0728/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Salvo os casos de nulidade do acto, doutros de conhecimento oficioso, ou quando venha a revelar-se pela consulta do processo instrutor, o tribunal não pode conhecer de vício não alegado na petição de recurso e apenas mencionado nas conclusões das alegações finais, pois é na petição que o recorrente, cumprindo o ónus do art. 36º, nº 1, al. d), da LPTA, delimita o âmbito do recurso contencioso.

II- No domínio dos actos vinculados, quer quanto à competência, quer quanto ao objecto ou conteúdo, o tribunal sindica a legalidade do acto independentemente dos preceitos que neste tiverem sido invocados para justificar a sua competência e a solução decisória, pois, havendo outras normas que as legitimem, a existência de erro nessa invocação não gera a anulação do acto, mas a respectiva desconsideração, a benefício do princípio da Legalidade.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I –

A… recorre do acórdão do T.C.A. que negou provimento ao recurso contencioso da deliberação da ALTA AUTORIDADE PARA A COMUNICAÇÃO SOCIAL de 3.10.01, que procedeu ao cancelamento do alvará da C….

Nas suas alegações, a recorrente termina enunciando as seguintes conclusões:

“a) Nas suas alegações de recurso para o Tribunal Central Administrativo, a ora recorrente deu como reproduzida a sua petição de recurso, na qual, nos seus arts. 15º e 16º aludia à circunstância de o cancelamento do seu alvará de radiodifusão se ter louvado não só e expressamente no "...disposto na alínea c) do art. 34º do Decreto Lei nº 130/97, de 27 de Maio, conjugado com o disposto no art. 2º do mesma Decreto-Lei e no artigo 31º da Lei n, 87/88, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n. 2/97, de 18 de Janeiro...”, asserção que é repetida no art. 3º, alínea b) das mesmas alegações;

b) As suas conclusões A) e B) então apresentadas, evidenciaram esse facto e extraem as respectivas consequências jurídicas;

c) O Venerando Tribunal "a quo", entendendo que tais conclusões não estavam fundamentadas nas alegações, deixaram de as conhecer, incorrendo assim numa nulidade, nos termos do art. 660º n. 2 e 668º, n. 1, d), ambos da CPC, e num erro de julgamento;

d) Ainda que não tivesse sido suscitada, sempre se verificaria uma nulidade que era de conhecimento oficioso, qual fosse a de uma deliberação sustentar-se num fundamento legal que a recorrida reconheceu já não vigorar na ordem jurídica portuguesa à data da prolação daquela deliberação;

e) O que equivale também a admitir que inexistia o fundamento invocado e que a deliberação se terá sustentado num fundamento diferente daquele que consta do teor da deliberação e da notificação feita ao ora Rqte, assim se violando o art.. 268º, n. 3 da CrepP (por carência de fundamentação expressa e acessível e por falta de notificação, tanto mais que se tratava de um acto afectando direitos ou interesses legalmente protegidos);

f) Acresce que o Tribunal recorrido apreciou as conclusões C) a E) no quadro da Lei n. 43/98 de 6/8 (o diploma realmente aplicável), ignorando a argumentação de que não foi com base nesse diploma que a deliberação foi tomada e notificada, mas com base num outro diploma já revogado. Procedendo assim, o Tribunal "a quo" incorreu igualmente em erro de julgamento e na nulidade de conhecer de uma questão de que não podia tomar conhecimento, porque fora do quadro legal em que estava colocada pela entidade recorrida e que fora objecto de impugnação,

g) Da mesma forma o Tribunal "a quo" incorre em violação da lei constitucional e da lei ordinária quando não atende às inconstitucionalidades materiais invocadas e à incompetência e usurpação de poderes também suscitadas;

h) Também ocorre uma violação do princípio constitucional da igualdade (cfr. arts. 18º a 20º das alegações) o teor do art. 34º do DL n. 130/97 de 27/5, de que a decisão recorrida não conheceu, sendo certo que também era de conhecimento oficioso”;

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público é de parecer que o recurso não merece provimento.

Colhidos os visto legais, cumpre agora decidir.

- II –

O acórdão considerou provada a seguinte matéria de facto:

a) Em 30/3/89, foi atribuído à recorrente um alvará para o exercício da actividade de radiodifusão, nos termos constantes do documento de fls. 8 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

b) Em 29/3/99, B…, afirmando-se director e representante da “C…" solicitou à Alta Autoridade para a Comunicação Social, a renovação do alvará;

c) Na reunião plenária de 24/8/2001, a Alta Autoridade Para a Comunicação Social deliberou o seguinte:

‘1. A Alta Autoridade para a Comunicação Social recebeu, em 16/10/2000, remetido pelo ICS um pedido de renovação do alvará da “C…” formulado pelo seu director, B… .

