Quem foi o relator do acórdão 652/03.0TYVNG-R.P2?

O relator foi Aristides Rodrigues de Almeida, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 652/03.0TYVNG-R.P2?

O acórdão foi proferido em 07 de março de 2013.

652/03.0TYVNG-R.P2

Sumário

I - No domínio do CPEREF, com a declaração de falência do promitente vendedor, extingue-se o contrato-promessa sem eficácia real em que o falido é promitente vendedor, excepto se o liquidatário judicial, no uso de um direito potestativo, optar pela celebração do contrato prometido, mas sem que o promitente comprador lhe possa impor essa opção. II - O contrato-promessa com efeitos meramente obrigacionais tem por objecto uma prestação de facere, pelo que a posição de promitente comprador não lhe confere, por si só, um direito real susceptível de fundar um pedido de restituição ou separação de um bem do falido apreendido para a massa falida. III - O promitente comprador que tem a tradição da coisa prometida exerce poderes de facto sobre ela como mero detentor e não como verdadeiro possuidor, excepto se tiver invertido o título de posse ou se o promitente vendedor lhe tiver transmitido a posse da mesma coisa. IV - O direito de retenção é um direito real de garantia, cuja função social é servir de garantia de pagamento de um crédito, pelo que, em caso de venda coerciva do bem sobre que esse direito incide, o direito não obsta à apreensão nem à venda do bem, transferindo-se para o produto da venda.

