente formulado, acarretando a falta ou ininteligibilidade do pedido ou da causa de pedir a nulidade por ineptidão da petição inicial ( cfr. artº 193º nº 2, al. a) do CPC ).

Como se vê da p.i. e no tocante à prescrição, o oponente, indicou os factos materiais e jurídicos ( no artº 9º da p.i., quando alega que – “Consta dos Autos que tais dívidas se reportam a 1993/94, mas deveriam ser pagas, no prazo legal pagamento; nomeradmente:- 1998/09/17 e 1998/11/30; vide nº 3 do Artº 48ª, do D.L. nº 398/98, de 17/12, que contempla a sua prescrição no tocante à reversão” e o pedido entendido como a pretensão de tutela jurisdicional visada pelo requerente e que na presente oposição é a extinção da execução em apreço como se vê da sua conclusão.

Dúvidas não sobram, pois, de que o oponente deu a conhecer suficientemente qual o efeito jurídico que pretendia obter pelo que não era permitido ao tribunal «a quo» alterar ou substituir o facto jurídico que aquele invocara como base da sua pretensão de modo a decidir a questão posta ao veredicto judicial, com fundamento numa causa que o oponente não pôs à sua consideração e decisão.

É certo que pode bem acontecer que a causa de pedir invocada expressamente pelo oponente não exclua uma outra que, por interpretação da p.i., seja susceptível de compreender-se naquela mas mesmo nesse caso, como expende o Prof. Vaz Serra in Rev. Leg. Jur., 105º, 233-234, a indicação da causa de pedir tem de ser entendida de modo a corresponder ao sentido que ele quis atribuir a tal indicação, desde que tal sentido possa valer nos termos gerais da interpretação das declarações de vontade.

Ora, da interpretação da p.i., mormente do seu artº9º, vê-se claramente que o oponente invocou como causa de pedir a prescrição da dívida pelo que não podia o Mº Juiz « quo» alterá-la.

Sucede que, como se deixou patenteado acima, nas alegações pré-sentenciais o oponente veio sustentar que“...atendendo à data da liquidação dos impostos (sendo certo que se reportam a 1993 e 1994), suscita-se a aplicabilidade do preceituado no artigo 48 nº 3 da L.G.T.. Ou seja, ainda que funcionasse a regra da interrupção da prescrição ( que neste artigo se afasta) a citação do devedor subsidiário, ora oponente, efectuada em 12 de Junho de 2003 ocorre após o 5º ano posterior à liquidação”, o que não pode deixar de considerar-se, por interpretação da p.i., como susceptível de compreender-se na invocada prescrição que foi causa de pedir indicada inicialmente e tem de ser entendida de modo a corresponder ao sentido que o oponente quis atribuir a tal indicação, pois que tal sentido cabe nos termos gerais da interpretação das declarações de vontade.

Dúvidas não sobram, pois, de que, quanto à prescrição, o oponente deu a conhecer suficientemente as razões de facto e de direito que fundamentam o efeito jurídico que pretendia obter pelo que não era permitido ao tribunal «a quo» alterar ou substituir o facto jurídico que aquele invocara como base da sua pretensão de modo a decidir a questão posta ao veredicto judicial, com fundamento numa causa que aquela não pôs à sua consideração e decisão.

Todavia, essa hermenêutica não foi seguida na sentença recorrida se expenda que tomada a seguinte posição: “Nas suas alegações o oponente veio invocar a prescrição do artº 48.3 da L.G.T.. Para além de não o poder fazer nesta fase processual por configurar uma alteração da causa de pedir, acresce que também não tem razão por a L.G.T. só ser aplicável a partir de 1999, data em que entrou em vigor, pelo que o prazo ali referido ainda não decorrera à data da citação”.

A alteração da causa de pedir apenas respeita à actuação processual do oponente e não do Tribunal não constituindo causa de nulidade da sentença até porque não figurava como tal no artº 125º, nº 1 do CPPT.

É que, embora vigore o princípio do inquisitório pleno consagrado no artº 40º do CPT segundo o qual o juiz não está jungido às provas que as partes apresentarem ou requererem, podendo realizar oficiosamente toda e qualquer diligência de prova, isso não significa que lhe seja lícito investigar factos não alegados pelas partes e/ou que deles se possa servir na decisão final pois que, como determina o artº 660º, nº 2 do CPC, o juiz «não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».

Acresce que, embora não esteja sujeito «às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito»...«só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, salvo o que vai disposto nos artºs 514º e 665º» ( artº 664º do CPC, este como aqueles aplicáveis de acordo com o disposto nos artºs 2º, alínea e) do CPPT).

Todavia, de conformidade com o preceituado no artº 663º do dito CPC deve a sentença tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito mas que se produzam posteriormente de modo a que a decisão corresponda à situação existente no momento do encerramento da discussão, desde que, obviamente, não se produza alteração da causa de pedir.

E vê-se claramente que a consideração de tais factos nas alegações não traduziam alteração da causa de pedir o que, como se disse, só seria possível através da actuação processual do oponente, o que não ocorreu.

Conclui-se, pois, que o oponente arguiu, perante o TT1ª instância, a prescrição da dívida exequenda.

E, se é certo que, em princípio, a prescrição deverá ser invocada pelo executado como fundamento da oposição à execução, uma vez que a mesma é de conhecimento oficioso, como resulta dos artºs 259º do CPT e 175º do CPPT, nada obstando a que, em vez de servir como fundamento da oposição, seja aqui suscitado o seu conhecimento.

Consequentemente, havendo a competência daquele Tribunal ficado esgotada com a prolação da sentença proferida nos autos (artº 666º n.º l) atenta a oficiosidade do conhecimento da prescrição imposta pelo artº 259º do CPT, sempre e só poderá ser equacionada pelo tribunal que detiver ainda a competência para conhecer do recurso como é o caso da 2.ª instância.