2. Analisado o processo concluiu-se que a entidade que solicitou a renovação da alvará, que instruiu o processo e apresentou a documentação referente ao projecto radiofónico a prosseguir não era, afinal, o legitimo titular do alvará

3. Com efeito, o titular do alvará, a “A…” viria a contactar a AACS, em final de Fevereiro do corrente ano, informando que o mesmo fora requerido por “entidade que não tem autoria para o fazer’. Posteriormente, e a solicitação da AACS, esclareceu que "tal individuo (B…) apropriou-se em exclusivo do projecto, desenvolvendo-o por sua conta e risco e sem nunca dar qualquer satisfação à nossa empresa (...)”.

4. Esta situação, sumariamente descrita, viola frontalmente a legislação em vigor no momento que a renovação do alvará foi requerida, em especial a al. c) do art. 34º. do D.L. nº 130/97, de 27/5, que determina o cancelamento do alvará sempre que se verifique ‘a exploração da rádio por entidade diversa do titular do alvará”, como ocorreu no presente caso.

5. O mesmo Decreto-Lei, no seu art. 2º., estabelece que o exercício da actividade de radiodifusão só é permitido mediante a atribuição de alvará conferido nos termos legais. O art. 31º da Lei nº 87/88, com a redacção dada pela Lei 2/97, de 18/1, considera ‘actividade ilegal radiodifusão’ a que é exercida por quem não se encontra devidamente licenciado.

6. Em face da situação exposta, a Alta Autoridade para a Comunicação Social delibera comunicar à A…, com sede na Av. …, nº …, Seia, a sua intenção de cancelar o alvará com o fundamento constante nesta deliberação, solicitando-lhe que nos termos e prazos dos arts 100 e segs. do CPA apresente as alegações que entender convenientes;

d) Na reunião de 3/10/2001, a Alta Autoridade para a Comunicação Social deliberou o seguinte:

“1. Em 14/8/2001, a Alta Autoridade para a Comunicação Social manifestou a intenção de cancelar o alvará da “C…” em respeito pelo disposto na al. c) do art. 34º do D.L. 130/97, de 27/5, por estar a ser explorada por quem não estava devidamente licenciado para o efeito.

2. Esta decisão foi anunciada ao legítimo titular do alvará, a “A…" e a B…, que tomara a iniciativa de solicitar a renovação do alvará junto do ICS.

3. B… não reagiu à Comunicação da AACS. Quanto à A…, limitou-se a solicitar que o alvará não lhe fosse retirado e se mantivesse sob a responsabilidade da empresa.

4. Ocorre porém que a A… não só não desencadeou o processo conducente ao pedido de renovação do alvará como, conforme consta da correspondência enviada para a AACS, reconheceu que o Sr. B… se tinha “apropriado" da projecto e que o desenvolvia “por sua conta e risco" sem nunca dar satisfação dos seus actos.

5. Do exposto resulta que a situação anteriormente referenciada – a de exploração do alvará por entidade que não é o seu legitimo proprietário – não sofreu, posteriormente, qualquer alteração, o que equivale a constatar que não se constituiu nenhuma causa justificativa que conduza a AACS a reequacionar o sentido da sua deliberação de 14 de Agosto último.

6. Resta, assim, converter em definitiva a decisão provisória já tomada, comunicando-o às entidades interessadas para os efeitos adequados e produzir o seguinte:

7. DECISÃO FINAL

Apreciado um pedido de renovação do alvará da “C…”, que emite na frequência de …, FM, no Concelho de Seia, e tendo presente que a entidade que o solicitou e apresentou documentação referente ao projecto radiofónico a prosseguir não é o legitimo titular do alvará a Alta Autoridade para a Comunicação Social, atento o disposto na ai. c) do art. 34º do D.L. nº 130/97, de 27/5, conjugado com o disposto no art. 2º do mesmo Decreto-lei e no art. 31º da Lei nº 87/88, com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 2/97, de 18/1, delibera proceder ao seu cancelamento e dar desse facto conhecimento à “A…, a B…, ao Instituto das Comunicações de Portugal e ao Instituto da Comunicação Social”.

- III –

O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso da deliberação pela qual a AACS determinou o cancelamento do alvará de radiodifusão da C…, atribuído à recorrente.

Nas alegações do recurso jurisdicional, esta começa por dizer que o acórdão cometeu nulidade (ou em erro de julgamento), em virtude de ter considerado que não podia conhecer de um dos fundamentos do recurso expresso nas alegações (finais) e respectivas conclusões – o de que a deliberação se sustentava num fundamento legal que a entidade recorrida reconheceu já não vigorar na ordem jurídica portuguesa à data da respectiva prolação.

Efectivamente, o acórdão recorrido salientou (cf. fls. 243 v.º) que esse vício não fora invocado na petição de recurso, nem nas alegações finais, mas unicamente nas conclusões destas, apresentadas a convite do tribunal, o que era impeditivo de que dele se conhecesse.

