06223/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O facto das conclusões apresentadas pelo recorrente referirem vícios que não haviam sido arguidos, não justifica que não se conheça do recurso.

2. Por outro lado, embora as conclusões não sejam modelares, basta que resulte delas o quadro sintético das questões a decidir e que haviam sido referidas nas alegações para que se deva conhecer do recurso.

3. Não há que conhecer do teor das conclusões que versem sobre novos vícios que não haviam sido arguidos.

4. Não resultando do art.39º n.º 4 da CRP nem de qualquer outro preceito a atribuição de competência para o cancelamento de alvarás, tem, por isso, o legislador ordinário inteira liberdade para definir qual o órgão competente para o efeito.

5. A exploração da rádio por entidade diversa do titular do alvará determina sempre o cancelamento deste, (cfr. Art. 34.º al. c), do D.L. 130/97).

6. Não existe vicio de desvio de poder quando o acto administrativo é praticado no exercício de um poder vinculado.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A “Editora ...., Lda.”, com sede na Av. ...., em Seia, interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação, de 3/10/2001, da Alta Autoridade Para a Comunicação Social, que procedeu ao cancelamento do alvará da “Rádio Beira Alta”.

A entidade recorrida respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.

Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, a recorrente apresentou alegações, onde veio a formular as seguintes conclusões:

“A) Considerando, por um lado, que, de harmonia com o art. 268º., nº 3, da CRP, os actos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos e considerando, por outro lado, que a recorrida deliberou o cancelamento do alvará da “Rádio Beira Alta”, nos termos e com os fundamentos constantes da decisão final proferida em 3 de Outubro de 2001, invocando tão só e expressamente o “... disposto na al. c) do art. 34º. do D.L. nº 130/97, de 27/5, conjugado com o disposto no art. 2º do mesmo decreto lei e no art. 31º da Lei nº 87/88, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 2/97, de 18/1.,.”, por alegadamente ocorrer a exploração da rádio por entidade diversa da titular do alvará, é essa deliberação, com esse específico fundamento fáctico e legal, e não com quaisquer outros ali não expressos que está sob censura;

B) Reconhecendo a entidade recorrida, explicitamente, que esse fundamento legal já não vigorava na ordem jurídica portuguesa à data da prolação daquela deliberação, isso equivale a admitir que inexistia o fundamento invocado e que a deliberação se terá sustentado num fundamento diferente daquele que consta do teor da deliberação e da notificação feita ao ora requerente, o que configura manifesta violação do disposto no art. 268º. nº 3 da CRP, por carência de fundamentação e por falta de notificação e verificando-se uma absoluta falta de forma legal;

C) Ainda de acordo com o corpo daquela disposição expressamente invocada pela recorrida, não competia a esta deliberar o cancelamento dos alvarás de radiodifusão. A competência para tanto é deferida conjuntamente aos “... membros do Governo responsáveis pelas áreas das comunicações e da comunicação social ...”;

D) Não tendo a recorrida invocado na sua deliberação qualquer outro fundamento legal que a legitimasse a cancelar o alvará, quando no caso lhe competia apenas emitir um parecer, decorre daí necessariamente que a recorrida extravasou as suas competências, usurpando declaradamente as que, no contexto da sua fundamentação, cabiam a membros do Governo;

E) Por outro lado, nos termos do art. 39º, nº 4, da CRP, não está conferida à AACS, agora recorrida, a competência para proceder ao cancelamento do alvará de rádio e muito menos um poder de cancelamento sumário apenas o de intervir nos processos de licenciamento de estações emissoras de rádio, viola a Constituição qualquer norma ordinária que, nessa matéria, assegure competências diferentes, por excesso, daqueles que ali estão previstos, mais a mais quando, como é o caso, atinge o núcleo de direitos, liberdades e garantias fundamentais, nomeadamente a liberdade de imprensa e de meios de comunicação social;

F) O legislador, ao integrar entre as causas de cancelamento do alvará de radiodifusão o fundamento constante do aludido art. 34º., c), do D.L. 130/97, ou seja, “a exploração da rádio por entidade diversa do titular”, visou “atacar” as situações de cedência de exploração estabelecidas de forma voluntária, negociada e não as situações em que tal ocorreu contra a vontade e sem autorização do titular do alvará, como prefigura o caso em apreço;