Texto

Recurso de Apelação Processo n.º 652/03.0TYVNG-R.P2 [Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia] Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto: I. Por apenso ao processo de falência da sociedade B…, LDA., sociedade comercial por quotas, NIPC ………, com sede em …, Matosinhos, veio C…, solteira, com o BI nº ……. e NIF ………, residente em Vila Real, instaurar contra a MASSA FALIDA da referida sociedade, os CREDORES DA MASSA FALIDA e a própria FALIDA, acção declarativa com processo comum para verificação ulterior de créditos ou de outros direitos. Para o efeito, alegou que em 9 de Maio de 2003 celebrou com a B…, Lda. um contrato-promessa de uma fracção num empreendimento que esta estava a construir, tendo pago o sinal de €50.000,00. Em Novembro desse ano a promitente-vendedora entregou à autora as chaves da fracção, tendo a autora passado a usá-la e frui-la de modo exclusivo, publica e pacificamente. Perante o incumprimento da promitente-vendedora da obrigação de celebração da compra e venda prometida, em Setembro de 2007 a autora instaurou uma acção judicial pedindo a sua condenação a restituir-lhe o sinal em dobro, acção que veio a terminar mediante transacção judicial na qual a ré confessou os factos alegados pela autora e esta desistiu da instância em relação aos seus pedidos. Na altura a autora efectuou ainda um reforço do sinal no valor de €2.950,00 e continuou a ocupar e usar a fracção, pese embora esta se encontrar ainda inacabada. Sobre a fracção encontram-se ainda inscritas duas hipotecas a favor de terceiro. Entretanto a promitente-vendedora foi declarada falida e a fracção prometida vender foi apreendida no processo de falência e colocada à venda pelo administrador judicial, o qual não cumpriu o contrato-promessa. A terminar a autora formulou os seguintes pedidos: A.1] ser proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial em falta substituindo-se a 1ª R. e a 3ª R. pela autora na titularidade na titularidade da fracção objecto da promessa. A.2] declarando-se transferida a favor da autora tal fracção; A.3] declarar-se que as 1ª e 3ª RR. são responsáveis e devedoras para com a autora do valor que se vier a apurar a título de prejuízos patrimoniais pelos trabalhos em falta na fracção; A.4] declarar-se que assiste o direito da autora de se livrar da sua obrigação de pagar a parte do preço em falta por compensação com esse valor a apurar; A.5] serem os RR. condenados a reconhecer os pedidos formulados em A.1] a A.5; A.6] Propondo-se a autora pagar o preço ainda em dívida no valor que se vier a apurar na fase de instrução por prova mediante perícia técnica; A.7] Serem as 1ª e 3ª RR. condenadas a entregar à autora os montantes dos débitos garantidos pelas hipotecas voluntárias e arresto inscritos no registo sobre a fracção, para efeitos de expurgação de tais ónus os encargos ou o valor neles correspondente à fracção, mais juros respectivos vencidos e vincendos, até pagamento integral; A.8] Declarar-se a extinção e o levantamento da apreensão da fracção no processo de falência; A.9] Serem as RR. condenadas a reconhecer o pedido formulado em A.7]; Caso estes pedidos não obtenham vencimento: B.1] Seja reconhecido o incumprimento do contrato-promessa pela 1ª e 3ª RR.; B.2] Sejam as 1ª e 3ª RR. condenadas no pagamento à autora da quantia de €105.900, a título de devolução do sinal em dobro, e respectivos juros desde a data da citação até efectivo e integral pagamento; B.3] Declarar-se que a autora é titular do direito de retenção da fracção; B.4] Serem as RR. condenadas a reconhecer o pedido formulado em B.1] a B.3]. Caso estes pedidos não obtenham vencimento: C.1] Declarar-se que a A exerce os poderes de facto sobre a fracção a título de posse, actuando por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade; C.2] Declarar-se a separação ou, caso assim não se entenda, a restituição da fracção autónoma e dois lugares de garagem dos autos à autora; C.3] Serem as RR. condenadas a reconhecer os pedidos formulados em C.1] e C.2], e, em consequência, a procederem à separação ou, caso assim não se entenda, à restituição da fracção à autora, abstendo-se de por qualquer via, forma ou meio perturbarem, impedirem ou impossibilitarem o exercício da posse sobre a fracção autónoma e dois lugares de garagem por parte da autora; C.4] Declarar-se a extinção e o levantamento da apreensão da fracção no processo de falência; C.5] Serem as RR. condenadas a reconhecer o pedido formulado em C.3]. A acção foi contestada apenas pela ré Massa Falida, a qual não se pronunciou sobre os factos alegados e excepcionou apenas a caducidade do direito de acção, com o fundamento de que esta foi instaurada mais de um ano após o trânsito em julgado da declaração de falência. Findos os articulados, o Tribunal proferiu despacho saneador no qual, conhecendo da excepção da caducidade, decidiu que “caducou o direito da autora propor a presente acção para separação e restituição…, pelo que, também por este motivo, julgo improcedente a acção por extemporânea.” Dessa decisão foi interposto recurso pela autora e, conhecendo do recurso, este Tribunal da Relação do Porto decidiu revogar “o despacho recorrido, na parte em que nele se decidiu julgar procedente a excepção peremptória da caducidade no que tange ao pedido de substituição e/ou restituição de bens, devendo por isso, os autos prosseguir a sua tramitação” Regressados aos autos à 1.ª instância foi proferida sentença, na qual sem qualquer fundamentação se decidiu julgar “a acção procedente e, consequentemente, procedente o pedido principal formulado, com a consequente restituição à autora do imóvel em causa e a sua separação da massa falida.” Do assim decidido, veio agora a ré Massa Falida interpor recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões: A. Nos termos do disposto no art. 164º-A, nº 1, do CPEREF, com a declaração de falência, extingue-se o contrato promessa, sem eficácia real e ainda não cumprido, celebrado pelo falido; B. À parte não falida nesse contrato promessa, não assiste o direito à execução específica; C. O contrato promessa celebrado entre a Autora e a Falida extinguiu-se com a declaração de falência desta; D. O pedido principal formulado pela Autora … pressupõe a existência do direito à execução específica por parte da Autora, assim como a sua procedência; E. Ao julgar este pedido como procedente, a Mma. Juiz a quo, decide expressamente contra a lei, concedendo à Autora um direito que a lei lhe nega especificamente; F. A ausência de impugnação dos factos da petição inicial … nunca implica confissão quanto à matéria de direito, devendo o juiz decidir sempre com respeito pela lei vigente; G. Deve igualmente improceder o primeiro pedido subsidiário formulado, [em B.], uma vez que este pressupõe a titularidade de um direito de retenção da Autora sobre a fracção; H. Só há direito de retenção, quando há um direito de crédito a garantir com a retenção da coisa; I. A Autora não é titular de qualquer crédito verificado ou reconhecido sobre a falida ou sobre a Massa Falida; J. Mais ainda, a ora Recorrente, na contestação à presente acção, alegou expressamente a caducidade do direito da Autora reclamar créditos, ainda que em verificação ulterior, nos termos do art. 205º do CPEREF; K. A caducidade do direito da Autora a reclamar créditos foi julgada procedente na primeira sentença proferida nos presentes autos, sendo certo que a Autora não recorreu quanto a essa parte da decisão; L. Deve igualmente ser julgado improcedente o segundo pedido subsidiário formulado, [em C.], pois que a Autora é uma mera detentora, por tolerância do promitente-comprador, e não uma possuidora; M. À Autora falta o chamado animus, o que só surgiria no caso de ter invertido o título da posse, sendo manifesto, pelos vários factos alegados e pelos pedidos formulados, que tal não aconteceu. N. A douta sentença recorrida viola … o disposto no art. 164º-A, nº 1 do CPEREF, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente o pedido. A recorrida respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado. Após os vistos legais, cumpre decidir. II. Questões a resolver: Devidamente interpretadas e colocadas na correcta sequência lógica, as alegações de recurso colocam este Tribunal perante o dever de resolver as seguintes questões: i) Qual é o objecto do recurso. ii) Se a autora goza do direito à restituição do imóvel que lhe foi prometido vender apenas em virtude de ter celebrado com a entretanto falida um contrato-promessa que o teve por objecto. iii) Se a autora anda na posse do imóvel e por isso pode exigir judicialmente a manutenção dessa situação opondo-se à apreensão do imóvel na falência. iv) Se o direito de retenção emergente do não cumprimento de um contrato promessa sem eficácia real mas em que houve tradição da coisa objecto do contrato prometido obsta à apreensão da coisa no processo de falência e á sua posterior venda livre de ónus e encargos. III. Embora não elencados na sentença recorrida, devem considerar-se provados, por falta de impugnação e por documentos autênticos, os seguintes factos alegados na petição inicial: 1] No dia 9 de Maio de 2003, a autora celebrou com a B…, Lda. um contrato escrito que denominaram “contrato-promessa de compra e venda”. 2] Nesse contrato, a B… declarou que no âmbito da sua actividade industrial estava a levar a cabo, na … – Lote ., em Vila Real, um empreendimento habitacional composto por apartamentos e comércio, a constituir em propriedade horizontal. 3] Para tal construção, a B… estava devidamente autorizada mediante licença camarária com o número …/2001 da Câmara Municipal …. 4] Pelo dito contrato, a B… prometeu vender à autora, livre de ónus e encargos, e esta prometeu comprar o apartamento T3, Bloco A – 1D, fracção C, com dois lugares de garagem, daquele empreendimento. 5] A prometida venda foi feita pelo preço global de € 132,000.00 (cento e trinta e dois mil euros), a pagar da seguinte forma: A. A quantia de € 3.000,00 pagos pela autora e recebido pela B…; B. A quantia de € 47.000,00 paga pela autora a título de sinal e princípio de pagamento no acto da assinatura do contrato a qual a B… recebeu e deu quitação; C. Os restantes € 82.000,00 no acto da escritura. 6] Ficou acordado que a escritura definitiva de compra e venda seria outorgada no Cartório Notarial de Vila Real, no prazo a acordar entre ambas as partes, comprometendo-se a B… a entregar o apartamento até 30 Setembro de 2003, podendo este prazo ser prorrogado por dificuldades inesperadas na conclusão dos trabalhos, obrigando-se no entanto a B… a dar conhecimento à segunda outorgante da prorrogação desse prazo. 7] A B… obrigou-se a marcar a escritura de compra e venda no Cartório Notarial de Vila Real, e avisar o segundo outorgante, com antecedência mínima de 10 dias, da hora e dia onde esta se realizará. 8] Mais se acordou que o incumprimento do contrato por facto imputável a qualquer das partes importaria para o primeiro outorgante a obrigação de restituir ao segundo outorgante o dobro da quantia que tiver recebido a título de princípio de pagamento e para o segundo outorgante a perda dessa quantia. 9] Pelos outorgantes foi expressamente acordado e mutuamente aceite dar ao contrato carácter de execução específica nos termos do disposto no Artigo 830 do Código Civil. 10] Os outorgantes aceitaram prescindir do reconhecimento notarial das respectivas assinaturas. 11] Na mesma data, a autora e a B… acordaram e outorgaram o que designaram por aditamento ao contrato-promessa e que dele ficou a fazer parte integrante. 12] Neste “aditamento”, consignou-se que a prometida venda foi feita pelo preço global de € 152.000,00 a pagar da seguinte forma: A. A quantia de € 3.000,00 paga pela autora e recebido pela B…; B. A quantia de € 47.000,00 paga pela autora a título de sinal e princípio de pagamento no acto da assinatura do contrato a qual a B… recebeu e deu quitação; C. Os restantes € 102.000,00 no acto da escritura. 13] As partes acordaram, relativamente ao mapa de acabamentos base, definido para o edifício, as seguintes alterações: inclusão dos electrodomésticos já instalados na cozinha (placa, forno e máquina de lavar louça); inclusão de combinado e máquina de lavar roupa, ambos marca …. 14] Em 30 de Setembro de 2003 a prometida compra e venda não foi feita. 15] A B… comunicou à autora que a obra não se encontrava ainda terminada. 16] Em Novembro de 2003, a B… comunicou à autora que não podia ainda celebrar o contrato prometido, em virtude de dificuldades de legalização do loteamento. 17] Nessa altura, a B… entregou à autora a chave do apartamento. 18] A autora recebeu a chave, trocou o canhão da fechadura e passou, de forma exclusiva, a usar, fruir e administrar o apartamento, ainda inacabado, ocupando-o, reparando-o, conservando-o, nele depositando bem materiais e haveres, bem como estacionando viaturas e guardando vários pertences na garagem, dele retirando todos os seus frutos e rendimentos, à vista de todas as pessoas e sem oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta e consecutiva, na convicção de que o apartamento lhe pertencia. 19] Em 5 de Setembro de 2007 a autora interpôs contra a B… acção judicial pedindo que fosse reconhecido o incumprimento por esta do contrato e, em consequência, esta fosse condenada a pagar à autora a quantia de €100.000,00 a título de devolução do sinal em dobro, e juros desde a citação até integral pagamento, ou, subsidiariamente, ser o contrato-promessa celebrado entre as partes julgado nulo e a B… condenada a restituir à autora a quantia total de €50.000,00 e juros de mora desde a citação até integral pagamento. 20] Entretanto, a B… procedeu à constituição da propriedade horizontal do empreendimento e inscreveu-a no registo predial da C. R. Predial de Vila Real pela AP. 26 de 2007/10/23 tendo o apartamento dos autos ficado descrito sob o n.º 1361/20071031 – C, como habitação – Entrada . – T -3 - 1° andar direito, Bloco . - 2 lugares de garagem "C1" e "C2" no piso menos 4 do Bloco ., com acesso pela Rua …, através do Bloco .. 21] A 31 de Outubro de 2007, a autora e a B… transigiram sobre o objecto desse litígio judicial, reconhecendo a B… os factos alegados pela autora, designadamente que desde Novembro de 2003, data em que lhe foi entregue a chave da fracção prometida, esta tem usado, fruído e administrado a dita fracção, ocupando-a, reparando-a, conservando-a, nela depositando bens, materiais e haveres, bem como estacionando viaturas e guardando pertences na garagem, dela retirando todos os seus frutos e rendimentos, à vista de todas as pessoas, sem oposição de quem quer que seja, de forma exclusiva, ininterrupta e consecutiva, na intenção e convicção que a mesma lhe pertencia. 22] A B… obrigou-se de novo para com a autora em concluir as obras e tratar de toda a documentação necessária à realização da escritura pública definitiva. 23] E a autora desistiu da instância quanto aos pedidos formulados contra a B…. 24] Nessa altura, a autora entregou à B… a quantia de €2.950,00, a título de reforço de sinal. 25] A partir de Novembro de 2003 a autora passou a habitar o apartamento apesar de a obra ainda não estar concluída e faltar, designadamente, terminar a fase dos acabamentos, mas reunindo já as condições necessárias para ser emitida a licença de habitabilidade e utilização, ali instalando a sua casa de morada de família, com o conhecimento e anuência da B…. 26] Por sentença proferida em 13 de Junho de 2008, pelo 1.º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, foi judicialmente declarada a falência da B…. 27] A fracção em causa nos autos foi apreendida no Processo de Falência da B…, encontrando-se inscrita no registo sob a AP. 24 de 2008/12/11. 28] E foi colocada à venda pelo preço base correspondente ao valor em dinheiro que falta cumprir no contrato promessa. 29] A fracção não foi, nem está, totalmente acabada, existindo ainda trabalhos em falta. 30] Sobre a fracção encontram-se constituídos e inscritos no registo predial os seguinte ónus e encargos: Hipoteca Voluntária registada pela AP. 9 de 2000/10/10; Hipoteca Voluntária registada pela AP. 8 de 2003/11/18 e Arresto registado pela AP. 42 de 2004/01/22. Além destes são ainda necessários os seguintes factos que resultam dos autos: 31] A declaração de falência da B… transitou em julgado em 11.08.2008. 32] A presente acção foi instaurada em 12.07.2010. IV. Antes de entrar na apreciação do mérito do recurso, afigura-se-nos necessário precisar qual é exactamente o seu objecto, dado que quer a sentença recorrida quer as alegações de recurso suscitam dúvidas a esse respeito. Conforme se anotou no relatório supra, nos autos foi proferida uma primeira decisão declarando a caducidade do direito da autora a instaurar a presente acção, a qual se pronunciou nesses termos sobre a totalidade do objecto da acção, ou seja, declarou-se a caducidade do direito de acção em relação à totalidade dos pedidos. Com efeito, a folhas 123 dos autos começou por ser afirmar nessa decisão que “caducou o da A. propor a presente acção para reconhecimento de novos créditos” e em conformidade, julgou-se “improcedente a acção por extemporânea”. A seguir, equacionou-se a possibilidade de a acção visar também, como reclamado pela autora, a verificação de direitos com vista à separação ou restituição de bens e acabou por se decidir que também “caducou o direito da A. propor a presente acção para separação e restituição das fracções” e decidiu-se julgar “improcedente a acção por extemporânea”. No Acórdão proferido pela 5.ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto tornou a fazer-se essa distinção quanto ao objecto da acção, reclamação de créditos versus restituição e separação de bens, defendendo-se apesar disso que face aos pedidos formulados a acção tem por objecto ambas as situações e que consoante as duas situações é distinta a solução quanto à caducidade[1]. No que concerne à reclamação ulterior de créditos, julgou-se verificada a caducidade e manteve-se, portanto, a decisão de 1.ª instância que assim transitou em julgado nessa parte. No que tange à separação ou restituição de bens, julgou-se que o direito de acção não tinha caducado (por não haver prazo para o efeito e por quanto a essa parte a caducidade não ter sido invocada) e, consequentemente, só nessa parte, revogou-se a decisão de 1.ª instância. Dito isto é fácil concluir que a nova decisão proferida pela 1.ª Instância na sequência do aludido Acórdão e a que respeita o presente recurso só podia ter por objecto os pedidos da autora ressalvados dos efeitos da caducidade pelo Tribunal da Relação do Porto. Ora, lendo o Acórdão em causa[2] vê-se que foram considerados como tais apenas os pedidos subsidiários acima numerados como C.2], C.3] e C.4]. Com efeito, depois de se transcreverem apenas os referidos pedidos, deduzidos a título subsidiário, escreveu-se mais à frente no aludido Acórdão que “… como já tivemos oportunidade de salientar, a A. pediu, para além do mais, e a título subsidiário, a separação e/ou restituição da fracção … e daí que em relação a estes pedidos não tenha ocorrido a … caducidade”. Por conseguinte, os únicos pedidos que ainda não se encontram definitivamente julgados abrangidos pelos efeitos da caducidade do direito de acção, são os seguintes: C.2] Declarar-se a separação ou, caso assim não se entenda, a restituição da fracção autónoma e dois lugares de garagem dos autos à autora. C.3] Serem as RR. condenadas a procederem à separação ou, caso assim não se entenda, à restituição da fracção à autora, abstendo-se de por qualquer via, forma ou meio perturbarem, impedirem ou impossibilitarem o exercício da posse sobre a fracção autónoma e dois lugares de garagem por parte da autora. C.4] Declarar-se a extinção e o levantamento da apreensão da fracção no processo de falência. Na decisão recorrida, esta distinção não foi devidamente percebida, afirmando-se incorrectamente que o Acórdão deste Tribunal da Relação revogou a anterior decisão relativa à caducidade, quando apenas o fez em parte, e na parte decisória afirmou-se literalmente julgar “a acção procedente e, consequentemente, procedente o pedido principal formulado, com a consequente restituição à A. do imóvel em causa e a sua separação da massa falida.” Ora não era assim, pois nem era o pedido principal que estava por decidir, nem o pedido de restituição e separação do imóvel que expressamente foi decidido constitui o pedido formulado a título principal – o pedido principal é o de execução específica do contrato-promessa – mas antes o último (grupo) pedido subsidiário, sendo este o pedido que estava realmente por apreciar e que materialmente veio a ser decidido. Nas suas alegações e resposta às alegações nem a recorrente nem a recorrida anotam esta discrepância ou invocam qualquer irregularidade a esse propósito. Todavia, nas suas alegações, a recorrente argumenta e conclui no sentido da improcedência do (grupo) pedido principal e do primeiro (grupo) pedido subsidiário, o que, naturalmente, carece de sentido e objecto, uma vez que, como acentuámos, esses pedidos já se encontram definitivamente julgados no sentido da caducidade do respectivo direito de acção. Procurando superar esta inadequação, entendemos dever interpretar a decisão recorrida como sendo relativa aos pedidos de “restituição à A. do imóvel em causa e a sua separação da massa falida” ou seja, aos pedidos subsidiários relativamente aos quais havia sido mandado que a acção prosseguisse os seus termos por não estar verificada a caducidade. E considerar as alegações de recurso reduzidas naturalmente à análise destes pedidos e questionamento do decidido em relação a eles. Feita esta precisão, podemos então assentar que o que está em causa é a apreciação do mérito do pedido de separação da massa falida da fracção prometida vender à autora pela falida e de restituição dessa fracção à autora, ou seja, se existe fundamento jurídico para a procedência deste pedido, conforme entendeu a 1.ª instância na decisão recorrida, sem expor, todavia, qualquer fundamento para tal. Tal como foi alegado e resultou assente por falta de contestação dos demandados, a autora fundamenta essa sua pretensão na posição jurídica de promitente-compradora de um imóvel da falida num contrato-promessa celebrado antes da declaração de falência com a posteriormente falida e em resultado do qual a promitente-vendedora lhe fez entrega do imóvel, que desde então se encontra em poder da autora e a ser usado e fruído por ela (contrato-promessa com tradição da coisa para o promitente-comprador). Trata-se, deve assinalar-se desde já, de um contrato-promessa sem eficácia real já que as partes não a convencionaram, não celebraram o contrato por escritura pública nem o fizeram inscrever no registo, limitando-se a estipular a possibilidade de execução específica da promessa. Nesse contexto, em ordem a apurar qual é exactamente a posição jurídica da autora, cabe perguntar qual o efeito que a declaração de falência teve sobre o mencionado contrato-promessa. Refira-se que o processo especial de falência da promitente-vendedora a que a presente acção está apensa foi instaurado no ano de 2003 – não consta dos autos a data precisa, mas é possível deduzir da numeração do processo o ano respectivo –. Por esse motivo, ao processo principal e respectivos apensos aplicam-se ainda as disposições do revogado Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e suas sucessivas alterações, designadamente a do Decreto-Lei n.º 315/98, de 20 de Outubro[3]. Isto porque o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), presentemente em vigor, foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 200/2004, de 18 de Março, e pelo Decreto-Lei n.º 200/2004, de 18 de Agosto, entrou em vigor apenas em 15 de Setembro de 2004 e aplica-se somente aos processos instaurados após essa data, conforme resulta do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 200/2004, que determina expressamente que aos processos pendentes nessa data se continuariam a aplicar as disposições do CPEREF. Pois bem, o CPEREF continha uma norma específica sobre os efeitos da falência sobre os contratos-promessa celebrado pelo ou com o falido. Tratava-se do artigo 164.º-A que distinguia entre as promessas com eficácia real e as promessas sem eficácia real. Segundo o n.º 1 da referida norma, o contrato-promessa sem eficácia real que se encontre por cumprir à data da declaração de falência extingue-se com esta, com perda do sinal entregue ou restituição em dobro do sinal recebido, como dívida da massa falida, consoante os casos; ressalva-se a possibilidade de o liquidatário judicial, ouvida a comissão de credores, optar pela conclusão do contrato prometido, ou requerer a execução específica da promessa, se o contrato o permitir. Nos termos do n.º 2 da norma em apreço, já tratando-se de promessa com eficácia real, o promitente-adquirente poderá exigir à massa falida a celebração do contrato prometido ou recorrer à execução específica que lhe seja facultada; sendo o falido promitente-adquirente, ao liquidatário judicial cabe decidir sobre a conveniência da execução do contrato, satisfazendo a contraprestação convencionada. Em face destas disposições e não tendo, como referimos, o contrato-promessa em apreço eficácia real, com a declaração de falência da promitente-vendedora o contrato celebrado com a autora extinguiu-se e esta passou a ser credora da massa falida do equivalente ao dobro do sinal prestado. Só assim não seria se o liquidatário judicial, no uso do direito potestativo conferido pela norma, tivesse optado pela conclusão do contrato prometido ou pela execução específica da promessa, já que o contrato o permitia. Esta faculdade de optar pelo cumprimento do contrato era, no entanto, limitada ao liquidatário judicial, independentemente de ter a posição de promitente-vendedor ou comprador, não à outra parte no contrato-promessa. O que significa que a autora não podia impor ao liquidatário judicial que cumprisse a promessa e, não tendo ele optado pelo seu cumprimento do contrato-promessa[4], este extinguiu-se inexoravelmente em consequência da declaração de falência. Concluindo-se assim que a autora não tem o direito de obter a execução específica do contrato-promessa e de, por essa via, adquirir a titularidade do direito de propriedade do imóvel que lhe fora prometido vender, a pergunta que cabe fazer é se a autora beneficia por outra razão e ainda assim do direito de obter a separação e restituição desse bem. Como se acentua no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.04.1996, relatado por Cardona Ferreira, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 456.º, pág. 327, a propósito precisamente de uma acção em que o promitente-comprador pretende obter contra a massa falida do promitente-vendedor a execução específica da promessa, “Os casos de restituição ou separação de bens já pressupõem direitos reais dos reivindicantes, ora plenos e exclusivos (restituição), ora co-existentes com direitos do próprio falido (separação) …. Daí que as situações de restituição e separação, assentes em direitos reais, tivessem e tenham normatividade específica […] O que o autor pediu, basicamente, foi uma declaração que transferisse a propriedade sobre uma fracção predial, o que pressupõe seguramente e em elementar lógica, que o direito real em causa não lhe pertence. Obviamente, se já o tivesse, não teria de pedir, como pediu, uma decisão constitutiva mas, sim, meramente declarativa. E o seu pedido nuclear está correcto porque, de um contrato-promessa, mesmo de compra e venda, resultam, por natureza, obrigações, ou seja, direitos creditícios, direitos a condutas dos outros contraentes. O que vale dizer que o "quid" sobre o qual incide a obrigação, designadamente, do promitente-vendedor, corresponde, a um "facere" (v.g. prof. A. Varela, "Das Obrigações em Geral", 1-3. edição, 259). Só excepcionalmente um contrato-promessa pode ter eficácia real, o que pressupõe 3 requisitos "sine qua non", num caso como o vertente: escritura pública; vontade das partes; registo (…). E … a situação não é esta. Ficamos, pois e apenas, com uma situação creditícia. Toda a problemática causal invocada pelo autor não leva a mais que não seja uma possível situação de natureza obrigacional.” Efectivamente, por força da celebração do contrato-promessa o promitente obriga-se a concretizar uma prestação muito específica, qual seja a “emissão de uma declaração negocial destinada a celebrar o contrato prometido, ou seja, do contrato-promessa emerge para os seus outorgantes a obrigação de realizar uma prestação de facto de outorgar no contrato prometido” – Almeida Costa, in Contrato-promessa, Uma síntese do Regime Actual, separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 50, I, pág. 41-. Também Ana Prata, loc. cit., pág. 573 e seguintes, afirma que “O contrato-promessa produz, em princípio, meros efeitos obrigacionais. Ele gera, necessariamente, uma ou duas obrigações de contratar, uma ou duas obrigações de celebrar um certo contrato. O objecto dessas obrigações é, na opinião tradicional e que continua a ser maioritária da doutrina, uma prestação de facere jurídico, a emissão da declaração negocial integradora do contrato prometido”. Portanto, possuindo o contrato-promessa meros efeitos obrigacionais e tendo por objecto uma prestação de facere jurídico, é forçoso concluir que a posição de promitente-comprador não confere por si só ao promitente um direito real susceptível de fundar um pedido de restituição ou separação de um bem do falido apreendido para a massa falida, ainda que esse bem constitua o objecto mediato da promessa. Para fundamentar o seu pedido, a autora invoca todavia duas posições jurídicas que emergem do contrato-promessa mas em rigor não se confundem com ele: o direito de retenção da coisa por via da tradição operada pelo promitente-vendedor; a posse da coisa. Deve referir-se que esta alegação é em si mesma algo contraditória. O direito de retenção é um direito real de garantia que permite a um não titular da propriedade fazer incidir o poder de sequela inerente à propriedade sobre um bem pertencente a outrem e sobre o qual goza de um direito de crédito não satisfeito. O que significa que o retentor sabe que o bem retido não lhe pertence e actua relativamente a ele com essa consciência e com o objectivo estrito de assegurar o cumprimento do direito de crédito[5]. Os poderes de facto que o retentor passa a exercer sobre a coisa retida são praticados em nome da pessoa a quem ele havia de entregar a coisa e a deverá entregar uma vez satisfeito o seu crédito, sendo por isso um mero detentor ou possuidor precário – artigo 1253.º, alínea c) do Código Civil –. Por conseguinte, existe uma certa contradição em se afirmar titular de um direito de retenção e simultaneamente que se anda na posse do bem retido, isto é, que exerce poderes de facto sobre o bem correspondentes ao direito de propriedade (corpus) e na convicção de ser titular do direito de propriedade (animus). Ora a verdade é que a autora não é possuidora, independentemente do que afirmou na petição inicial e que ficou assente por falta de impugnação. O que interessa para o efeito não é o modo como a autora intitula a sua posição jurídica, como a qualifica juridicamente, como conclusivamente a caracteriza do ponto de vista jurídico, o que interessa são os factos em que ela se alicerça, é a causa de pedir concreta em que alicerça o seu pedido. E essa é indubitavelmente a celebração do contrato-promessa e a posição de promitente-comprador. A jurisprudência[6] e a doutrina[7] maioritárias entendem que a tradição da coisa pelo promitente-vendedor a favor do promitente-comprador conferem a este um direito pessoal de gozo que compreende as faculdades de uso e fruição da coisa. Todavia, em princípio, a tradição não confere ao promitente-comprador a posse da coisa, uma vez que este não pode ignorar que celebrou um mero contrato promessa, que para poder adquirir validamente a propriedade da coisa se torna necessário que o promitente concretize a promessa e celebre o negócio translativo prometido e que, portanto, até esse momento a coisa continua a pertencer a quem prometeu transmitira-lha. Naturalmente não é de excluir que as coisas se passem diferentemente, seja porque com a entrega da coisa o promitente vendedor efectivamente quis transmitir e transmitiu a posse da coisa, seja porque o promitente-comprador inverteu o título de posse a passou a comportar-se como verdadeiro e exclusivo proprietário. Ora no caso pura e simplesmente não foi alegado qualquer comportamento que possa merecer ser qualificado como inversão do título de posse. E resulta claro da matéria de facto que também não existiu qualquer acordo entre a autora e a falida no sentido de a investir em autêntica posse da coisa. Isto porque a autora, quando já tinha a fracção em seu poder e detenção, sentiu a necessidade de instaurar uma acção judicial reclamando a resolução do contrato-promessa e a devolução do sinal em dobro, num sinal claro de que não se sentia proprietária do imóvel e já não pretendia mais adquiri-lo. E, na sequência dessa acção, muito embora a falida tivesse reconhecido que a autora tinha o imóvel em seu poder, a verdade é que, de acordo com a alegação da autora, a falida se obrigou de novo para com a autora a tratar de toda a documentação necessária à realização da escritura pública de compra e venda e a autora entregou-lhe mesmo um reforço do sinal prestado. Tais factos não podem deixar de expressar de modo claro que autora e falida continuavam a estar conscientes de que o que os vinculava era uma promessa de compra e venda, que para a transmissão do direito era necessário celebrar a compra e venda prometida, que iam continuar à espera da concretização desta e, portanto, a autora não podia ter o animus necessário para ter posse, apesar do que conclusivamente afirmou nos autos em manifesta contradição com os factos subjacentes a essa alegação. E, não tendo o animus, naturalmente não tem posse, já que esta pressupõe, para além dos meros actos materiais correspondentes a um direito real, esse elemento subjectivo, sem o que não pode haver posse[8]. De todo o modo, ainda que tivesse posse, nem por isso a autora poderia, com tal fundamento, opor-se à restituição do bem à massa falida pela razão que se segue. A posse é um poder de natureza jurídico sobre uma coisa. Enquanto poder dotado de natureza jurídica, goza de tutela por parte da lei, razão pela qual o possuidor, confrontado com uma actuação de terceiro que ameace ou perturbe a sua posse pode lançar mão de acções judiciais para obter a prevenção, manutenção ou restituição da posse (artigo 1276.º do Código Civil). Todavia, essa tutela não se confunde com a que é própria dos direitos reais sobre a coisa. A posse aspira a ser direito, mas ainda não o é, designadamente porque para o ser necessita de tempo, do tempo necessário para conduzir à aquisição do direito por usucapião[9]. Daí que, nos termos do artigo 1278.º, n.º 1, do Código Civil, no confronto entre o titular do direito real sobre a coisa possuída e o seu possuidor, a posse só prevaleça se e enquanto aquela titularidade não se afirmar. Se, pelo contrário, estiver definido o direito real, naturalmente que não é por ter posse que o possuidor, desde que a sua posse não lhe haja permitido ainda adquirir o direito por usucapião, fica à margem das características reais do direito de propriedade e das consequências das faculdades inerentes. Por conseguinte, se o titular do direito reivindicar para si a coisa possuída por outrem, querendo por termo à posse, o possuidor, apesar da posse, não deixa de estar impedido de se opor à restituição da coisa (artigo 1311.