A questão poderia revestir-se de alguma dúvida se se tratasse apenas de a recorrente ter vindo, nas conclusões das suas alegações, invocar um vício que não constava do corpo das mesmas.

Mas não oferece dificuldades se esse vício não se mostra invocado na petição de recurso, pois nesse caso extravasa claramente da delimitação do âmbito do recurso feita pelo recorrente nessa peça processual, cumprindo o comando da lei de processo que o vincula a “expor com clareza os factos e as razões de direito que fundamentam o recurso” e a indicar “precisamente os preceitos ou princípios de direito que considere infringidos” – art. 36º, nº 1, al. d) da LPTA. Como tem sido afirmado em diversos acórdãos deste S.T.A., a invocação superveniente de vícios só pode ter lugar em caso de nulidade (absoluta), pois desta pode conhecer-se a todo o tempo e oficiosamente, ou quando aqueles venham a revelar-se pela consulta do processo instrutor (v. Acs. de 26.3.03, proc.º nº 422/02, 27.3.03, proc.º nº 979/02 e Jurisprudência nele citada). As alegações finais servem para complementar e desenvolver o ataque ao acto feito na petição adentro do prazo da respectiva impugnação, sendo a sua justificação possibilitar ao recorrente uma tomada de posição face aos termos como a entidade recorrida e eventuais contra-interessados responderam e contestaram, e aos subsídios probatórios trazidos pela incorporação do instrutor ou doutros documentos.

Ora, nem se põe a hipótese do superveniente conhecimento do vício, nem o vício em causa configura uma nulidade do acto. A invocação, pelo acto administrativo, de normas que já não se acham em vigor no momento da respectiva prática redunda, em princípio, num erro de direito que gera anulabilidade (cf. os arts. 133º e 135º do CPA). É que, para além doutro tipo de considerações que se aqui caberiam, poderão existir na ordem jurídica outros preceitos, não expressamente convocados pelo acto, que legitimem a sua prática, sobretudo se os poderes nele materializados são vinculados. Quando assim é, não releva que o fundamento legal que para que a Administração concretamente apelou seja incorrecto ou inaplicável, pois “neste tipo de acto o que importa, para saber se a lei foi cumprida, é ver se ele se conforma ou não com os seus pressupostos legais, independentemente da motivação expressa que tenha sido utilizada” – Ac. deste S.T.A., Pleno, de 29.11.05, proc.º nº 509/05.

Acresce que não é exacto que se esteja na presença de um caso de carência absoluta de forma legal (al. f) do nº 2 do art. 133º do CPA), pois não se descortina, nem a recorrente indica, qual seria a forma de que o acto se deveria legalmente revestir e que não respeitou.

Finalmente, a pretensa “falta de fundamentos” do acto também não é de conhecimento oficioso nem pode dar corpo à nulidade ou invalidade do acto, caindo antes na regra geral da anulabilidade. Assim tem sido repetidamente decidido neste S.T.A. – v., por todos, o Ac. de 14.12.05, proc.º nº 807/05. Quanto aquilo que a recorrente apelida de “falta de notificação” (da fundamentação alegadamente omitida), nem sequer seria vício susceptível de inquinar a deliberação impugnada, pois é aspecto exterior e posterior ao acto, já pertencente ao momento procedimental da respectiva comunicação ao interessado. Prende-se, quando muito, com a sua eficácia, e não com a validade.

O acórdão recorrido não padece, por isso, de nulidade por omissão de pronúncia ou de erro de julgamento.

Alega depois a recorrente (conclusão F) que o tribunal a quo apreciou a matéria das anteriores conclusões C) a E) - fls. 74 – “no quadro da Lei n. 43/98 de 6/8 (o diploma realmente aplicável), ignorando a argumentação de que não foi com base nesse diploma que a deliberação foi tomada e notificada, mas com base num outro diploma já revogado”.

A matéria em questão era a da arguida incompetência da entidade recorrida para proceder ao cancelamento do alvará, competência essa que pertenceria somente ao Governo.

São inteiramente transponíveis os considerando atrás produzidos acerca do controlo dos pressupostos dos actos vinculados, com primazia sobre o controlo dos fundamentos utilizados – que se revela importante nos actos de matriz discricionária. Seja relativamente ao conteúdo ou objecto do acto, seja quanto à competência, o que é preciso é que exista norma que habilite o órgão decidente ao exercício dos poderes que o acto materializa, independentemente de essa norma coincidir, ou não, com aquela em que o mesmo em concreto se louvou. O apelo de norma inaplicável, quando exista outra que tem real aplicação e confere ao órgão competência, é um simples erro não invalidante, pois o acto conforma-se, quanto à competência, com a exigência da lei.