G) Tendo a recorrente declarado que não abdicava dos direitos sobre a titularidade do alvará e também do direito à sua renovação e ao invocar esse direito à renovação, tal equivale à ratificação do processo desencadeado para o efeito, sendo certo que tinha sido apresentada toda a documentação necessária à instrução do respectivo pedido, tendo inclusivamente sido paga a taxa de utilização;

H) A recorrida violou igualmente o dever pedagógico e não meramente repressivo ou sancionatório, que decorre do seu magistério de influência (art. 3º, g) da Lei 43/98, de 6/8) e do seu poder fiscalizador previsto no art. 4º f) e n) do mesmo preceito – que inculca o dever de adoptar providências antes de enveredar pelas medidas-limite de repressão em respeito sempre dos interesses do público e do direito deste a ser informado que foi posto em crise , actuando assim em desvio de poder”

A entidade recorrida contra-alegou, mantendo a sua posição no sentido da improcedência do recurso

O digno Magistrado do M.P., no seu parecer final, entendeu que, nos termos do nº 4 do art. 690º. do C.P. Civil, não se devia tomar conhecimento do recurso e, para o caso de assim se não considerar, devia ser-lhe negado provimento.

A recorrente foi notificada para se pronunciar sobre a questão prévia suscitada no referido parecer, nada tendo dito.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Em 30/3/89, foi atribuído à recorrente, um alvará para o exercício da actividade de radiodifusão, nos termos constantes do documento de fls. 8 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

b) Em 29/3/99, José Luís Dias Fonseca, afirmando-se director e representante da “Rádio Beira Alta – EPE, Lda.”, solicitou, à Alta Autoridade para a Comunicação Social, a renovação do alvará;

c) Na reunião plenária de 24/8/2001, a Alta Autoridade Para a Comunicação Social deliberou o seguinte:

“1. A Alta Autoridade para a Comunicação Social recebeu, em 16/10/2000, remetido pelo ICS um pedido de renovação do alvará da “Rádio Beira Alta” formulado pelo seu director, José Luís Dias da Fonseca

2. Analisado o processo concluiu-se que a entidade que solicitou a renovação do alvará, que instruiu o processo e apresentou a documentação referente ao projecto radiofónico a prosseguir não era, afinal, o legítimo titular do alvará.

3. Com efeito, o titular do alvará, a “Editora .... Lda.” viria a contactar a AACS, em final de Fevereiro do corrente ano, informando que o mesmo fora requerido por “entidade que não tem autoria para o fazer”. Posteriormente, e a solicitação da AACS, esclareceu que “tal indivíduo (José Dias da Fonseca) apropriou-se em exclusivo do projecto, desenvolvendo-o por sua conta e risco e sem nunca dar qualquer satisfação à nossa empresa (...)”.

4. Esta situação, sumariamente descrita, viola frontalmente a legislação em vigor no momento que a renovação do alvará foi requerida, em especial a al. c) do art. 34º. do D.L. nº 130/97, de 27/5, que determina o cancelamento do alvará sempre que se verifique “a exploração da rádio por entidade diversa do titular do alvará”, como ocorreu no presente caso.

5. O mesmo Decreto-Lei, no seu art. 2º., estabelece que o exercício da actividade de radiodifusão só é permitido mediante a atribuição de alvará conferido nos termos legais. O art. 31º. da Lei nº 87/88, com a redacção dada pela Lei 2/97, de 18/1, considera “actividade ilegal radiodifusão” a que é exercida por quem não se encontra devidamente licenciado.