º, n.º 2, do Código Civil). Ora no caso, não há a mais pequena dúvida de que a falida era a proprietária do imóvel que foi objecto da prometida compra e venda. A própria autora reconhece isso ao formular contra a massa falida, a título principal, o pedido de execução específica do contrato. E tendo a tradição da coisa para a autora ocorrido em Novembro de 2003 e a acção sido instaurada logo em Julho de 2010, ainda que a autora tivesse posse, nunca teria decorrido tempo suficiente (nem ela o alega) para lhe facultar a aquisição originária do direito por usucapião. Por conseguinte, mesmo que a autora tivesse posse, nunca essa sua posse possuiria características e duração suficientes para impedir o proprietário da coisa de exercer as prerrogativas inerentes a esse direito real (artigo 1278.º do Código Civil). Resta então ver se o direito de retenção de que a autora diz gozar sobre a coisa é suficiente para impedir a apreensão do bem para a massa falida e a sua venda para pagamento aos credores da falida. Convém começar por referir que uma coisa é o credor gozar do direito de retenção para efeitos de graduação do crédito e reconhecimento da respectiva preferência de pagamento sobre o produto da coisa retida (se o direito existe e quais os seus efeitos) e outra coisa é saber se o direito de retenção, existindo, obsta à apreensão da coisa para a massa falida e à sua venda no processo de falência (se o direito a existir se sobrepõe à falência do promitente-vendedor). Ao caso, atenta a caducidade do direito de acção para obtenção do reconhecimento e verificação ulterior de um crédito, não interessa mais saber se a autora possuía um crédito por incumprimento do contrato-promessa, se esse crédito corresponde apenas ao valor do sinal ou antes do sinal em dobro e se este crédito devia ser graduado de determinada forma atento o direito de retenção sobre a coisa objecto deste direito. Ao litígio interessa somente a segunda questão, isto é, saber se a autora, tendo um direito de retenção sobre a fracção que lhe foi prometida vender, goza da faculdade de manter a coisa em seu poder, impedindo assim a sua apreensão e venda pela massa falida. Pois bem, o artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil, diz que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza do direito de retenção sobre essa coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º. O direito de retenção é um dos direitos reais de garantia previstos no nosso ordenamento jurídico. Os direitos reais de garantia são aqueles que conferem o poder de, pelo valor da coisa ou pelo valor dos seus rendimentos, o respectivo beneficiário obter, com preferência sobre todos os outros, o pagamento de uma dívida de que é titular activo (cf. Mota Pinto, in Direitos Reais, coligido por Álvaro Moreira e Carlos Fraga). O direito de retenção, em particular, consiste no direito conferido ao credor de, tendo em seu poder uma coisa do devedor que lhe devia entregar, se recusar a entregar a coisa ao devedor, apesar de ela lhe pertencer, enquanto o devedor não cumprir e, se necessário, inclusivamente executar a coisa para se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores (759.º do Código Civil). Através dos direitos reais de garantia, o credor garante-se quanto à obtenção da satisfação do seu crédito através do valor do bem objecto da garantia. O seu interesse é puramente acessório ou instrumental, na medida em que a sua finalidade não é a de assegurar um autêntico gozo dos bens mas antes assegurar o cumprimento de outro direito (de crédito). Por outro lado, segundo o artigo 601.º do Código Civil, todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, respondem pelo cumprimento da obrigação. O que significa que fora as situações de bens impenhoráveis e dos regimes especiais de separação de patrimónios, para obter do devedor a satisfação do seu crédito, o credor pode requerer a execução coerciva de todo o seu património. Por isso, segundo o artigo 817.º do Código Civil, não sendo a obrigação voluntariamente cumprida, o credor tem o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor, e, conforme o artigo 821.º do Código de Processo Civil, estão sujeitos à execução todos os bens susceptíveis de penhora que, nos termos da lei, respondam pela dívida exequenda. Em conformidade com estes normativos, visto que o processo de falência é um processo de liquidação coerciva do activo em benefício dos credores do devedor[10], o artigo 175.º do CPEREF estabelecia que uma vez proferida a sentença declaratória da falência, procede-se à imediata apreensão de todos os bens da falida susceptíveis de penhora, ainda que arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos. E isto era assim porque nos termos do artigo 179.º do mesmo diploma, uma vez transitada em julgado a sentença declaratória da falência deve proceder-se à venda de todos os bem arrolados para a massa falida, ou seja, de todo o activo que respondia pelas dívidas do falido. Todavia, uma vez instaurada a execução por um credor e penhorado um imóvel onerado com uma garantia real a favor de terceiro, este terceiro não perde a sua garantia. O que sucede é que ele é obrigado a ir ao processo executivo reclamar o seu crédito dotado de garantia real a fim de o mesmo ser graduado e oportunamente pago pelo produto da venda do bem que é objecto da garantia e pela ordem que resultar da graduação dos diversos créditos (artigo 824.º, n.º 3, do Código Civil). O mesmo se passa naturalmente com o processo de falência, porquanto, nos termos do artigo 188.º do CPEREF, para poderem obter pagamento dos seus créditos, dentro do prazo fixado na sentença declaratória da falência, os credores do falido devem reclamar a verificação dos seus créditos, quer comuns, quer preferenciais. Sucede ainda que nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 824.º do Código Civil a venda coerciva transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida. Contudo, os bens são transmitidos livres dos direitos reais de garantia que os onerarem, os quais caducam, transferindo-se para o produto da venda dos respectivos bens. Por outras palavras, os direitos reais de garantia, que oneravam o bem vendido extinguem-se, o adquirente adquire o bem sem esse ónus e o credor garantido passa a exercer a sua garantia de pagamento através do produto da venda do bem. Daí que se deva concordar absolutamente com o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.05.2008, relatado por Paulo Sá, in www.dgs.pt, quando este afirma o seguinte: “O direito de retenção conferido aos promitentes-compradores nas condições em análise, não visa mantê-los na fruição de qualquer direito de gozo, mas antes garantir o pagamento do seu crédito – dobro do sinal prestado – no pressuposto de que existe incumprimento definitivo imputável ao promitente-vendedor que recebeu o sinal. Conferindo o direito de retenção (…), ao seu titular, o direito de preferência que se sobrepõe, até, ao crédito hipotecário, a penhora, não afectando tal garantia, assegura ao credor/retentor o poder reclamar os seus créditos em sede executiva para poder receber o seu crédito pelo produto da venda – cf. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “A Penhora de Bens na Posse de Terceiros”, in ROA, Ano 51.º, Abril de 1991, p. 83; AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 2.ª edição, Almedina, 2000, p. 212; e REMÉDIO MARQUES, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, Almedina, 2000, pp. 322 e 331. A penhora deixa intocado, não só o crédito como a garantia dos aqui embargantes, que serão chamados à reclamação e à graduação preferencial do que lhes é devido, em resultado da quantia que prestaram a título de sinal, aquando da celebração dos contrato-promessa de compra e venda da coisa que retêm – arts. 864.º, b) e 865.º, n.º 1, do Código de Processo Civil – cf. Ac. deste STJ, de 10.1.2002, Revista n.º 3295/01-2, Sumários, 1/2002. O direito de retenção não é, assim, incompatível com a penhora ou apreensão judicial, porque o seu titular encontra amparo para o seu direito de crédito no esquema da acção executiva – cf. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. 1.º, p. 616.” Sendo assim, como nos parece, também no processo de falência e na venda coerciva nele realizada os bens são vendidos livres de ónus e encargos e os direitos dos credores transferem-se para o produto da venda[11], naturalmente com as características e as preferências de pagamento de que dispunham anteriormente. O que significa que a ter direito de retenção sobre a coisa que lhe foi prometida vender[12], a autora podia reclamar o seu crédito relativo à indemnização pelo não cumprimento do contrato pela falida e obter a sua graduação em correspondência com a preferência de pagamento associada a esse direito de retenção. Mas já não podia e não pode impedir que o bem seja apreendido para a massa falida e aí vendido livre de ónus e encargos, pois isso já não corresponde à satisfação da essência material do seu direito – de retenção, ou real de garantia – mas à como que criação de um obstáculo atípico de natureza real à responsabilidade da totalidade do património do falido pela satisfação do seu passivo e à liquidação da totalidade do património para esse objectivo o qual não é consentido pelo n.º 1 do artigo 1306.º do Código Civil. Podemos, pois, concluir que apesar da celebração de um contrato-promessa sem eficácia real e da tradição do imóvel, não tendo este contrato sido cumprido pelo liquidatário judicial, a autora não tem o direito de se opor à apreensão do imóvel pela massa falida e à sua venda na falência e, consequentemente, também não tem o direito de exigir a restituição desse imóvel entretanto apreendido pela massa falida. O que conduz à procedência do recurso e à revogação da decisão recorrida que julgou diversamente. V. Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso procedente e, em consequência, dando provimento à apelação, revogam a sentença recorrida e absolvem as rés do pedido. Custas da acção e do recurso pela autora (tabela I-B). * Porto, 7 de Março de 2013. Aristides Manuel da silva Rodrigues de Almeida José Fernando Cardoso Amaral Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo ______________ [1] Encontra-se disponível in http://www.dgsi.pt o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.01.2013, relatado por Nuno Cameira, proferido no processo n.º 652/03.0TYVNG-S.P1.S1 que corresponde a outro apenso deste processo de falência instaurado por outro promitente-comprador. Do respectivo relatório resulta que a pretensão ali deduzida é praticamente igual à dos presentes autos, vendo-se que a argumentação e os pedidos correspondem aos aqui formulados. Nesse Acórdão o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que apesar da profusão dos pedidos e da redacção destes, materialmente, a acção, “vistos os seus fundamentos e o objecto dos pedidos, se enquadra no âmbito das que visam a “verificação ulterior de créditos” a que o artigo 205º, nº 2, do CPEREF se refere” e declarou a caducidade do direito de acção em relação à totalidade dos pedidos, desatendendo igualmente todos os argumentos que também nesta acção a autora alegou ao ser confrontada com a arguição da caducidade, nomeadamente os que se prendem com a excepção do abuso de direito. [2] Encontra-se também disponível in http://www.dgsi.pt o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22.05.2012, proferido noutro apenso do processo principal (apenso T) com um objecto absolutamente similar, no qual se fez igualmente a distinção entre os objectos da acção e se concluiu que quanto ao reconhecimento do direito à restituição do bem o direito do autor não caducou e em relação à reclamação de créditos o prazo de caducidade está ultrapassado, mas para se conhecer da excepção é ainda necessário apurar determinados factos designadamente para efeito da excepção do abuso de direito. De referir que para este Acórdão os pedidos que correspondem ainda ao reconhecimento do direito à separação e restituição de bens são todos os formulados, com excepção apenas dos que nesta acção são identificados pelas alíneas C.4, C.6, C.7, B.1 e B2. [3] Assim o entenderam também quer o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto antes proferido nos autos, quer o Acórdão do mesmo Tribunal relativo ao apenso T e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça relativo ao apenso S indicados em notas anteriores. [4] Este facto não se encontra afirmado de modo expresso nos autos, uma vez que não foi alegado na petição inicial e não foi apresentada contestação. No entanto, referindo a autora naquela peça que a fracção prometida vender foi apreendida para a massa falida e posta à venda sem atenção à posição da autora de promitente-compradora, deduz-se forçosamente que o liquidatário judicial não optou por cumprir a promessa. De outro modo, aliás, a presente acção não teria sido necessária. [5] Neste sentido, o Acórdão desta secção do Tribunal da Relação do Porto de 29.01.2009, relatado por Deolinda Varão, in www.dgsi.pt. [6] Por todos os recentes Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18-10-2012 e de 25.10.2012, in www.dgsi.pt. [7] Por todos Calvão da Silva, in Sinal e Contrato – Promessa, 11.ª edição, pág. 231, nota 55; Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, III, pág. 6; Antunes Varela, in RLJ, Ano 124, pág. 348. [8] Como escreveu Orlando de Carvalho, in Direito das Coisas, Coimbra Editora, 2012, pág. 268, “posse é o exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos de um direito real (rectius: do direito real correspondente a esse exercício). Envolve, portanto, um elemento empírico – exercício de poderes de facto – e um elemento psicológico-jurídico – em termos de um direito real. Ao primeiro é que se chama «corpus» e ao segundo «animus». Elementos … interdependentes ou em relação biunívoca. O poder de facto … é menos um contacto com a coisa do que uma imissão desta na zona de disponibilidade empírica do sujeito. Postula-se uma certa estabilidade – mas não continuidade no tempo. (…) Por outra via, a intenção de domínio em sentido amplo não tem de explicitar-se e muito menos por palavras. O que importa é que se infira do próprio modo de actuação ou de utilização (lato sensu). Na dúvida quanto aos termos em que se processa, ao direito em termos do qual se possui – sabido que é em termos de um direito real, em termos de domínio pleno ou de uma derivação desse domínio –, deve entender-se que é em termos de propriedade, já que esta envolve no seu licere toda a «lógica da coisa» e, por isso, qualquer tipo de manifestação empírica. Já se viu que, no nosso sistema, a posse se distingue da mera detenção, isto é, do exercício de poderes de facto sem animus possidendi: com simples animus detinendi ou, como diz o artigo 1253.º, sem «intenção de agir como beneficiário do direito» (jus in re). Detentores tanto são os que detêm por título jurídico, designadamente, a título de um direito de crédito (art. 1253.º, al. c)) …” [9] Ensinava ainda Orlando de Carvalho, loc. cit., págs. 262 e 263, que “Na sua função de estabelecer uma ordenação dominial provisória que evite o colapso da ordenação definitiva, a posse desempenha um duplo papel: cobre desde logo a lacuna, suprindo a falta do direito, e permite o trânsito para um direito novo, reconstituindo aquela ordenação. Donde os dois problemas básicos que suscita ao Direito como norma: o problema da tutela possessória e o problema da posse como caminho para uma autêntica dominialidade. Enquanto situação de facto que permite desde logo cobrir a brecha no «ordo ordinatus» querido pela lei, a posse tem de ter certa tutela ou protecção. E tem-na em qualquer sistema jurídico. ... Mas a posse não é apenas um bem que merece tutela. Na sua força jurísgena, aspira ao direito, tende a converter-se em direito. Daí que o ordenamento, não somente a proteja, como a reconheça como um caminho para a autêntica dominialidade, reconstituindo, através dela, a própria ordenação definitiva. É o fenómeno da usucapião.” [10] Como se afirma no Acórdão deste Tribunal de 03.12.2012, relatado por Cecília Agante, in www.dgsi.pt, “O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem por finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência que, nomeadamente, se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente (…). Face à sua finalidade de obtenção de providências adequadas à reparação efectiva de direitos de crédito violados, a insolvência mais não é do que uma acção executiva, embora uma execução com características especiais; é uma execução colectiva, genérica ou total, cuja finalidade última é a satisfação dos direitos de todos os credores de um devedor.” [11] Neste sentido, desta Relação, os Acórdãos de 03.12.2012, relatado por Cecília Agante, já citado, e de 16.03.2010, relatado por Sílvia Pires, ambos in www.dgsi.pt. [12] Esse direito é recusado por Catarina Serra, in O Novo Regime Português da Insolvência. Uma Introdução, pág. 95. Para esta autora, em caso de falência do promitente-vendedor o incumprimento da promessa não lhe é imputável, pelo que não há lugar à aplicação do art. 442.º, n.º 2 do Código Civil, e consequentemente não tem aplicação também a alínea f) do n.º 1 do art. 755º do Código Civil. De todo o modo, para a autora, o crédito do promitente-comprador seria sempre “um crédito comum, estando excluída qualquer possibilidade de o promitente-comprador invocar a titularidade de um direito de retenção sobre a coisa objecto de tradição.”