O que faz com que o juiz do contencioso administrativo só actue como bom fiscal da Legalidade se conhecer do vício de incompetência do autor do acto desconsiderando a norma invocada pela Administração e aplicando a que ao caso couber. Ora, a própria recorrente concorda que a Lei nº 43/98 é o “diploma realmente aplicável”.

A alegação da recorrente suscita ainda as seguintes questões:

a) Inconstitucionalidade material da lei, por ter entregue a um órgão de fiscalização poderes de cancelamento de alvarás, não compreendidos no art. 39º, nº 4;

b) Violação do princípio da igualdade, por o regime da radiodifusão ser de desfavor relativamente ao regime da televisão, já que a exploração da actividade por entidade diversa da titular, em lugar de dar origem ao “cancelamento sumário do alvará”, leva a uma sanção acessória que pode ser apenas de suspensão por um período não superior a 6 meses;

c) Violação do “dever pedagógico”, e não meramente repressivo, pelo não exercício do poder de fiscalização e de empregar outras providências antes de enveredar por medidas-limite (no contexto das alegações da recorrente, a arguição deste vício surge associada aos termos desvio de poder e usurpação de poder).

Relativamente à primeira, será errado extrair do art. 39º, nº 4, da CRP a conclusão de que a mesma só quis entregar à AACS funções no âmbito do licenciamento de estações emissoras, ficando assim definido, por exclusão, que não possuem competência para o cancelamento de alvarás. O que o nº 4 diz é que a AACS “intervém nos processos de licenciamento”, sem circunscrever essa intervenção ao momento por assim dizer constitutivo da obtenção do alvará, e sem que isso implique forçosamente o afastamento do órgão da respectiva retirada. Decisivo é, porém, o teor dos nº s 1 e 2, o primeiro definindo, de um modo geral os fins a prosseguir pela AACS (onde cabem, sem esforço, poderes como os que foram exercidos), o segundo deixando inteiramente à lei ordinária a definição das “demais funções e competências da Alta Autoridade para a Comunicação Social...”.

É inconsistente alegar-se que o princípio da igualdade reclama para a rádio um tratamento igual do dado à televisão em matéria de sancionamento das violações à lei, designadamente a exploração por actividade diferente da titular. São, objectivamente, actividades e situações diferentes, a poder justificar opções distintas do legislador. Basta pensar no número incomparavelmente maior de licenças de radiodifusão atribuídas, o que torna o cancelamento de uma delas uma medida bem menos gravosa à luz dos interesses do público.

Finalmente, a recorrente defende que foram violados os arts. 3º, al. g), e 4º, als. f) e n) da Lei nº 43/98, de 6.8. No seu modo de ver, estas normas imporiam que a recorrida, antes de proceder ao cancelamento do alvará, deveria tomar outras medidas, de carácter pedagógico e não repressivas.

De sublinhar, desde logo, que a um tal vício não poderia caber, em caso algum, a qualificação de desvio de poder ou usurpação de poder.

Tal como o acórdão recorrido já fizera notar, desvio de poder é o exercício de poderes fora do respectivo fim legal, e só se concebe a propósito de poderes predominantemente discricionários. De qualquer modo, sempre faltaria da parte da recorrente a indicação do motivo desviante com que o acto teria sido praticado, bem como o respectivo confronto com o fim da lei.

Usurpação de poder também não pode haver, pois esta é uma forma qualificada e agravada de incompetência, em que o órgão administrativo exerce poderes reservados à jurisdição dos Tribunais, e não é essa a ilegalidade que a recorrente entrevê no acto impugnado.

Mas, independentemente de erros de qualificação, a alegação da recorrente improcede. A lei entregou em simultâneo à AACS diversos tipos de poderes, entre os quais existem, realmente, poderes fiscalizadores propriamente ditos, poderes para aplicar coimas por contra-ordenações, e poderes para determinar o cancelamento de alvarás. De notar que sob a fórmula utilizada pelos preceitos que a recorrente convoca (al. g) do art. 3º e f) e n) do art. 4º) se acolhem não apenas as tais intervenções de carácter “pedagógico”, mas igualmente reacções de índole repressiva e ablativa como as que o acto impugnado materializa.

Além disso, a lei não estabelece que o cancelamento do alvará, quando para tal existir fundamento, deve ser antecedido (ou substituído) por outra qualquer medida “não repressiva”. Aqui, como noutras zonas da actividade administrativa, essas escolhas hão-de guiar-se por critérios de justiça, adequação e proporcionalidade. Não sendo denunciada, pela recorrente, a violação de nenhum destes princípios, a arguição feita é desprovida de qualquer consistência.

Improcede, deste modo, a totalidade das alegações da recorrente.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 300,00 €

Procuradoria: 50%.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2006. – J Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.