Em tal circunstancialismo, com a ressalva de que, apesar de a prescrição ser de conhecimento oficioso, este só deve realizar-se desde que ocorra a sua verificação, impunha-se conhecer prioritariamente da questionada prescrição até porque a mesma, a proceder, acarretaria a prejudicialidade do conhecimento das demais questões ( cfr. artºs 660º nº 2 do CPC), já que a prescrição é uma excepção peremptória que importa a absolvição total ou parcial do pedido executivo (cfr. artºs 493º nº 3 e 496º al. b), ambos do CPC).

Do que vem dito se conclui que no caso concreto não houve uma alteração da causa de pedir nos termos perfilhados na sentença.

b) -Da aplicabilidade do artigo 48° n° 3 da LGT:

Na sentença recorrida, o Mº Juiz « a quo » fundamentou sobre a aplicabilidade do artigo 48° n° 3 da LGT que “... o oponente veio invocar a prescrição do artº 48.3 da L.G.T.(...) também não tem razão por a L.G.T. só ser aplicável a partir de 1999, data em que entrou em vigor, pelo que o prazo ali referido ainda não decorrera à data da citação”.

Aplicando como boa tal doutrina ao caso concreto, o trilho valorativo seguido pelo Mº Juiz obviava à apreciação sobre a ocorrência dos respectivos pressupostos, devendo concluir-se e decidir-se pela improcedência da oposição.

Contra o fundamentado e decidido na sentença se insurge a oponente esgrimindo que o artigo 48° n° 3 é aplicável ao caso em apreço uma vez que o prazo de cinco anos tem como referencia determinante a data da citação da execução e não a data da liquidação das dívidas tributárias e, por consequência, o débito tributário está prescrito, por afastamento do instituto da interrupção da prescrição.

Como salienta o Mº Juiz «a quo» e decorre dos princípios gerais que regem a aplicação da lei no tempo, a bondade do seu entendimento sobre a vigência da LGT terá de ser prismada à luz do disposto no então vigente CPT e não da LGT.

Como se vê das alegações a recorrente pretende que o artigo 48° n° 3 é aplicável ao caso em apreço fazendo nesse âmbito apelo ao facto de as liquidações se reportarem aos anos de 1993 e 1994.

Todavia, ocorrendo os factos nesses anos e, assim, sob o domínio do CPT , será à luz dele que se apreciarão as verificação e consequências da alegada prescrição. Visto que a apreciação da existência da prescrição e seus efeitos se está concretizando no domínio da vigência de lei diferente da que reinava no momento em que os factos aconteceram, haverá que decidir qual dos regimes é o aplicável, atenta a alegação do recorrente de que se aplica o falado regime da LGT, em claro e frontal dissídio com a sentença.

No seu artº 48º nº 1 a LGT veio estabelecer que As dívidas tributárias prescrevem, salvo o disposto em lei especial, no prazo de oito anos contados, nos impostos periódicos, a partir do ano em que se verificou o facto tributário e, nos de obrigação única, a partir da data em que o facto tributário ocorreu”.

Por seu turno e por respeito à qualidade de responsável subsidiário de que o oponente é portador, determina o nº3 do mesmo inciso legal que “A interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produz efeitos quanto ao responsável subsidiário se a citação deste, em processo de execução fiscal, for efectuada após o 5º anos posterior ao da liquidação”.

Dispondo sobre o seu domínio de vigência, o artº 6° do DL n° 398/98, de 17/12 estabelece o seu início em l de Janeiro de 1999, sendo aplicável, à luz do princípio «tempus regit actum», somente aos procedimentos iniciados e aos processos instaurados a partir dessa data.

Todavia, semelhante regime não é aplicável ao caso vertente visto que o normativo em apreço regula uma relação jurídico - material. A norma institui um direito subjectivo em favor do contribuinte sendo, por isso, uma norma material destinada a regular as relações intersubjectivas das pessoas.(1)

Preocupado com a tutela da confiança, segurança e estabilidade dos efeitos jurídicos já produzidos pelos factos, apenas os considera dignos de protecção à luz da lei sob a qual foram produzidos quando deliberadamente seja outra a vontade do legislador expressa na lei nova e conquanto ela não ofenda qualquer princípio constitucional ( cfr. artºs. 277º e 207º da Constituição da República ).

Seguindo essa linha de raciocínio o complexo normativo de direito material acolhido na LGT só será aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor se fosse essa a vontade expressa do legislador.

Essa vontade não está inequivocamente afirmada, devendo resolver-se qualquer dúvida com a ressalva de retroactividade constante do nº 1 do artº 12º do Ccivil.

Mas isso coloca a questão de saber quando é que se entendem produzidos pelos factos que a lei visa regular os efeitos jurídicos a que o Prof. J. Baptista Machado dá resposta na sua obra « Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil», pág. 125:

«Um efeito de direito produziu-se sob o domínio da LA quando na vigência desta lei se verificaram o facto ou os factos que, de acordo com a respectiva hipótese legal da LA, o desencadeiam».

Destarte, aplicando tal doutrina ao caso dos autos, desde o momento em que ocorreram os factos no âmbito do CPT, ficou determinado na ordem jurídica que eles se regiam pelo regime substantivo nele estabelecido.

Assentando, pois, que o artº 6º do Dec. Lei nº 398/98 não atribui eficácia retroactiva às normas de direito substantivo insertas na LGT, e que, quanto às de direito adjectivo apenas institui um direito de opção quanto aos regimes de reclamação nela e no CPT previstos – cfr. artº 3º do DL promulgador-, vejamos então quais os limites de aplicação temporal da LGT tendo em vista o caso dos autos.

Para esse efeito, revelam-se plenamente acertadas as considerações expendidas na sentença recorrida de que ainda não estava em vigor a falada Lei Geral Tributária.

Neste particular, deverá atender-se ao disposto no nº 1 do artº 12º do Ccivil que estabelece que a lei só dispõe para o futuro, salvo se lhe for atribuída eficácia retroactiva pelo legislador caso em que se presumem ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. E também ao nº 2 do mesmo preceito legal que estatui que quando a lei dispuser sobre os efeitos dos factos, a lei nova só visa, em caso de dúvida, os factos novos.

Destarte e ainda de acordo com Baptista Machado, in ob. cit., págs. 99, 100 e Introdução. pág. 234,a lei nova tem de respeitar integralmente as situações jurídicas constituídas « ex lege », por força da verificação de certos factos. Por tal razão, além de acobertada dentro da ressalva da parte final do nº 1, a situação dos autos também se acha englobada na previsão do nº 2 , primeira parte, do referido artº 12º do C. Civil.

Ora, tendo em conta todo o atrás exposto, dúvidas não sobram, que não era aplicável ao caso o artº 48º da LGT mas sim o artº 34º do CPT pelo que, como bem refere o EPGA em seu douto parecer “nunca se verificaria a prescrição, tendo em conta o princípio da aplicação das leis no tempo previsto no art. 297.° do CC, na medida em que não decorreram os 8 anos previstos no artigo 48.° n.° l da LGT, tempo este a contar a partir de l de Janeiro de 1999, (pelo que não faz sentido falar na aplicação do artigo 48.° n.° 3 da LGT) nem o prazo de 10 anos a contar a partir de l de Janeiro de 1994 e 1995, já que as liquidações se reportam aos anos de 1993 e 1994 e que com a instauração da execução em 06/01/99 se interrompeu a prescrição (art. 34.° do CPT).”

Em suma:

O prazo prescricional, cujo decurso extingue o direito do Estado à cobrança do imposto, distingue-se do de caducidade do direito.

Como ensina Carvalho Jordão, "Scientia Jurídica", XVIII, p g. 292,

"O fim da caducidade é pré - estabelecer o tempo em que o direito pode ser exercido, enquanto o fim da prescrição é pôr termo a um direito".

Como é entendimento pacífico da jurisprudência do STA, só a prescrição da dívida exequenda, e não também a caducidade do direito pode servir de fundamento de oposição à execução, nos termos da alínea d) do artº 286º do CPT, sendo a caducidade fundamento de impugnação judicial da liquidação, enquanto arguida de ilegalidade concreta.

Seja como for, porque a prescrição é de conhecimento oficioso como decorre do artº 259º do CPT, nada obstava a que se apreciasse a sua verificação.

No talante à interrupção do decurso do prazo, determina o artº 34º nº 3 do CPT que a prescrição interrompe-se com a instauração do processo executivo ( cfr. artº 267º nº 1 do CPC) e que o prazo recomeça a contar-se decorrido um ano sobre a paragem da instância, o que quer dizer que o tempo que vier a decorrer após esse ano, se soma ao que tiver decorrido desde o início do prazo de prescrição até à instauração da acção executiva.

No caso vertente, como se vê dos autos, a dívida exequenda provém de IRS e IVA referentes aos anos de 1993 e 1994, havendo a execução sido instaurada em 06/01/1999.

O artigo artº 6° do DL n° 398/98, de 17/12 estabelece o seu início em l de Janeiro de 1999, referindo-se à aplicação no tempo, das normas processuais que compõem a LGT, não das normas de direito substantivo que eventualmente a integrem, as quais não havendo norma expressa a estatuir a sua aplicação retroactiva, só regem para o futuro, nos termos do n° l do artigo 12º do Código Civil.

Em matéria de prescrição, também por se tratar de matéria de natureza substantiva, não há que recorrer, quanto ao direito subsidiário aplicável, ao disposto no artigo 2° do CPT, que visa a integração de lacunas do processo tributário, mas sim às normas gerais sobre a matéria constantes do Código Civil.

E face ao n° 2 do artigo 297º do Código Civil, o novo prazo de prescrição das obrigações fiscais previsto no artigo 48º da LGT, só se aplicaria aos prazos em curso, a partir da entrada em vigor deste preceito legal e apenas se for mais favorável ao contribuinte, caso contrário o prazo prescricional a considerar será o anteriormente previsto no artigo 34º do CPT.

O prazo de prescrição das obrigações tributárias era de 10 anos no âmbito do Código do Processo Tributário, que é o aplicável, pelo que não se verifica a prescrição do imposto, por não ter decorrido aquele prazo.

Afastada a aplicabilidade do artº 48º da LGT, tal implica a prejudicialidade da exegese do regime inovatório de interrupção consagrado no seu nº 3 visando os responsáveis subsidiários.

Porque assim, vendo-se nos autos, que a dívida exequenda provém de IRS e de IVA dos anos de 1993 e 1994, o prazo prescricional é de 10 anos e, no talante à interrupção do decurso do prazo, determina o artº 34º nº 3 do CPT que a prescrição ocorre com a instauração do processo executivo ( cfr. artº 267º nº 1 do CPC) e que o prazo recomeça a contar-se decorrido um ano sobre a paragem da instância, o que quer dizer que o tempo que vier a decorrer após esse ano, se soma ao que tiver decorrido desde o início do prazo de prescrição até à instauração da acção executiva.

Inverificáveis, pois, estas circunstâncias, afastada fica a operância da prescrição de 10 anos e do mecanismo interruptor do regime consagrado no artº 34º do CPT, que é, em bloco, o aplicável.