Sumário

II- O contrato-promessa com efeitos meramente obrigacionais tem por objecto uma prestação de facere, pelo que a posição de promitente comprador não lhe confere, por si só, um direito real susceptível de fundar um pedido de restituição ou separação de um bem do falido apreendido para a massa falida.

III- O promitente comprador que tem a tradição da coisa prometida exerce poderes de facto sobre ela como mero detentor e não como verdadeiro possuidor, excepto se tiver invertido o título de posse ou se o promitente vendedor lhe tiver transmitido a posse da mesma coisa.

IV- O direito de retenção é um direito real de garantia, cuja função social é servir de garantia de pagamento de um crédito, pelo que, em caso de venda coerciva do bem sobre que esse direito incide, o direito não obsta à apreensão nem à venda do bem, transferindo-se para o produto da venda.

Texto Integral

Recurso de Apelação

Processo n.º 652/03.0TYVNG-R.P2 [Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia]

Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

Por apenso ao processo de falência da sociedade B…, LDA., sociedade comercial por quotas, NIPC ………, com sede em …, Matosinhos, veio C…, solteira, com o BI nº ……. e NIF ………, residente em Vila Real, instaurar contra a MASSA FALIDA da referida sociedade, os CREDORES DA MASSA FALIDA e a própria FALIDA, acção declarativa com processo comum para verificação ulterior de créditos ou de outros direitos.

Para o efeito, alegou que em 9 de Maio de 2003 celebrou com a B…, Lda. um contrato-promessa de uma fracção num empreendimento que esta estava a construir, tendo pago o sinal de €50.000,00. Em Novembro desse ano a promitente-vendedora entregou à autora as chaves da fracção, tendo a autora passado a usá-la e frui-la de modo exclusivo, publica e pacificamente. Perante o incumprimento da promitente-vendedora da obrigação de celebração da compra e venda prometida, em Setembro de 2007 a autora instaurou uma acção judicial pedindo a sua condenação a restituir-lhe o sinal em dobro, acção que veio a terminar mediante transacção judicial na qual a ré confessou os factos alegados pela autora e esta desistiu da instância em relação aos seus pedidos. Na altura a autora efectuou ainda um reforço do sinal no valor de €2.950,00 e continuou a ocupar e usar a fracção, pese embora esta se encontrar ainda inacabada. Sobre a fracção encontram-se ainda inscritas duas hipotecas a favor de terceiro. Entretanto a promitente-vendedora foi declarada falida e a fracção prometida vender foi apreendida no processo de falência e colocada à venda pelo administrador judicial, o qual não cumpriu o contrato-promessa.

A terminar a autora formulou os seguintes pedidos:

A. 1] ser proferida sentença que produza os efeitos da declaração negocial em falta substituindo-se a 1ª R. e a 3ª R. pela autora na titularidade na titularidade da fracção objecto da promessa.

A. 2] declarando-se transferida a favor da autora tal fracção;

A. 3] declarar-se que as 1ª e 3ª RR. são responsáveis e devedoras para com a autora do valor que se vier a apurar a título de prejuízos patrimoniais pelos trabalhos em falta na fracção;

A. 4] declarar-se que assiste o direito da autora de se livrar da sua obrigação de pagar a parte do preço em falta por compensação com esse valor a apurar;

A. 5] serem os RR. condenados a reconhecer os pedidos formulados em A.1] a A.5;

A. 6] Propondo-se a autora pagar o preço ainda em dívida no valor que se vier a apurar na fase de instrução por prova mediante perícia técnica;

A. 7] Serem as 1ª e 3ª RR. condenadas a entregar à autora os montantes dos débitos garantidos pelas hipotecas voluntárias e arresto inscritos no registo sobre a fracção, para efeitos de expurgação de tais ónus os encargos ou o valor neles correspondente à fracção, mais juros respectivos vencidos e vincendos, até pagamento integral;

A. 8] Declarar-se a extinção e o levantamento da apreensão da fracção no processo de falência;

A. 9] Serem as RR. condenadas a reconhecer o pedido formulado em A.7];

Caso estes pedidos não obtenham vencimento:

B. 1] Seja reconhecido o incumprimento do contrato-promessa pela 1ª e 3ª RR.;

B. 2] Sejam as 1ª e 3ª RR. condenadas no pagamento à autora da quantia de €105.900, a título de devolução do sinal em dobro, e respectivos juros desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

B. 3] Declarar-se que a autora é titular do direito de retenção da fracção;

B. 4] Serem as RR. condenadas a reconhecer o pedido formulado em B.1] a B.3].

Caso estes pedidos não obtenham vencimento:

C. 1] Declarar-se que a A exerce os poderes de facto sobre a fracção a título de posse, actuando por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade;

C. 2] Declarar-se a separação ou, caso assim não se entenda, a restituição da fracção autónoma e dois lugares de garagem dos autos à autora;

C. 3] Serem as RR. condenadas a reconhecer os pedidos formulados em C.1] e C.2], e, em consequência, a procederem à separação ou, caso assim não se entenda, à restituição da fracção à autora, abstendo-se de por qualquer via, forma ou meio perturbarem, impedirem ou impossibilitarem o exercício da posse sobre a fracção autónoma e dois lugares de garagem por parte da autora;

C. 4] Declarar-se a extinção e o levantamento da apreensão da fracção no processo de falência;

C. 5] Serem as RR. condenadas a reconhecer o pedido formulado em C.3].

A acção foi contestada apenas pela ré Massa Falida, a qual não se pronunciou sobre os factos alegados e excepcionou apenas a caducidade do direito de acção, com o fundamento de que esta foi instaurada mais de um ano após o trânsito em julgado da declaração de falência.

Findos os articulados, o Tribunal proferiu despacho saneador no qual, conhecendo da excepção da caducidade, decidiu que “caducou o direito da autora propor a presente acção para separação e restituição…, pelo que, também por este motivo, julgo improcedente a acção por extemporânea.”

Dessa decisão foi interposto recurso pela autora e, conhecendo do recurso, este Tribunal da Relação do Porto decidiu revogar “o despacho recorrido, na parte em que nele se decidiu julgar procedente a excepção peremptória da caducidade no que tange ao pedido de substituição e/ou restituição de bens, devendo por isso, os autos prosseguir a sua tramitação”

Regressados aos autos à 1.ª instância foi proferida sentença, na qual sem qualquer fundamentação se decidiu julgar “a acção procedente e, consequentemente, procedente o pedido principal formulado, com a consequente restituição à autora do imóvel em causa e a sua separação da massa falida.”

Do assim decidido, veio agora a ré Massa Falida interpor recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

A. Nos termos do disposto no art. 164º-A, nº 1, do CPEREF, com a declaração de falência, extingue-se o contrato promessa, sem eficácia real e ainda não cumprido, celebrado pelo falido;

B. À parte não falida nesse contrato promessa, não assiste o direito à execução específica;

C. O contrato promessa celebrado entre a Autora e a Falida extinguiu-se com a declaração de falência desta;

D. O pedido principal formulado pela Autora … pressupõe a existência do direito à execução específica por parte da Autora, assim como a sua procedência;

E. Ao julgar este pedido como procedente, a Mma. Juiz a quo, decide expressamente contra a lei, concedendo à Autora um direito que a lei lhe nega especificamente;

F. A ausência de impugnação dos factos da petição inicial … nunca implica confissão quanto à matéria de direito, devendo o juiz decidir sempre com respeito pela lei vigente;

G. Deve igualmente improceder o primeiro pedido subsidiário formulado, [em B.], uma vez que este pressupõe a titularidade de um direito de retenção da Autora sobre a fracção;

H. Só há direito de retenção, quando há um direito de crédito a garantir com a retenção da coisa;

I. A Autora não é titular de qualquer crédito verificado ou reconhecido sobre a falida ou sobre a Massa Falida;

J. Mais ainda, a ora Recorrente, na contestação à presente acção, alegou expressamente a caducidade do direito da Autora reclamar créditos, ainda que em verificação ulterior, nos termos do art. 205º do CPEREF;

K. A caducidade do direito da Autora a reclamar créditos foi julgada procedente na primeira sentença proferida nos presentes autos, sendo certo que a Autora não recorreu quanto a essa parte da decisão;

L. Deve igualmente ser julgado improcedente o segundo pedido subsidiário formulado, [em C.], pois que a Autora é uma mera detentora, por tolerância do promitente-comprador, e não uma possuidora;

M. À Autora falta o chamado animus, o que só surgiria no caso de ter invertido o título da posse, sendo manifesto, pelos vários factos alegados e pelos pedidos formulados, que tal não aconteceu.

N. A douta sentença recorrida viola … o disposto no art. 164º-A, nº 1 do CPEREF, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue totalmente improcedente o pedido.

A recorrida respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

Devidamente interpretadas e colocadas na correcta sequência lógica, as alegações de recurso colocam este Tribunal perante o dever de resolver as seguintes questões:

i) Qual é o objecto do recurso.

ii) Se a autora goza do direito à restituição do imóvel que lhe foi prometido vender apenas em virtude de ter celebrado com a entretanto falida um contrato-promessa que o teve por objecto.

iii) Se a autora anda na posse do imóvel e por isso pode exigir judicialmente a manutenção dessa situação opondo-se à apreensão do imóvel na falência.

iv) Se o direito de retenção emergente do não cumprimento de um contrato promessa sem eficácia real mas em que houve tradição da coisa objecto do contrato prometido obsta à apreensão da coisa no processo de falência e á sua posterior venda livre de ónus e encargos.

III.

Embora não elencados na sentença recorrida, devem considerar-se provados, por falta de impugnação e por documentos autênticos, os seguintes factos alegados na petição inicial:

1] No dia 9 de Maio de 2003, a autora celebrou com a B…, Lda. um contrato escrito que denominaram “contrato-promessa de compra e venda”.

2] Nesse contrato, a B… declarou que no âmbito da sua actividade industrial estava a levar a cabo, na … – Lote ., em Vila Real, um empreendimento habitacional composto por apartamentos e comércio, a constituir em propriedade horizontal.

3] Para tal construção, a B… estava devidamente autorizada mediante licença camarária com o número …/2001 da Câmara Municipal ….

4] Pelo dito contrato, a B… prometeu vender à autora, livre de ónus e encargos, e esta prometeu comprar o apartamento T3, Bloco A – 1D, fracção C, com dois lugares de garagem, daquele empreendimento.

5] A prometida venda foi feita pelo preço global de € 132,000.00 (cento e trinta e dois mil euros), a pagar da seguinte forma: A. A quantia de € 3.000,00 pagos pela autora e recebido pela B…; B. A quantia de € 47.000,00 paga pela autora a título de sinal e princípio de pagamento no acto da assinatura do contrato a qual a B… recebeu e deu quitação; C. Os restantes € 82.000,00 no acto da escritura.

6] Ficou acordado que a escritura definitiva de compra e venda seria outorgada no Cartório Notarial de Vila Real, no prazo a acordar entre ambas as partes, comprometendo-se a B… a entregar o apartamento até 30 Setembro de 2003, podendo este prazo ser prorrogado por dificuldades inesperadas na conclusão dos trabalhos, obrigando-se no entanto a B… a dar conhecimento à segunda outorgante da prorrogação desse prazo.

7] A B… obrigou-se a marcar a escritura de compra e venda no Cartório Notarial de Vila Real, e avisar o segundo outorgante, com antecedência mínima de 10 dias, da hora e dia onde esta se realizará.

8] Mais se acordou que o incumprimento do contrato por facto imputável a qualquer das partes importaria para o primeiro outorgante a obrigação de restituir ao segundo outorgante o dobro da quantia que tiver recebido a título de princípio de pagamento e para o segundo outorgante a perda dessa quantia.

9] Pelos outorgantes foi expressamente acordado e mutuamente aceite dar ao contrato carácter de execução específica nos termos do disposto no Artigo 830 do Código Civil.

10] Os outorgantes aceitaram prescindir do reconhecimento notarial das respectivas assinaturas.

11] Na mesma data, a autora e a B… acordaram e outorgaram o que designaram por aditamento ao contrato-promessa e que dele ficou a fazer parte integrante.

12] Neste “aditamento”, consignou-se que a prometida venda foi feita pelo preço global de € 152.000,00 a pagar da seguinte forma: A. A quantia de € 3.000,00 paga pela autora e recebido pela B…; B. A quantia de € 47.000,00 paga pela autora a título de sinal e princípio de pagamento no acto da assinatura do contrato a qual a B… recebeu e deu quitação; C. Os restantes € 102.000,00 no acto da escritura.

13] As partes acordaram, relativamente ao mapa de acabamentos base, definido para o edifício, as seguintes alterações: inclusão dos electrodomésticos já instalados na cozinha (placa, forno e máquina de lavar louça); inclusão de combinado e máquina de lavar roupa, ambos marca ….

14] Em 30 de Setembro de 2003 a prometida compra e venda não foi feita.

15] A B… comunicou à autora que a obra não se encontrava ainda terminada.

16] Em Novembro de 2003, a B… comunicou à autora que não podia ainda celebrar o contrato prometido, em virtude de dificuldades de legalização do loteamento.

17] Nessa altura, a B… entregou à autora a chave do apartamento.

18] A autora recebeu a chave, trocou o canhão da fechadura e passou, de forma exclusiva, a usar, fruir e administrar o apartamento, ainda inacabado, ocupando-o, reparando-o, conservando-o, nele depositando bem materiais e haveres, bem como estacionando viaturas e guardando vários pertences na garagem, dele retirando todos os seus frutos e rendimentos, à vista de todas as pessoas e sem oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta e consecutiva, na convicção de que o apartamento lhe pertencia.

19] Em 5 de Setembro de 2007 a autora interpôs contra a B… acção judicial pedindo que fosse reconhecido o incumprimento por esta do contrato e, em consequência, esta fosse condenada a pagar à autora a quantia de €100.000,00 a título de devolução do sinal em dobro, e juros desde a citação até integral pagamento, ou, subsidiariamente, ser o contrato-promessa celebrado entre as partes julgado nulo e a B… condenada a restituir à autora a quantia total de €50.000,00 e juros de mora desde a citação até integral pagamento.

20] Entretanto, a B… procedeu à constituição da propriedade horizontal do empreendimento e inscreveu-a no registo predial da C. R. Predial de Vila Real pela AP. 26 de 2007/10/23 tendo o apartamento dos autos ficado descrito sob o n.º 1361/20071031 – C, como habitação – Entrada . – T -3 - 1° andar direito, Bloco . - 2 lugares de garagem "C1" e "C2" no piso menos 4 do Bloco ., com acesso pela Rua …, através do Bloco

21] A 31 de Outubro de 2007, a autora e a B… transigiram sobre o objecto desse litígio judicial, reconhecendo a B… os factos alegados pela autora, designadamente que desde Novembro de 2003, data em que lhe foi entregue a chave da fracção prometida, esta tem usado, fruído e administrado a dita fracção, ocupando-a, reparando-a, conservando-a, nela depositando bens, materiais e haveres, bem como estacionando viaturas e guardando pertences na garagem, dela retirando todos os seus frutos e rendimentos, à vista de todas as pessoas, sem oposição de quem quer que seja, de forma exclusiva, ininterrupta e consecutiva, na intenção e convicção que a mesma lhe pertencia.

22] A B… obrigou-se de novo para com a autora em concluir as obras e tratar de toda a documentação necessária à realização da escritura pública definitiva.

23] E a autora desistiu da instância quanto aos pedidos formulados contra a B….

24] Nessa altura, a autora entregou à B… a quantia de €2.950,00, a título de reforço de sinal.

25] A partir de Novembro de 2003 a autora passou a habitar o apartamento apesar de a obra ainda não estar concluída e faltar, designadamente, terminar a fase dos acabamentos, mas reunindo já as condições necessárias para ser emitida a licença de habitabilidade e utilização, ali instalando a sua casa de morada de família, com o conhecimento e anuência da B….

26] Por sentença proferida em 13 de Junho de 2008, pelo 1.º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, foi judicialmente declarada a falência da B….

27] A fracção em causa nos autos foi apreendida no Processo de Falência da B…, encontrando-se inscrita no registo sob a AP. 24 de 2008/12/11.

28] E foi colocada à venda pelo preço base correspondente ao valor em dinheiro que falta cumprir no contrato promessa.

29] A fracção não foi, nem está, totalmente acabada, existindo ainda trabalhos em falta.

30] Sobre a fracção encontram-se constituídos e inscritos no registo predial os seguinte ónus e encargos: Hipoteca Voluntária registada pela AP. 9 de 2000/10/10; Hipoteca Voluntária registada pela AP. 8 de 2003/11/18 e Arresto registado pela AP. 42 de 2004/01/22.

Além destes são ainda necessários os seguintes factos que resultam dos autos:

31] A declaração de falência da B… transitou em julgado em 11.08.2008.

32] A presente acção foi instaurada em 12.07.2010.

IV.

Antes de entrar na apreciação do mérito do recurso, afigura-se-nos necessário precisar qual é exactamente o seu objecto, dado que quer a sentença recorrida quer as alegações de recurso suscitam dúvidas a esse respeito.

Conforme se anotou no relatório supra, nos autos foi proferida uma primeira decisão declarando a caducidade do direito da autora a instaurar a presente acção, a qual se pronunciou nesses termos sobre a totalidade do objecto da acção, ou seja, declarou-se a caducidade do direito de acção em relação à totalidade dos pedidos.

Com efeito, a folhas 123 dos autos começou por ser afirmar nessa decisão que “caducou o da A. propor a presente acção para reconhecimento de novos créditos” e em conformidade, julgou-se “improcedente a acção por extemporânea”. A seguir, equacionou-se a possibilidade de a acção visar também, como reclamado pela autora, a verificação de direitos com vista à separação ou restituição de bens e acabou por se decidir que também “caducou o direito da A. propor a presente acção para separação e restituição das fracções” e decidiu-se julgar “improcedente a acção por extemporânea”.

No Acórdão proferido pela 5.ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto tornou a fazer-se essa distinção quanto ao objecto da acção, reclamação de créditos versus restituição e separação de bens, defendendo-se apesar disso que face aos pedidos formulados a acção tem por objecto ambas as situações e que consoante as duas situações é distinta a solução quanto à caducidade[1].

No que concerne à reclamação ulterior de créditos, julgou-se verificada a caducidade e manteve-se, portanto, a decisão de 1.ª instância que assim transitou em julgado nessa parte.

No que tange à separação ou restituição de bens, julgou-se que o direito de acção não tinha caducado (por não haver prazo para o efeito e por quanto a essa parte a caducidade não ter sido invocada) e, consequentemente, só nessa parte, revogou-se a decisão de 1.ª instância.

Dito isto é fácil concluir que a nova decisão proferida pela 1.ª Instância na sequência do aludido Acórdão e a que respeita o presente recurso só podia ter por objecto os pedidos da autora ressalvados dos efeitos da caducidade pelo Tribunal da Relação do Porto.

Ora, lendo o Acórdão em causa[2] vê-se que foram considerados como tais apenas os pedidos subsidiários acima numerados como C.2], C.3] e C.4]. Com efeito, depois de se transcreverem apenas os referidos pedidos, deduzidos a título subsidiário, escreveu-se mais à frente no aludido Acórdão que “… como já tivemos oportunidade de salientar, a A. pediu, para além do mais, e a título subsidiário, a separação e/ou restituição da fracção … e daí que em relação a estes pedidos não tenha ocorrido a … caducidade”. Por conseguinte, os únicos pedidos que ainda não se encontram definitivamente julgados abrangidos pelos efeitos da caducidade do direito de acção, são os seguintes:

C. 2] Declarar-se a separação ou, caso assim não se entenda, a restituição da fracção autónoma e dois lugares de garagem dos autos à autora.

C. 3] Serem as RR. condenadas a procederem à separação ou, caso assim não se entenda, à restituição da fracção à autora, abstendo-se de por qualquer via, forma ou meio perturbarem, impedirem ou impossibilitarem o exercício da posse sobre a fracção autónoma e dois lugares de garagem por parte da autora.

C. 4] Declarar-se a extinção e o levantamento da apreensão da fracção no processo de falência.

Na decisão recorrida, esta distinção não foi devidamente percebida, afirmando-se incorrectamente que o Acórdão deste Tribunal da Relação revogou a anterior decisão relativa à caducidade, quando apenas o fez em parte, e na parte decisória afirmou-se literalmente julgar “a acção procedente e, consequentemente, procedente o pedido principal formulado, com a consequente restituição à A. do imóvel em causa e a sua separação da massa falida.” Ora não era assim, pois nem era o pedido principal que estava por decidir, nem o pedido de restituição e separação do imóvel que expressamente foi decidido constitui o pedido formulado a título principal – o pedido principal é o de execução específica do contrato-promessa – mas antes o último (grupo) pedido subsidiário, sendo este o pedido que estava realmente por apreciar e que materialmente veio a ser decidido.

Nas suas alegações e resposta às alegações nem a recorrente nem a recorrida anotam esta discrepância ou invocam qualquer irregularidade a esse propósito. Todavia, nas suas alegações, a recorrente argumenta e conclui no sentido da improcedência do (grupo) pedido principal e do primeiro (grupo) pedido subsidiário, o que, naturalmente, carece de sentido e objecto, uma vez que, como acentuámos, esses pedidos já se encontram definitivamente julgados no sentido da caducidade do respectivo direito de acção.

Procurando superar esta inadequação, entendemos dever interpretar a decisão recorrida como sendo relativa aos pedidos de “restituição à A. do imóvel em causa e a sua separação da massa falida” ou seja, aos pedidos subsidiários relativamente aos quais havia sido mandado que a acção prosseguisse os seus termos por não estar verificada a caducidade. E considerar as alegações de recurso reduzidas naturalmente à análise destes pedidos e questionamento do decidido em relação a eles.

Feita esta precisão, podemos então assentar que o que está em causa é a apreciação do mérito do pedido de separação da massa falida da fracção prometida vender à autora pela falida e de restituição dessa fracção à autora, ou seja, se existe fundamento jurídico para a procedência deste pedido, conforme entendeu a 1.ª instância na decisão recorrida, sem expor, todavia, qualquer fundamento para tal.

Tal como foi alegado e resultou assente por falta de contestação dos demandados, a autora fundamenta essa sua pretensão na posição jurídica de promitente-compradora de um imóvel da falida num contrato-promessa celebrado antes da declaração de falência com a posteriormente falida e em resultado do qual a promitente-vendedora lhe fez entrega do imóvel, que desde então se encontra em poder da autora e a ser usado e fruído por ela (contrato-promessa com tradição da coisa para o promitente-comprador).

Trata-se, deve assinalar-se desde já, de um contrato-promessa sem eficácia real já que as partes não a convencionaram, não celebraram o contrato por escritura pública nem o fizeram inscrever no registo, limitando-se a estipular a possibilidade de execução específica da promessa.

Nesse contexto, em ordem a apurar qual é exactamente a posição jurídica da autora, cabe perguntar qual o efeito que a declaração de falência teve sobre o mencionado contrato-promessa.

Refira-se que o processo especial de falência da promitente-vendedora a que a presente acção está apensa foi instaurado no ano de 2003 – não consta dos autos a data precisa, mas é possível deduzir da numeração do processo o ano respectivo –. Por esse motivo, ao processo principal e respectivos apensos aplicam-se ainda as disposições do revogado Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (CPEREF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, e suas sucessivas alterações, designadamente a do Decreto-Lei n.º 315/98, de 20 de Outubro[3]. Isto porque o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), presentemente em vigor, foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 200/2004, de 18 de Março, e pelo Decreto-Lei n.º 200/2004, de 18 de Agosto, entrou em vigor apenas em 15 de Setembro de 2004 e aplica-se somente aos processos instaurados após essa data, conforme resulta do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 200/2004, que determina expressamente que aos processos pendentes nessa data se continuariam a aplicar as disposições do CPEREF.

Pois bem, o CPEREF continha uma norma específica sobre os efeitos da falência sobre os contratos-promessa celebrado pelo ou com o falido. Tratava-se do artigo 164.º-A que distinguia entre as promessas com eficácia real e as promessas sem eficácia real.

Segundo o n.º 1 da referida norma, o contrato-promessa sem eficácia real que se encontre por cumprir à data da declaração de falência extingue-se com esta, com perda do sinal entregue ou restituição em dobro do sinal recebido, como dívida da massa falida, consoante os casos; ressalva-se a possibilidade de o liquidatário judicial, ouvida a comissão de credores, optar pela conclusão do contrato prometido, ou requerer a execução específica da promessa, se o contrato o permitir.

Nos termos do n.º 2 da norma em apreço, já tratando-se de promessa com eficácia real, o promitente-adquirente poderá exigir à massa falida a celebração do contrato prometido ou recorrer à execução específica que lhe seja facultada; sendo o falido promitente-adquirente, ao liquidatário judicial cabe decidir sobre a conveniência da execução do contrato, satisfazendo a contraprestação convencionada.

Em face destas disposições e não tendo, como referimos, o contrato-promessa em apreço eficácia real, com a declaração de falência da promitente-vendedora o contrato celebrado com a autora extinguiu-se e esta passou a ser credora da massa falida do equivalente ao dobro do sinal prestado. Só assim não seria se o liquidatário judicial, no uso do direito potestativo conferido pela norma, tivesse optado pela conclusão do contrato prometido ou pela execução específica da promessa, já que o contrato o permitia. Esta faculdade de optar pelo cumprimento do contrato era, no entanto, limitada ao liquidatário judicial, independentemente de ter a posição de promitente-vendedor ou comprador, não à outra parte no contrato-promessa. O que significa que a autora não podia impor ao liquidatário judicial que cumprisse a promessa e, não tendo ele optado pelo seu cumprimento do contrato-promessa[4], este extinguiu-se inexoravelmente em consequência da declaração de falência.

Concluindo-se assim que a autora não tem o direito de obter a execução específica do contrato-promessa e de, por essa via, adquirir a titularidade do direito de propriedade do imóvel que lhe fora prometido vender, a pergunta que cabe fazer é se a autora beneficia por outra razão e ainda assim do direito de obter a separação e restituição desse bem.

Como se acentua no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.04.1996, relatado por Cardona Ferreira, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 456.º, pág. 327, a propósito precisamente de uma acção em que o promitente-comprador pretende obter contra a massa falida do promitente-vendedor a execução específica da promessa, “Os casos de restituição ou separação de bens já pressupõem direitos reais dos reivindicantes, ora plenos e exclusivos (restituição), ora co-existentes com direitos do próprio falido (separação) …. Daí que as situações de restituição e separação, assentes em direitos reais, tivessem e tenham normatividade específica […] O que o autor pediu, basicamente, foi uma declaração que transferisse a propriedade sobre uma fracção predial, o que pressupõe seguramente e em elementar lógica, que o direito real em causa não lhe pertence. Obviamente, se já o tivesse, não teria de pedir, como pediu, uma decisão constitutiva mas, sim, meramente declarativa. E o seu pedido nuclear está correcto porque, de um contrato-promessa, mesmo de compra e venda, resultam, por natureza, obrigações, ou seja, direitos creditícios, direitos a condutas dos outros contraentes. O que vale dizer que o "quid" sobre o qual incide a obrigação, designadamente, do promitente-vendedor, corresponde, a um "facere" (v.g. prof. A. Varela, "Das Obrigações em Geral", 1-3. edição, 259). Só excepcionalmente um contrato-promessa pode ter eficácia real, o que pressupõe 3 requisitos "sine qua non", num caso como o vertente: escritura pública; vontade das partes; registo (…). E … a situação não é esta. Ficamos, pois e apenas, com uma situação creditícia. Toda a problemática causal invocada pelo autor não leva a mais que não seja uma possível situação de natureza obrigacional.”

Efectivamente, por força da celebração do contrato-promessa o promitente obriga-se a concretizar uma prestação muito específica, qual seja a “emissão de uma declaração negocial destinada a celebrar o contrato prometido, ou seja, do contrato-promessa emerge para os seus outorgantes a obrigação de realizar uma prestação de facto de outorgar no contrato prometido” – Almeida Costa, in Contrato-promessa, Uma síntese do Regime Actual, separata da Revista da Ordem dos Advogados, Ano 50, I, pág. 41-. Também Ana Prata, loc. cit., pág. 573 e seguintes, afirma que “O contrato-promessa produz, em princípio, meros efeitos obrigacionais. Ele gera, necessariamente, uma ou duas obrigações de contratar, uma ou duas obrigações de celebrar um certo contrato. O objecto dessas obrigações é, na opinião tradicional e que continua a ser maioritária da doutrina, uma prestação de facere jurídico, a emissão da declaração negocial integradora do contrato prometido”. Portanto, possuindo o contrato-promessa meros efeitos obrigacionais e tendo por objecto uma prestação de facere jurídico, é forçoso concluir que a posição de promitente-comprador não confere por si só ao promitente um direito real susceptível de fundar um pedido de restituição ou separação de um bem do falido apreendido para a massa falida, ainda que esse bem constitua o objecto mediato da promessa.

Para fundamentar o seu pedido, a autora invoca todavia duas posições jurídicas que emergem do contrato-promessa mas em rigor não se confundem com ele: o direito de retenção da coisa por via da tradição operada pelo promitente-vendedor; a posse da coisa.

Deve referir-se que esta alegação é em si mesma algo contraditória. O direito de retenção é um direito real de garantia que permite a um não titular da propriedade fazer incidir o poder de sequela inerente à propriedade sobre um bem pertencente a outrem e sobre o qual goza de um direito de crédito não satisfeito. O que significa que o retentor sabe que o bem retido não lhe pertence e actua relativamente a ele com essa consciência e com o objectivo estrito de assegurar o cumprimento do direito de crédito[5]. Os poderes de facto que o retentor passa a exercer sobre a coisa retida são praticados em nome da pessoa a quem ele havia de entregar a coisa e a deverá entregar uma vez satisfeito o seu crédito, sendo por isso um mero detentor ou possuidor precário – artigo 1253.º, alínea c) do Código Civil –. Por conseguinte, existe uma certa contradição em se afirmar titular de um direito de retenção e simultaneamente que se anda na posse do bem retido, isto é, que exerce poderes de facto sobre o bem correspondentes ao direito de propriedade (corpus) e na convicção de ser titular do direito de propriedade (animus).

Ora a verdade é que a autora não é possuidora, independentemente do que afirmou na petição inicial e que ficou assente por falta de impugnação. O que interessa para o efeito não é o modo como a autora intitula a sua posição jurídica, como a qualifica juridicamente, como conclusivamente a caracteriza do ponto de vista jurídico, o que interessa são os factos em que ela se alicerça, é a causa de pedir concreta em que alicerça o seu pedido. E essa é indubitavelmente a celebração do contrato-promessa e a posição de promitente-comprador.

A jurisprudência[6] e a doutrina[7] maioritárias entendem que a tradição da coisa pelo promitente-vendedor a favor do promitente-comprador conferem a este um direito pessoal de gozo que compreende as faculdades de uso e fruição da coisa. Todavia, em princípio, a tradição não confere ao promitente-comprador a posse da coisa, uma vez que este não pode ignorar que celebrou um mero contrato promessa, que para poder adquirir validamente a propriedade da coisa se torna necessário que o promitente concretize a promessa e celebre o negócio translativo prometido e que, portanto, até esse momento a coisa continua a pertencer a quem prometeu transmitira-lha.

Naturalmente não é de excluir que as coisas se passem diferentemente, seja porque com a entrega da coisa o promitente vendedor efectivamente quis transmitir e transmitiu a posse da coisa, seja porque o promitente-comprador inverteu o título de posse a passou a comportar-se como verdadeiro e exclusivo proprietário.

Ora no caso pura e simplesmente não foi alegado qualquer comportamento que possa merecer ser qualificado como inversão do título de posse. E resulta claro da matéria de facto que também não existiu qualquer acordo entre a autora e a falida no sentido de a investir em autêntica posse da coisa. Isto porque a autora, quando já tinha a fracção em seu poder e detenção, sentiu a necessidade de instaurar uma acção judicial reclamando a resolução do contrato-promessa e a devolução do sinal em dobro, num sinal claro de que não se sentia proprietária do imóvel e já não pretendia mais adquiri-lo. E, na sequência dessa acção, muito embora a falida tivesse reconhecido que a autora tinha o imóvel em seu poder, a verdade é que, de acordo com a alegação da autora, a falida se obrigou de novo para com a autora a tratar de toda a documentação necessária à realização da escritura pública de compra e venda e a autora entregou-lhe mesmo um reforço do sinal prestado.

Tais factos não podem deixar de expressar de modo claro que autora e falida continuavam a estar conscientes de que o que os vinculava era uma promessa de compra e venda, que para a transmissão do direito era necessário celebrar a compra e venda prometida, que iam continuar à espera da concretização desta e, portanto, a autora não podia ter o animus necessário para ter posse, apesar do que conclusivamente afirmou nos autos em manifesta contradição com os factos subjacentes a essa alegação. E, não tendo o animus, naturalmente não tem posse, já que esta pressupõe, para além dos meros actos materiais correspondentes a um direito real, esse elemento subjectivo, sem o que não pode haver posse[8].

De todo o modo, ainda que tivesse posse, nem por isso a autora poderia, com tal fundamento, opor-se à restituição do bem à massa falida pela razão que se segue.

A posse é um poder de natureza jurídico sobre uma coisa. Enquanto poder dotado de natureza jurídica, goza de tutela por parte da lei, razão pela qual o possuidor, confrontado com uma actuação de terceiro que ameace ou perturbe a sua posse pode lançar mão de acções judiciais para obter a prevenção, manutenção ou restituição da posse (artigo 1276.º do Código Civil). Todavia, essa tutela não se confunde com a que é própria dos direitos reais sobre a coisa. A posse aspira a ser direito, mas ainda não o é, designadamente porque para o ser necessita de tempo, do tempo necessário para conduzir à aquisição do direito por usucapião[9].

Daí que, nos termos do artigo 1278.º, n.º 1, do Código Civil, no confronto entre o titular do direito real sobre a coisa possuída e o seu possuidor, a posse só prevaleça se e enquanto aquela titularidade não se afirmar. Se, pelo contrário, estiver definido o direito real, naturalmente que não é por ter posse que o possuidor, desde que a sua posse não lhe haja permitido ainda adquirir o direito por usucapião, fica à margem das características reais do direito de propriedade e das consequências das faculdades inerentes. Por conseguinte, se o titular do direito reivindicar para si a coisa possuída por outrem, querendo por termo à posse, o possuidor, apesar da posse, não deixa de estar impedido de se opor à restituição da coisa (artigo 1311.º, n.º 2, do Código Civil).

Ora no caso, não há a mais pequena dúvida de que a falida era a proprietária do imóvel que foi objecto da prometida compra e venda. A própria autora reconhece isso ao formular contra a massa falida, a título principal, o pedido de execução específica do contrato. E tendo a tradição da coisa para a autora ocorrido em Novembro de 2003 e a acção sido instaurada logo em Julho de 2010, ainda que a autora tivesse posse, nunca teria decorrido tempo suficiente (nem ela o alega) para lhe facultar a aquisição originária do direito por usucapião. Por conseguinte, mesmo que a autora tivesse posse, nunca essa sua posse possuiria características e duração suficientes para impedir o proprietário da coisa de exercer as prerrogativas inerentes a esse direito real (artigo 1278.º do Código Civil).

Resta então ver se o direito de retenção de que a autora diz gozar sobre a coisa é suficiente para impedir a apreensão do bem para a massa falida e a sua venda para pagamento aos credores da falida.

Convém começar por referir que uma coisa é o credor gozar do direito de retenção para efeitos de graduação do crédito e reconhecimento da respectiva preferência de pagamento sobre o produto da coisa retida (se o direito existe e quais os seus efeitos) e outra coisa é saber se o direito de retenção, existindo, obsta à apreensão da coisa para a massa falida e à sua venda no processo de falência (se o direito a existir se sobrepõe à falência do promitente-vendedor).

Ao caso, atenta a caducidade do direito de acção para obtenção do reconhecimento e verificação ulterior de um crédito, não interessa mais saber se a autora possuía um crédito por incumprimento do contrato-promessa, se esse crédito corresponde apenas ao valor do sinal ou antes do sinal em dobro e se este crédito devia ser graduado de determinada forma atento o direito de retenção sobre a coisa objecto deste direito.

Ao litígio interessa somente a segunda questão, isto é, saber se a autora, tendo um direito de retenção sobre a fracção que lhe foi prometida vender, goza da faculdade de manter a coisa em seu poder, impedindo assim a sua apreensão e venda pela massa falida.

Pois bem, o artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do Código Civil, diz que o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza do direito de retenção sobre essa coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º.

O direito de retenção é um dos direitos reais de garantia previstos no nosso ordenamento jurídico. Os direitos reais de garantia são aqueles que conferem o poder de, pelo valor da coisa ou pelo valor dos seus rendimentos, o respectivo beneficiário obter, com preferência sobre todos os outros, o pagamento de uma dívida de que é titular activo (cf. Mota Pinto, in Direitos Reais, coligido por Álvaro Moreira e Carlos Fraga).

O direito de retenção, em particular, consiste no direito conferido ao credor de, tendo em seu poder uma coisa do devedor que lhe devia entregar, se recusar a entregar a coisa ao devedor, apesar de ela lhe pertencer, enquanto o devedor não cumprir e, se necessário, inclusivamente executar a coisa para se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores (759.º do Código Civil).

Através dos direitos reais de garantia, o credor garante-se quanto à obtenção da satisfação do seu crédito através do valor do bem objecto da garantia. O seu interesse é puramente acessório ou instrumental, na medida em que a sua finalidade não é a de assegurar um autêntico gozo dos bens mas antes assegurar o cumprimento de outro direito (de crédito).