6. Em face da situação exposta, a Alta Autoridade para a Comunicação Social delibera comunicar à Editora ...., Lda., com sede na Av. 1º. de Maio, nº 20, Seia, a sua intenção de cancelar o alvará com o fundamento constante nesta deliberação, solicitando-lhe que nos termos e prazos dos arts 100 e segs. do CPA apresente as alegações que entender convenientes”;

d) Na reunião de 3/10/2001, a Alta Autoridade para a Comunicação Social deliberou o seguinte:

“1. Em 14/8/2001, a Alta Autoridade para a Comunicação Social manifestou a intenção de cancelar o alvará da “Rádio Beira Alta” em respeito pelo disposto na al. c) do art. 34º. do D.L. 130/97, de 27/5, por estar a ser explorada por quem não estava devidamente licenciado para o efeito.

2. Esta decisão foi anunciada ao legítimo titular do alvará, a “Editora ...., Lda.” e a José Dias da Fonseca, que tomara a iniciativa de solicitar a renovação do alvará junto do ICS.

3. José Dias da Fonseca não reagiu à Comunicação da AACS. Quanto à Editora, limitou-se a solicitar que o alvará não lhe fosse retirado e se mantivesse sob a responsabilidade da empresa.

4. Ocorre porém que a .... não só não desencadeou o processo conducente ao pedido de renovação do alvará como, conforme consta da correspondência enviada para a AACS, reconheceu que o Sr. José Dias da Fonseca se tinha “apropriado” do projecto e que o desenvolvia “por sua conta e risco” sem nunca dar satisfação dos seus actos.

5. Do exposto resulta que a situação anteriormente referenciada a de exploração do alvará por entidade que não é o seu legítimo proprietário não sofreu, posteriormente, qualquer alteração, o que equivale a constatar que não se constituiu nenhuma causa justificativa que conduza a AACS a reequacionar o sentido da sua deliberação de 14 de Agosto último.

6. Resta, assim, converter em definitiva a decisão provisória já tomada, comunicando-o às entidades interessadas para os efeitos adequados e produzir o seguinte:

7. DECISÃO FINAL

Apreciado um pedido de renovação do alvará da “Rádio Beira Alta”, que emite na frequência de 93,6, FM, no Concelho de Seia, e tendo presente que a entidade que o solicitou e apresentou documentação referente ao projecto radiofónico a prosseguir não é o legítimo titular do alvará, a Alta Autoridade para a Comunicação Social, atento o disposto na al. c) do art. 34º. do D.L. nº 130/97, de 27/5, conjugado com o disposto no art. 2º. do mesmo Decreto Lei e no art. 31º. da Lei nº 87/88, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 2/97, de 18/1, delibera proceder ao seu cancelamento e dar desse facto conhecimento à “Editora Serra da Estrela Lda.”, a José Dias da Fonseca, ao Instituto das Comunicações de Portugal e ao Instituto da Comunicação Social”.

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2.2.1. O digno Magistrado do M.P. pronunciou-se pelo não conhecimento do recurso, com o fundamento que as conclusões apresentadas pela recorrente não são uma verdadeira síntese das alegações, quer pela sua extensão (são maiores que as alegações), quer pelo seu conteúdo (nelas são arguidos vícios não invocados nas alegações nem sequer na petição inicial).

Afigura-se-nos, porém, que esta questão prévia não procede.

Efectivamente, o facto de nelas se referirem vícios que não haviam sido arguidos, constitui fundamento para não conhecer do teor daquelas onde tal ocorre, mas não justifica que não se conheça do recurso.

Por outro lado, embora as conclusões em causa não sejam modelares, parece-nos que delas resulta o quadro sintético das questões a decidir e que haviam sido referidas nas alegações (onde, note-se, se deu por reproduzido o teor da petição de recurso).

Assim sendo, improcede a arguida questão prévia.

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2.2.2. Nas conclusões A) e B) da sua alegação, a recorrente invoca a violação do art. 268º., nº 3, da C.R.P, com o fundamento que a entidade recorrida reconhecera que o fundamento legal referido na deliberação impugnada já não vigorava na ordem jurídica, pelo que ela se terá sustentado num fundamento diferente do que consta do teor dessa deliberação e da notificação que lhe fora efectuada.

Este vício não foi invocado na petição de recurso nem no texto das alegações.

Como é sabido, as conclusões são proposições sintécticas que emanam naturalmente do que se expôs ao longo da alegação, destinando-se a resumir, para o Tribunal “ad quem”, o âmbito do recurso e os seus fundamentos.