Consequentemente, improcedem o fundamento do recurso sob análise.

c) - Da não fundamentação do afastamento da prova testemunhal:

Diz o oponente que o Meritíssimo Juiz na douta sentença, não fundamentou o afastamento da prova testemunhal cuja inquirição incidiu sobre a circunstância do oponente não desempenhar de facto funções de gerência á data da constituição das dividas tributárias.

Mais aduz que a falta de fundamentação, mesmo pela negativa, impossibilitou uma análise criteriosa assente em juízos de razoabilidade da convicção do Exmo Sr. Juiz.

Incumbe ao Tribunal o conhecimento de todas as questões suscitadas pelas partes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art. 660° n.° 2 do Código de Processo Civil (CPC), ex vi do art. 2° al. f) do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), pelo que, em face da p.i., deve identificar-se como thema decidendum as questões ali suscitadas e acabadas de sintetizar.

Assim, na sentença recorrida havia apenas obrigação de conhecer das questões suscitadas pelo oponente.

Por outro lado, a pronúncia judicial exigida pelo nº 2 do artº 660 do CPC sobre todas as questões suscitadas pelas partes, não tem de ser expressa, podendo ser implícita ou genérica, desde que seja possível reconstituir o pensamento do juiz sobre determinada questão, através dos motivos da sentença e, designadamente, pode nem existir, se ficar prejudicada pela solução dada a outra questão, como expressamente se prevê no citado preceito legal (cfr. Prof A. Reis, CPC, V, 1981, p.63 ).

No que tange à falta de fundamentação na sentença do afastamento da prova testemunhal cuja inquirição incidiu sobre a circunstância do oponente não desempenhar de facto funções de gerência à data da constituição das dividas tributárias, se é certo que «...a não especificação dos fundamentos de facto...da decisão...» constitui causa de nulidade da sentença prevista no nº 1 do 125º do CPPT ( que não foi arguida e não podem em princípio, conhecer-se oficiosamente, salvo no uso dos poderes consentidos pelo nº 2 do artº 712º do CPC), há, no entanto, que distinguir a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada.

Por outro lado, a faculdade concedida pelo nº 2 do artº 712º do CPC citado de este tribunal anular a decisão fáctica com fundamento em deficiência, obscuridade ou contraditoriedade só deverá ser usada quando o tribunal recorrido tenha deixado de apreciar questão de que devesse conhecer e não houvesse no processo elementos bastantes para essa apreciação, caso em que o processo teria de baixar àquele tribunal, situação que não ocorre no caso concreto, em que é possível, porque existem nos autos os meios probatórios para o efeito, alterar a matéria de facto por via da sua reanálise motivada pelo recurso em que a decisão sobre a mesma é controvertida.

A insuficiência ou mediocridade da motivação pode afectar o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

E, saber se determinados factos deviam ou não ter sido objecto de produção de prova e apreciação na sentença, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca já no âmbito da validade substancial da sentença, que não no da sua validade formal, ou seja, o facto de na sentença não ter sido considerada factualidade referida pelo Recorrente nem justificada a desconsideração dos meios probatórios em que esteia, poderá constituir erro de julgamento, mas já não nulidade da sentença.

Na sentença deram-se como assentes os factos discriminados no probatório, segundo o Mº Juiz porque “...dos elementos dos autos emerge” tal factualidade.

E, motivando a decisão fáctica, expendeu que “A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos”.

Assim, a sentença recorrida contém fundamentação fáctica e jurídica. No entanto, importa aquilatar se o afastamento da prova testemunhal constitui erro de julgamento.

Mias uma vez estamos de acordo com o EPGA quando sustenta que, embora na sentença não se faça referência à prova testemunhal, isso se ficou a dever ao facto de a mesma além de pouco credível (uma testemunha é sobrinho do recorrente e as outras duas nada esclarecem quanto à responsabilidade do recorrente na sociedade executada originária) e, por isso, irrelevante para a decisão colocada pelo recorrente.

Até porque, como se disse, a matéria alegada se traduz em assacar à sentença o vício de erro de julgamento sobre a matéria de facto, adere-se ainda ao entendimento do Distinto PGA no sentido de que neste acórdão se deve fazer alusão a esta prova no sentido de a mesma ser inócua para a decisão da causa e assim ser fundamentado o seu desinteresse para a pretensão do pedido do recorrente.

É o que passaremos a fazer.

A fase instrutória do processo foi preenchida pela prova testemunhal, num total de três testemunhas: um engenheiro mecânico que teve contactos com a sociedade executada por causa do seu trabalho; um sobrinho e um antigo colega de trabalho do oponente numa empresa (cfr. Acta de fls. 54 a 56).

Das alegações apresentadas pelo oponente (a fls. 57/59) decorre que considera aquele que, face aos depoimentos prestados pelas testemunhas, no sentido geral de os colocar à margem de qualquer acto de gestão praticado na e pela sociedade executada e, até, longe das suas instalações, logrou provar o ónus de prova que sobre a FªPª impendia.

Valorando a prova produzida e sujeita à livre apreciação do Tribunal, formou-se convicção no sentido de não considerar provados os factos supra referidos, embora sem se referir aos depoimentos prestados pelas testemunhas.

Mas, é manifesto que de tais depoimentos ressaltam claramente as contradições em que incorrem, alguma inverosimilhança, o que, aliado ao facto de ter sido o tribunal a presidir à diligência probatória, lhe permitiu apreender as reacções produzidas perante as questões colocadas ao ponto de as considerar completamente destituídas de valor probatório.

E propendemos a concordar com o Mº Juiz « a quo» pois algumas das afirmações das testemunhas revelam um misto de estranheza e de surpresa (caso da primeira testemunha) e, também, de manifesta falta de convicção perante a razão de ciência do testemunho prestado (as segunda e terceira testemunhas).

Senão vejamos:

• A testemunha João Augusto Alegrias Almeida, engenheiro mecânico, disse:

“A Empresa Manuel e Moura, Lda., dedicava-se à serralharia. Teve contactos com essa empresa por causa do seu trabalho. Quem o atendia na parte técnica era o, Sr. Coelho e na parte de oficina era o Sr. Victor. A celebração dos contratos não era com ele.

Conheceu o Sr. Moura Lopes nos estaleiros das obras, não sabe o que é que ele lá fazia.”

Assim, de útil, o que se retira deste depoimento é que apesar de a testemunha ter contactos profissionais com a sociedade executada e de conhecer pessoalmente o oponente, “não sabe o que é que ele lá fazia.”

• A testemunha Hélder António Silva Vagante, sobrinho do oponente e sócio com ele numa outra empresa, disse que “Não sabe quando é que o tio saiu da Manuel e Moura, Lda.

O tio tinha um parque onde funcionavam várias empresas. A .Manuel e Moura, Lda., era uma dessa empresas e pertencia-lhe. Quem trabalhava lá e dava as ordens eram o Sr. Coelho e o Sr. Vítor. Não classifica o tio como gerente daquela empresa, até porque ele estava mais na de construção civil, que também funcionava nesse parque. Isto aconteceu por volta de 1992, 1993.”

Estas afirmações são perfeitamente inócuas: não sabe quando é que o tio saiu da empresa, o que lá fazia, opinando que não poderia classificar o seu tio como gerente daquela empresa porque ele se dedicava mais à construção civil.

• Afirmou a testemunha António José Dias de Castro Freitas que trabalhou com o Sr. Moura Lopes numa outra firma Estaforma-formação de Pessoal e Informática, Lda.,em 1993-1994 e 1995 parte final. (...).

Pensa que a Manuel e Moura, Lda, era igual à Estaforma-formação de Pessoal e Informática, Lda. Nesta empresa o Sr. Moura Lopes era sócio majoritário conjuntamente com outra empresa de que também era dono. Também era sócio gerente, mas no dia a dia confiava nos outros sócios que lá estavam. Os documentos tinham que ser todos assinados por ele. Nada era feito contra a sua vontade e quando isso acontecia havia problemas. Pensa que saiu da Manuel e Moura, Lda, em 1995, as pessoas que estavam à frente da mesma eram o Sr. Vítor e o Sr. Coelho que deram formação na sua empresa a título individual.”

É patente a de convicção perante a razão de ciência do testemunho prestado por esta testemunha que se limitou a estabelecer um paralelo entre o modelo de gestão adoptado pelo oponente numa outra empresa de que também era sócio-gerente e em que a testemunha trabalhara, concluindo que o oponente, por certo, aplicava esse critério de gestão na sociedade executada em que, por conseguinte, “Nada era feito contra a sua vontade e quando isso acontecia havia problemas.”

Mais uma vez se realça a sagacidade do parecer do EPGA:- se certo que na sentença não se faz referência à prova testemunhal, objectivamente, tal deve-se ao facto de a mesma além de pouco credível (uma testemunha é sobrinho do recorrente) e as outras duas nada esclarecem quanto à responsabilidade do recorrente na sociedade executada originária.

Por isso tal prova é irrelevante para a decisão colocada pelo recorrente.

Tudo ponderado, não pode o Tribunal retirar bom valor probatório dos depoimentos produzidos para o sentido que vinha defendido pelo oponente.

Acresce que se é verdade que o princípio da aquisição processual nos diz que o material necessário à decisão e aduzido ao processo por uma das partes - sejam alegações, sejam motivos de prova, pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo; pertence à comunidade dos sujeitos processuais. (Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-209. No mesmo sentido veja-se, do mesmo autor Do Conceito de Prova em Processo Civil. l 66).

Resulta do exposto que a aplicação do princípio da “livre apreciação” só será admissível se não for arbitrária, i. é, se tiver uma justificação razoável.

Ora, como melhor infra se verá, o ónus de alegação é consequência do regime de ónus de prova a cargo do oponente o qual é determinado pelo regime substantivo que enforma a relação jurídica tributária controvertida, nos termos gerais do artº 342º nº l C. Civil.

Segundo ele, a parte que deve exercer a actividade probatória relativamente aos factos que servem de fundamento à acção, de acordo com o princípio do dispositivo e sob pena de correr o risco de ver inferida a pretensão que deduziu em juízo (artº 516º CPC) é a parte que exerce o direito de acção, no caso, a oposição à execução fiscal revertida contra o responsável subsidiário.

As provas têm por função a demonstração da 'realidade dos factos (artº 341º C. Civil), pelo que não é juridicamente admissível postergar as normas de direito probatório e os critérios 'legais de eficácia probatória dos meios de prova, salvo em caso de disposição legal expressa nesse sentido, na medida em que o princípio da livre apreciação cede em face do princípio da prova legal, ou seja, cede perante provas com valoração legalmente tabelada, v.g. presunções legais, documentos e confissão.

A nosso ver, foi o que aconteceu no caso vertente, operando com o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma hierarquização, de acordo com a convicção que geram realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto.

É a prova livre, que se contrapõe à prova legal ou tarifada e a prova necessária e cujo alcance prático é o de que a lei não deve fixar as conclusões que o juiz tirará dos diversos meios de prova pois a relevância probatória destes será aquela que tiverem naturalmente no espírito do julgador.

Por força de tal princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo ( bem como, porventura, da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência da vida e do conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas. O que decide é a verdade material e não a verdade formal (cfr. M. Andrade, Noções Elementares Proc. Civil, 2ª. Ed., 356; A . Varela, Man. Proc. Civil, 2ª ed., 471 e Castro Mendes, Dir. Proc. Civil, 1980, III-206) (2).

É assim que, a nosso ver, os depoimentos das testemunhas e a demais prova carreada pelo recorrente, em confronto com a prova produzida pela AT, resultam descredibilizados e, nessa medida, são de desatender.

O recorrente insurge-se contra tal entendimento pelas razões já antes expostas, sustentando, fundamentalmente, que não foi devidamente acatado o regime da livre apreciação da prova sobretudo na vertente testemunhal.

O princípio da livre apreciação entrecruza-se necessariamente com o da imediação e o da aquisição processual por força do qual os materiais ( afirmações e provas ) aduzidos por uma das partes ficam adquiridos para o processo, sendo atendíveis mesmo que sejam desfavoráveis à parte contrária.

Seguindo essa perspectiva, dúvidas não sobram de que a imediação postula que o julgador se assegure da verdade ou falsidade de uma alegação diminuindo o mais possível o número de transmissões de conhecimentos que se fazem com o fim de o juiz se convencer dela e justifica-se pelo óbvio motivo de que cada uma daquelas transmissões pode representar, muito naturalmente, uma fonte possível de falseamento do facto transmitido. É por isso que a imediação traz implicado que, as provas pessoais, resultantes da actuação das pessoas – testemunhas, peritos, as próprias partes, por via de depoimento e confissão, por oposição às provas reais exaradas em coisas, mormente os documentos- devem ser produzidas oralmente perante o juiz, vale dizer, que pela necessária adopção do princípio da oralidade se torna exigível que a produção da prova decorra em sessão de actos praticados oralmente, ou seja, em audiência contraditória.

O princípio da imediação do qual é inseparável o da livre apreciação aqui em causa, cumpre-se na perfeição se o juiz que procede à produção da prova nos sobreditos termos for o mesmo a decidir sobre o valor probatório dos elementos adquiridos nos autos, não fosse a imediação o contacto directo do tribunal com os elementos do processo por forma a assegurar ao julgador, de modo mais perfeito, o juízo sobre a veracidade ou falsidade duma alegação (cfr. Anselmo de Castro, Dir. Proc. Civ. Decl., 1ª ed., 3º-175).

Mas, nesse desideratum, o facto de haver prova documental, designadamente autêntica, tal não implica que o juiz decisor fique amarrado inexoravelmente ao conteúdo desses documentos, sendo-lhe permitida a livre apreciação da prova com o sentido e alcance de tal regime retro explicitado.

E, a nosso ver, o uso de tal princípio pelo Sr. Juiz recorrido não nos merece qualquer censura, concordando-se inteiramente com a fundamentação fáctica expendida na sentença cujo probatório se mantém.

Conclui-se, pois, que na sentença recorrida se ponderaram todos os elementos de prova relevantes pelo que a sentença não está afectada na sua validade jurídica sendo intangível o seu valor doutrinal porque nela se fixaram os factos essenciais e que relevam para a decisão da causa.

d) - Da culpa do oponente na insuficiência do património da firma executada.:

Para além das questões relacionadas com a prescrição e da omissão de fundamentação do afastamento da prova testemunhal na sentença, já resolvidas, o «thema decidendum» tendo em conta as causa de pedir invocadas na p.i., é saber se ocorre a ilegitimidade do oponente (artºs.1º a 7º e 9º), o que passa também por ajuizar se o oponente teve culpa na insuficiência do património social pelas razões melhor explicitadas nas suas alegações pré-sentenciais produzidas a fls. 57/59 em que se defende que a responsabilidade do oponente é a decorrente do regime consagrado no artº 24º nº 1 da LGT.

Como é sabido, as dívidas exequendas referem-se a IRS e IVA dos anos de1993 e 1994 e vem o oponente invocar a sua ilegitimidade com base em não ter exercido de facto a gerência durante o período que reputa juridicamente relevante, na ausência de culpa na insuficiência patrimonial.

A esse respeito, do probatório fixado, resulta que por despacho datado de 4 de Maio de 2003 tal execução foi revertida contra o aqui oponente, na qualidade de sócio-gerente da executada originária e a título de responsabilidade subsidiária e que por escritura pública de 12/04/95, realizada no Cartório Notarial do Barreiro, o aqui oponente cedeu a sua quota a António Gilberto Ramalho da Luz, tendo renunciado à gerência.

E, porque considerou que a responsabilidade do oponente deveria determinar-se pelo regime ínsito no artº 13º do CPT e o oponente não provou que não teve culpa na insuficiência patrimonial, provando-se outrossim que o oponente foi gerente no período a que respeitam as dívidas, apesar da liquidação ser posterior, julgou verificados os pressupostos da responsabilidade subsidiária e, consequentemente, improcedente a oposição.

Conforme a jurisprudência corrente, as normas de responsabilização dispõem sobre direito material e não adjectivo, razão porque, em harmonia com o preceituado no art.º 12° do C.Civil, será de aplicar o regime consignado por aquela em cuja vigência se tenham verificado os respectivos pressupostos da obrigação de responsabilidade.

Donde que, face aos períodos temporais a que se reportam as dívidas exequendas, logo se conclui que, como foi entendido na decisão recorrida, ser aplicável o regime estatuído no artigo 13° CPTributário por força do qual ao chamamento dos responsáveis subsidiários passou a bastar o exercício efectivo das funções de gerência, sendo-lhes, contudo, possível eximirem-se à responsabilização na medida em que logrem demonstrar que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais. Ou seja:- existe, em tal regime, uma presunção legal de culpa dos gerentes na diminuição do património da sociedade executada, culpa essa de todo distinta da eventual culpa na não entrega do imposto nos cofres do Estado, cabendo aos gerentes chamados, por isso , fazer a prova do contrário para a ilidirem, sob pena de a decisão a proferir em tal matéria lhes ser desfavorável.

Na senda do Ac- deste Tribunal , tirado no Rec. n.º 315/97, de 98.05.05, “A culpa -...- consiste na omissão reprovável de um dever de diligência, que é de aferir em abstracto (a diligência de um bom pai de família), quer no que respeita à responsabilidade extracontratual, quer no domínio da responsabilidade contratual - cf. artigos 487º, n.º 2 , e 799º , n.º 2 do Código Civil; .....Culpa, no sentido restrito traduz-se na omissão da diligência exigível. O agente devia ter usado de uma diligência que não empregou - devia ter previsto o resultado ilícito, afim de o evitar e nem sequer o previu. Ou , se previu , não fez o necessário para o evitar , não usou das adequadas cautelas para que ele se não produzisse -...”.

A ser assim, como é, presumindo a lei a culpa dos gerentes na insuficiência patrimonial, decorrente de causalidade adequada entre a conduta e o resultado, caberá àqueles demonstrar que este se verificou por circunstâncias anormais , incontroláveis e à revelia da conduta que tenham adoptado no exercício das respectivas funções.

«In casu» concluiu o Sr. Juiz «a quo» que recaiu sobre o oponente a presunção legal de culpa face à insuficiência do património da sociedade para pagamento dos tributos dívida.

Os pressupostos das obrigações ocorreram sob o domínio do CPT, pelo que será à luz deles que se apreciará a responsabilidade do oponente como gerente.

Assim, ao tempo em que os factos ocorreram era o art° 13° do CPT na versão originária que enunciava o regime de tal obrigação.

Na verdade, com a entrada em vigor do Código de Processo tributário (01/07/1991 - art° 2° do DL n° 154/91, de 23/04) a responsabilidade dos administradores e gerentes voltou a fundar-se numa responsabilidade funcional presumida (iuris tantum).

No seio deste regime (CPT) há igualmente que salientar a inversão do ónus da prova, passando a competir aos administra-dores, gerentes e outras pessoas que exerçam de facto funções de administra-ção, a demonstração de que não tiveram culpa pelo dano indirecto sofrido pelo credor Estado ou Segurança Social em consequência do património da sociedade se ter tomado insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

Com a entrada em vigor da Lei Geral Tributária (DL n° 398/98, de 17/12), novo regime veio a ser consagrado, através do seu art° 24° que não é aplicável ao caso concreto pois, ao dispor sobre os efeitos dos factos - pressupostos da obrigação de responsabilidade apenas visa os factos novos e que, assim, é inaplicável às obrigações por ele previstas cujos pressupostos, segundo a lei antiga- o artº 13º do CPT- ocorreram sob o domínio desta lei, só se aplicando aquele às obrigações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência

Nos termos fixados pelo regime acabado de expor e tendo presente que ao caso dos autos se aplica o citado art° 13° do CPT, provada a gerência de direito, o que aconteceu no caso dos autos beneficia a exequente Fazenda Pública da presunção da gerência de facto, que decorre daquela qualidade, pelo que dispensada está da sua prova, para obter a reversão da execução.

Cabe, assim, ao gerente, alegar factos que, a provarem-se ilidam ou, pelo menos, criem fundada dúvida sobre aquela presunção, prova que terá de ser convincente.

Segundo o referido regime, os pressupostos da obrigação de responsabilidade de que tratamos são a existência de uma nomeação ( por contrato ou deliberação ) para qualquer dos órgãos representativos da sociedade ( gerência de direito ou nominal ) e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade (gerência de facto ). Só com a verificação dos dois pressupostos se constitui a obrigação de responsabilidade.

A natureza da litigada responsabilidade aproxima-se à da responsabilidade por débito alheio de natureza semelhante à fiança, tendo o estabelecimento de tal responsabilidade na sua raiz uma ideia de culpa funcional, pelo que só quem for membro dos corpos sociais pode ser responsabilizado. Só quanto a esses se pode afirmar a pressuposição que justifica a responsabilidade:- dever pagar a dívida em representação da sociedade e não o ter feito. Só quem for, em cada momento, membro dos órgãos sociais tem o poder e o dever funcional de agir em representação da pessoa colectiva.

Haveria que determinar, pois, se o oponente era gerente da executada originária no período em que ocorreu o pressuposto de facto do tributo, e/ou na data em que a contribuição estava posta à cobrança.

A razão de ser do mencionado preceito é a de que são os administradores e os gerentes os órgão representativos das sociedades de responsabilidade limitada. São eles quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos.

Os actos que praticam pela sociedade produzem os seus efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria.

A responsabilidade constante do referido preceito legal, todavia, não se satisfaz com a simples gerência nominal.

É necessário que tal gerência, como expende ALBERTO XAVIER-Manual de Direito Fiscal, Vol. I, p g. 139:

"...tenha sido efectiva, de facto, traduzida, portanto, na prática de actos de administração ou disposição, em nome e no interesse da sociedade. Doutro modo faltaria o pressuposto que informou o regime legal e que radica na presunção de uma culpa funcional ".

Daí que deva sempre pressupor-se uma conexão entre um comportamento e um resultado pois que é a possível ligação entre o exercício de cargos directivos e o não cumprimento de determinadas obrigações fiscais que leva a lei a tornar responsáveis os titulares de certos órgãos das sociedades. Essa responsabilidade deve por isso limitar-se às pessoas que exerçam efectivamente tais cargos, pois em relação às restantes não chega a existir a conexão em que se funda a presunção legal .

No regime dos citados preceitos, para além dos requisitos gerência de facto/gerência de direito, exige-se agora a necessidade da existência de culpa funcional, configurando-se a responsabilidade de que vimos falando não como objectiva, antes como assente na culpa funcional daqueles gestores, referidas não tanto ao incumprimento da obrigação de pagamento do tributo mas antes ao depauperamento do património da sociedade impeditivo da satisfação dos créditos. Para tanto, foi instituída uma presunção «iuris tantum», a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência para o obrigado subsidiário.

Como bem refere o Mº Juiz « a quo», na vigência do Código de Processo Tributário, cabia ao oponente, como gerente, provar não ter tido culpa.

Donde que, nas situações relatadas em que as dívidas se constituíram e/ou cujo prazo legal de pagamento terminou no período de gerência do cargo do oponente, o nexo causal entre a inobservância culposa das disposições legais ou estatutárias destinadas à protecção dos credores por parte do gerente e o seu resultado danoso - a insuficiência património - tem de ser provado pelo oponente.

Sendo a responsabilidade subsidiária uma responsabilidade de garantia legal que apenas se efectiva preenchidos que sejam os seus pressupostos ou requisitos legais, entre os quais figura o da insuficiência do património societário, sem que se demonstre tal insuficiência não existe possibilidade de derivação da responsabilidade em causa, por isso tendo, manifestamente, natureza garantística, de fiança.

Mas não é qualquer insuficiência provada mas tão-só aquela que foi determinada pelo exercício culposo do gerente chamado.

Em vista de julgarmos se ocorre ou não a ilegitimidade do oponente nos termos da al. b) do nº 1 do artº 286º do CPT quanto aos tributos em apreço, já se viu que se prova nos autos o exercício da gerência e, na afirmativa, a ausência da culpa a que se refere o artº 13º do CPT.

Ora, e como se viu, do probatório decorre que ficou provada nos autos a gerência de direito do oponente e, não logrou o oponente fazer prova em contrário, quer da sua gerência de facto, quer da sua culpa na insuficiência do património da sociedade para a satisfação dos créditos fis-cais.

Improcedem assim todas as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso.

4. - Termos em que acordam os Juizes deste Tribunal em, negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs.

(1) A declaração da prescrição da dívida compete também aos Serviços competentes da AF consoante o disposto na al. g) do artº 43º do CPT e importa a absolvição do executado do pedido porque facto extintivo do efeito jurídico pretendido na execução fiscal.

À partida, não poderá dizer-se que a prescrição não pode ser atendida em certas espécies processuais como a impugnação e/ou recurso, por aqui se discutirem as ilegalidades inerentes ao acto tributário e, no caso, o instituto da prescrição nada ter a ver com a liquidação que haja sido operada ou venha a operar-se, pois que se situa para além dela.

Com efeito, constituindo a prescrição uma excepção peremptória, em que o facto relevante (decurso de determinado prazo) dá origem à extinção do efeito jurídico inicialmente pretendido (cumprimento da obrigação tributária), nada obsta a que possa ser invocada em impugnação ou recurso, atacando não o acto formal de liquidação mas a obrigação tributária, independentemente de esta ter dado azo ou não a uma liquidação.

Este é aliás o entendimento perfilhado no douto Ac. do S.T.A. de 22-10-97 (recurso n.°21.813) onde expressamente se refere: "O facto da lei evidenciar a prescrição como fundamento de oposição falando de «prescrição da dívida exequenda», não quer dizer que a prescrição releve apenas em relação a uma obrigação tributária liquidada..."

"Mas isso não quer dizer que a causa de extinção por prescrição não possa situar-se em momento anterior ao do acto da liquidação ... e, como tal, não possa ser invocada, em outros campos como em sede de impugnação judicial ... como fundamento de ilegalidade da dívida cujo cumprimento então se exija e cuja legalidade se queira, então, controverter".

Ora, é efectivamente possível a apreciação da prescrição da obrigação tributária até em sede de impugnação, devendo a AT, de posse de todos os elementos relevantes para a situação, apreciar e decidir como ela se concretiza em cada caso concreto.

A ratio do instituto da prescrição liga-se a razões de certeza, de segurança e de paz jurídica, pelo qual se extingue a obrigação tributária; e daí a sua natureza de direito substantivo.

Assim, quando seja ultrapassado tal prazo em relação a todas as obrigações, estaremos face a uma situação em que as liquidações acabam sendo atingidas por via da obrigação tributária originária estar prescrita, situação aliás compreensível, na harmonia do sistema tributário, pois que não teria qualquer sentido estar-se em sede de impugnação e/ou recurso a avançar com a apreciação contenciosa de uma liquidação cuja originária obrigação tributária se encontra prescrita, devendo assim ser sentenciada em sede de execução fiscal caso esta exista e em que a inutilidade da lide será, pois, patente.

(2) De acordo com o ensinamento de Cavaleiro Ferreira, Curso Proc. Penal, 1956, II-316, o princípio da imediação pode ser considerado sob duas perspectivas. Em primeiro lugar, consiste no dever de apreciar ou obter os meios de prova mais próximos ou directos; e, em segundo lugar, na recepção da prova pelo órgão legalmente competente.

Na verdade e no ensinamento do Prof. Castro Mendes in Do Conceito de Prova em Processo Civil, 166, este princípio diz-nos que o material necessário à decisão e aduzido por uma das partes – sejam alegações, sejam motivos de prova – pode ser tomado em conta mesmo a favor da parte contrária àquela que o aduziu. Reputa-se adquirido para o processo, pertencendo à comunidade dos sujeitos processuais e isso também por homenagem ao princípio da cooperação de harmonia com o qual todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade.

Lisboa, 05/04/2005

Gomes Correia

Casimiro Gonçalves

Ascensão Lopes