Por outro lado, segundo o artigo 601.º do Código Civil, todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, respondem pelo cumprimento da obrigação. O que significa que fora as situações de bens impenhoráveis e dos regimes especiais de separação de patrimónios, para obter do devedor a satisfação do seu crédito, o credor pode requerer a execução coerciva de todo o seu património. Por isso, segundo o artigo 817.º do Código Civil, não sendo a obrigação voluntariamente cumprida, o credor tem o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor, e, conforme o artigo 821.º do Código de Processo Civil, estão sujeitos à execução todos os bens susceptíveis de penhora que, nos termos da lei, respondam pela dívida exequenda.

Em conformidade com estes normativos, visto que o processo de falência é um processo de liquidação coerciva do activo em benefício dos credores do devedor[10], o artigo 175.º do CPEREF estabelecia que uma vez proferida a sentença declaratória da falência, procede-se à imediata apreensão de todos os bens da falida susceptíveis de penhora, ainda que arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos. E isto era assim porque nos termos do artigo 179.º do mesmo diploma, uma vez transitada em julgado a sentença declaratória da falência deve proceder-se à venda de todos os bem arrolados para a massa falida, ou seja, de todo o activo que respondia pelas dívidas do falido.

Todavia, uma vez instaurada a execução por um credor e penhorado um imóvel onerado com uma garantia real a favor de terceiro, este terceiro não perde a sua garantia. O que sucede é que ele é obrigado a ir ao processo executivo reclamar o seu crédito dotado de garantia real a fim de o mesmo ser graduado e oportunamente pago pelo produto da venda do bem que é objecto da garantia e pela ordem que resultar da graduação dos diversos créditos (artigo 824.º, n.º 3, do Código Civil).

O mesmo se passa naturalmente com o processo de falência, porquanto, nos termos do artigo 188.º do CPEREF, para poderem obter pagamento dos seus créditos, dentro do prazo fixado na sentença declaratória da falência, os credores do falido devem reclamar a verificação dos seus créditos, quer comuns, quer preferenciais.

Sucede ainda que nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 824.º do Código Civil a venda coerciva transfere para o adquirente os direitos do executado sobre a coisa vendida. Contudo, os bens são transmitidos livres dos direitos reais de garantia que os onerarem, os quais caducam, transferindo-se para o produto da venda dos respectivos bens. Por outras palavras, os direitos reais de garantia, que oneravam o bem vendido extinguem-se, o adquirente adquire o bem sem esse ónus e o credor garantido passa a exercer a sua garantia de pagamento através do produto da venda do bem.

Daí que se deva concordar absolutamente com o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.05.2008, relatado por Paulo Sá, in www.dgs.pt, quando este afirma o seguinte:

“O direito de retenção conferido aos promitentes-compradores nas condições em análise, não visa mantê-los na fruição de qualquer direito de gozo, mas antes garantir o pagamento do seu crédito – dobro do sinal prestado – no pressuposto de que existe incumprimento definitivo imputável ao promitente-vendedor que recebeu o sinal. Conferindo o direito de retenção (…), ao seu titular, o direito de preferência que se sobrepõe, até, ao crédito hipotecário, a penhora, não afectando tal garantia, assegura ao credor/retentor o poder reclamar os seus créditos em sede executiva para poder receber o seu crédito pelo produto da venda – cf. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, “A Penhora de Bens na Posse de Terceiros”, in ROA, Ano 51.º, Abril de 1991, p. 83; AMÂNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execução, 2.ª edição, Almedina, 2000, p. 212; e REMÉDIO MARQUES, Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto, Almedina, 2000, pp. 322 e 331. A penhora deixa intocado, não só o crédito como a garantia dos aqui embargantes, que serão chamados à reclamação e à graduação preferencial do que lhes é devido, em resultado da quantia que prestaram a título de sinal, aquando da celebração dos contrato-promessa de compra e venda da coisa que retêm – arts. 864.º, b) e 865.º, n.º 1, do Código de Processo Civil – cf. Ac. deste STJ, de 10.1.2002, Revista n.º 3295/01-2, Sumários, 1/2002. O direito de retenção não é, assim, incompatível com a penhora ou apreensão judicial, porque o seu titular encontra amparo para o seu direito de crédito no esquema da acção executiva – cf. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, vol. 1.º, p. 616.”

Sendo assim, como nos parece, também no processo de falência e na venda coerciva nele realizada os bens são vendidos livres de ónus e encargos e os direitos dos credores transferem-se para o produto da venda[11], naturalmente com as características e as preferências de pagamento de que dispunham anteriormente. O que significa que a ter direito de retenção sobre a coisa que lhe foi prometida vender[12], a autora podia reclamar o seu crédito relativo à indemnização pelo não cumprimento do contrato pela falida e obter a sua graduação em correspondência com a preferência de pagamento associada a esse direito de retenção. Mas já não podia e não pode impedir que o bem seja apreendido para a massa falida e aí vendido livre de ónus e encargos, pois isso já não corresponde à satisfação da essência material do seu direito – de retenção, ou real de garantia – mas à como que criação de um obstáculo atípico de natureza real à responsabilidade da totalidade do património do falido pela satisfação do seu passivo e à liquidação da totalidade do património para esse objectivo o qual não é consentido pelo n.º 1 do artigo 1306.º do Código Civil.

Podemos, pois, concluir que apesar da celebração de um contrato-promessa sem eficácia real e da tradição do imóvel, não tendo este contrato sido cumprido pelo liquidatário judicial, a autora não tem o direito de se opor à apreensão do imóvel pela massa falida e à sua venda na falência e, consequentemente, também não tem o direito de exigir a restituição desse imóvel entretanto apreendido pela massa falida. O que conduz à procedência do recurso e à revogação da decisão recorrida que julgou diversamente.

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso procedente e, em consequência, dando provimento à apelação, revogam a sentença recorrida e absolvem as rés do pedido.

Custas da acção e do recurso pela autora (tabela I-B).

Porto, 7 de Março de 2013.

Aristides Manuel da silva Rodrigues de Almeida

José Fernando Cardoso Amaral

Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo

[1] Encontra-se disponível in http://www.dgsi.pt o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.01.2013, relatado por Nuno Cameira, proferido no processo n.º 652/03.0TYVNG-S.P1.S1 que corresponde a outro apenso deste processo de falência instaurado por outro promitente-comprador. Do respectivo relatório resulta que a pretensão ali deduzida é praticamente igual à dos presentes autos, vendo-se que a argumentação e os pedidos correspondem aos aqui formulados. Nesse Acórdão o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que apesar da profusão dos pedidos e da redacção destes, materialmente, a acção, “vistos os seus fundamentos e o objecto dos pedidos, se enquadra no âmbito das que visam a “verificação ulterior de créditos” a que o artigo 205º, nº 2, do CPEREF se refere” e declarou a caducidade do direito de acção em relação à totalidade dos pedidos, desatendendo igualmente todos os argumentos que também nesta acção a autora alegou ao ser confrontada com a arguição da caducidade, nomeadamente os que se prendem com a excepção do abuso de direito.

[2] Encontra-se também disponível in http://www.dgsi.pt o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22.05.2012, proferido noutro apenso do processo principal (apenso T) com um objecto absolutamente similar, no qual se fez igualmente a distinção entre os objectos da acção e se concluiu que quanto ao reconhecimento do direito à restituição do bem o direito do autor não caducou e em relação à reclamação de créditos o prazo de caducidade está ultrapassado, mas para se conhecer da excepção é ainda necessário apurar determinados factos designadamente para efeito da excepção do abuso de direito. De referir que para este Acórdão os pedidos que correspondem ainda ao reconhecimento do direito à separação e restituição de bens são todos os formulados, com excepção apenas dos que nesta acção são identificados pelas alíneas C.4, C.6, C.7, B.1 e B2.

[3] Assim o entenderam também quer o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto antes proferido nos autos, quer o Acórdão do mesmo Tribunal relativo ao apenso T e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça relativo ao apenso S indicados em notas anteriores.

[4] Este facto não se encontra afirmado de modo expresso nos autos, uma vez que não foi alegado na petição inicial e não foi apresentada contestação. No entanto, referindo a autora naquela peça que a fracção prometida vender foi apreendida para a massa falida e posta à venda sem atenção à posição da autora de promitente-compradora, deduz-se forçosamente que o liquidatário judicial não optou por cumprir a promessa. De outro modo, aliás, a presente acção não teria sido necessária.

[5] Neste sentido, o Acórdão desta secção do Tribunal da Relação do Porto de 29.01.2009, relatado por Deolinda Varão, in www.dgsi.pt.

[6] Por todos os recentes Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18-10-2012 e de 25.10.2012, in www.dgsi.pt.

[7] Por todos Calvão da Silva, in Sinal e Contrato – Promessa, 11.ª edição, pág. 231, nota 55; Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, III, pág. 6; Antunes Varela, in RLJ, Ano 124, pág. 348.

[8] Como escreveu Orlando de Carvalho, in Direito das Coisas, Coimbra Editora, 2012, pág. 268, “posse é o exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos de um direito real (rectius: do direito real correspondente a esse exercício). Envolve, portanto, um elemento empírico – exercício de poderes de facto – e um elemento psicológico-jurídico – em termos de um direito real. Ao primeiro é que se chama «corpus» e ao segundo «animus». Elementos … interdependentes ou em relação biunívoca. O poder de facto … é menos um contacto com a coisa do que uma imissão desta na zona de disponibilidade empírica do sujeito. Postula-se uma certa estabilidade – mas não continuidade no tempo. (…) Por outra via, a intenção de domínio em sentido amplo não tem de explicitar-se e muito menos por palavras. O que importa é que se infira do próprio modo de actuação ou de utilização (lato sensu). Na dúvida quanto aos termos em que se processa, ao direito em termos do qual se possui – sabido que é em termos de um direito real, em termos de domínio pleno ou de uma derivação desse domínio –, deve entender-se que é em termos de propriedade, já que esta envolve no seu licere toda a «lógica da coisa» e, por isso, qualquer tipo de manifestação empírica. Já se viu que, no nosso sistema, a posse se distingue da mera detenção, isto é, do exercício de poderes de facto sem animus possidendi: com simples animus detinendi ou, como diz o artigo 1253.º, sem «intenção de agir como beneficiário do direito» (jus in re). Detentores tanto são os que detêm por título jurídico, designadamente, a título de um direito de crédito (art. 1253.º, al. c)) …”

[9] Ensinava ainda Orlando de Carvalho, loc. cit., págs. 262 e 263, que “Na sua função de estabelecer uma ordenação dominial provisória que evite o colapso da ordenação definitiva, a posse desempenha um duplo papel: cobre desde logo a lacuna, suprindo a falta do direito, e permite o trânsito para um direito novo, reconstituindo aquela ordenação. Donde os dois problemas básicos que suscita ao Direito como norma: o problema da tutela possessória e o problema da posse como caminho para uma autêntica dominialidade. Enquanto situação de facto que permite desde logo cobrir a brecha no «ordo ordinatus» querido pela lei, a posse tem de ter certa tutela ou protecção. E tem-na em qualquer sistema jurídico. ... Mas a posse não é apenas um bem que merece tutela. Na sua força jurísgena, aspira ao direito, tende a converter-se em direito. Daí que o ordenamento, não somente a proteja, como a reconheça como um caminho para a autêntica dominialidade, reconstituindo, através dela, a própria ordenação definitiva. É o fenómeno da usucapião.”

[10] Como se afirma no Acórdão deste Tribunal de 03.12.2012, relatado por Cecília Agante, in www.dgsi.pt, “O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem por finalidade a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência que, nomeadamente, se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente (…). Face à sua finalidade de obtenção de providências adequadas à reparação efectiva de direitos de crédito violados, a insolvência mais não é do que uma acção executiva, embora uma execução com características especiais; é uma execução colectiva, genérica ou total, cuja finalidade última é a satisfação dos direitos de todos os credores de um devedor.”

[11] Neste sentido, desta Relação, os Acórdãos de 03.12.2012, relatado por Cecília Agante, já citado, e de 16.03.2010, relatado por Sílvia Pires, ambos in www.dgsi.pt.

[12] Esse direito é recusado por Catarina Serra, in O Novo Regime Português da Insolvência. Uma Introdução, pág. 95. Para esta autora, em caso de falência do promitente-vendedor o incumprimento da promessa não lhe é imputável, pelo que não há lugar à aplicação do art. 442.º, n.º 2 do Código Civil, e consequentemente não tem aplicação também a alínea f) do n.º 1 do art. 755º do Código Civil. De todo o modo, para a autora, o crédito do promitente-comprador seria sempre “um crédito comum, estando excluída qualquer possibilidade de o promitente-comprador invocar a titularidade de um direito de retenção sobre a coisa objecto de tradição.”

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