Por isso, não devem ser tomadas em consideração as conclusões que versem sobre matéria relativamente à qual não se encontra qualquer referência no texto das alegações.

Assim, porque o convite feito ao abrigo do nº 3 do art. 690º do C.P. Civil não poderia servir para arguição de um vício não invocado nas alegações, não há que conhecer do teor das referidas conclusões.

Nas conclusões C) a E) da sua alegação, a recorrente imputa à deliberação impugnada o vício de incompetência, por a competência para o cancelamento dos alvarás de radiodifusão caber, conjuntamente, aos membros do Governo responsáveis pelas áreas das Comunicações e da Comunicação Social, sendo inconstitucional, face ao que dispõe o art. 39º., nº 4, da CRP, qualquer norma ordinária que nessa matéria assegure competências diferentes.

Mas não tem razão.

Efectivamente, o art. 4º., al. b), da Lei nº 43/98, de 6/8, estabelece expressamente que a Alta Autoridade para a Comunicação Social tem competência para atribuir licenças para o exercício da actividade de rádio, bem como para atribuir ou cancelar os respectivos alvarás ou autorizar a sua transmissão

E não se pode afirmar que essa norma é inconstitucional, visto que nem do citado art. 39º., nº 4, nem de qualquer outro preceito, resulta a atribuição de competência para o cancelamento de alvarás, tendo, por isso, o legislador ordinário inteira liberdade para definir qual o órgão competente para o efeito.

Nas conclusões F) e G) da sua alegação, a recorrente invoca a violação do art. 34º., al c), do D.L. 130/97, de 27/5, porque, no caso, não ocorreu uma cedência negociada da exploração do alvará, devendo considerar-se que ela ratificara o processo de renovação do alvará

Mas este vício também não se verifica.

Na verdade, como a própria recorrente reconhece, a “Rádio Beira Alta” estava a ser explorada por entidade diversa do titular do alvará. E ainda que não tenha existido qualquer contrato com vista à cedência dessa exploração, o que é certo é que também não se pode considerar demonstrado que a exploração da rádio pelo José Dias da Fonseca se verificava contra a sua vontade. Efectivamente, apesar dessa situação ocorrer há vários anos, a recorrente não tomou qualquer diligência no sentido de lhe pôr termo, fosse judicial ou extrajudicialmente. Assim sendo, e ainda que se considerasse que a recorrente ratificara a renovação do alvará pedida pelo José Dias da Fonseca, sempre o seu cancelamento deveria ser como foi decretado, ao abrigo da citada al. c) do art. 34º.

Finalmente, na conclusão H), a recorrente imputa à deliberação impugnada o vício de desvio de poder, por o cancelamento do alvará dever ser precedido de outras medidas de carácter pedagógico.

Mas não tem razão.

Vejamos porquê.

O vício de desvio de poder consiste “no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder” (cfr. Freitas do Amaral in “Direito Administrativo”, vol. III, pag. 308).

Deste modo, a procedência deste vício depende do acto recorrido ter sido praticado no exercício de um poder discricionário e da alegação e prova, pelo recorrente, do motivo principalmente determinante da prática do acto (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 20/10/87 in AD 324º-1484, de 16/2/89 in AD 336º-1460, de 8/2/89 in A.D. 350º-173 e de 24/2/87 in AD 313º-73, este último do Pleno).

No caso em apreço, a deliberação recorrida foi praticada no exercício de um poder vinculado, pois, verificada a situação prevista na norma da al. c) do art. 34º do D.L. nº 130/97, a Alta Autoridade não tinha a liberdade de determinar ou não o cancelamento do alvará, de acordo com o que considerasse mais adequado para o interesse público, mas estava obrigada a ordenar tal cancelamento.

Assim sendo, nunca ela poderia estar inquinada do vício de desvio de poder.

Portanto, e improcedendo também esta conclusão da alegação da recorrente, deve negar-se provimento ao presente recurso contencioso.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 200 e 100 Euros.

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Entrelinhei: não

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Lisboa, 27 de Janeiro de 2005

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo