3661/2007-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Justifica-se a aplicação a menores da medida de acolhimento familiar (Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro-artigo 35.º,alínea e), e não a de acolhimento em instituição (artigo 35º,n.º1, alínea f) da Lei n.º 147/99)

II- De facto ,apesar de os menores e a tia paterna, que os acolheu provisoriamente, terem inicialmente declarado que preferiam o acolhimento me Aldeia da paz ( medida institucional) essa vontade foi alterada subsequentemente

III- A audição das crianças pode muito bem limitar-se a uma audição indirecta, através da Segurança Social, sem prejuízo da sua subsequente audição pelo Tribunal

(SC)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa.

1. RELATÓRIO

No âmbito do Promoção e Protecção relativo aos menores C.[…], n. a 09/10/1991 e B[…], n. a 21/04/1998, órfãos de pai, em 19 de Outubro de 2006, foi aplicada a medida de apoio junto do progenitor sobrevivo, a mãe, prevista nos art.ºs 35.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 147.º/99 de 1 de Setembro.

Tendo a mãe falecido em 02/12/2006, os menores foram tomados a seu encargo por uma tia paterna a qual procurou uma entidade que pudesse acolhê-los pelo que o Centro de Segurança Social da Madeira requereu ao Tribunal de Família e Menores do Funchal o acolhimento dos menores em família de acolhimento que indicou, residente na área de residência dos menores com sua mãe, o que o Tribunal decidiu em 29/12/2006, aplicando a medida de protecção de acolhimento familiar, integrando os menores na família de Maria […].

Inconformado com essa decisão, o M.º P.º dela interpôs recurso, recebido como agravo, pedindo a sua revogação e a substituição por outra que, ordenando a audição dos menores e a tia aplique a medida prevista no art.º 35.º, n.º 1, al. f) da Lei n.º 147/99, formulando as seguintes conclusões:

1.ª Os menores por sentença de 19 de Outubro de 2006 foram, em acordo de Promoção e Protecção, objecto de medida de apoio junto dos pais, prevista nos art.ºs 35, n.º 1, aI. a), da Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, pelo prazo de um ano.

2.ª Entretanto, ficaram também órfãos de mãe e ao cuidado da sua tia materna que a fls.121 assumiu a respectiva guarda.

3.ª Por isso, não se encontravam os menores em perigo ou situação de emergência que justificasse a aplicação de medida de Promoção e Protecção, visto o disposto nos art.ºs 3°, 4°, aI. e) e h) da Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro.

4.ª E se assim fora entendido, não podia aos menores ser aplicada medida diversa sem a sua audição, e audição da família natural ao abrigo do disposto nos art.ºs 4°, aI. h) e i), 9°, 10°, 84° e 85°, n.º 1, da L.P.C.J.P., 12.º,n.º 1 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, e 67° e 69° da Constituição da República.

5.ª Além disso, aplicação da medida de acolhimento familiar resolveu-se numa alteração objectiva da instância. Por essa via, não podiam os menores deixar de ser ouvidos, bem assim a família natural. (Neste sentido, vd. Ac. Relação de Coimbra de 19 de Abril de 2005, proc. n.º 1021/05, www.dgsi.pt/jtra).

6.ª Só deste modo ficaria garantido o exercício do direito ao contraditório, tanto mais que os menores manifestaram no processo opinião diversa acerca da medida que lhes foi aplicada. Assim, violaram-se não só os preceitos mencionados no ponto 4 destas conclusões como o disposto nos art.ºs 1°, 2°, 4°, n.01, 7°, 9°, al. d), 10°, 23°, do DL n.º 190/92 e 48° da Lei n.º 147/99.

7.ª Também se não respeitaram os requisitos de que dependem a aplicação do art.º 37° da Lei n.º 147/99, a saber: situação de emergência (não era o caso dos autos); enquanto se procede ao diagnostico da situação da criança e a definição do seu encaminhamento subsequente.

8.ª Tal como não foram respeitados outros requisitos pre­ordenados à aplicação da medida em causa, isto é: que os menores dispõem de família natural, momentaneamente impossibilitada de readquirir condições da retomar o desempenho da sua função sócio-educativa; e que tal medida é transitória, revestido carácter temporário (art.ºs 1°, 2°, 4°, n.º 1, 7.º, 9.º, al. d), 10.º, 23.º, do Dec. Lei n.º 190/92 e 48.º da Lei n.º 147/99.

9.ª Mesmo que tenha sido deferida a audição dos menores para momento posterior à aplicação da medida, nem por isso podemos dar por cumprido o princípio do contraditório. Aplicada a medida e iniciada a sua execução, precludido ficou tal princípio.

10.ª E não pode afirmar-se a impossibilidade de não concretização da referida audição dos menores e família natural, pois que tal era possível.

11.ª Censurável é, também a instantaneidade da medida aplicada, já que se bastou com uma informação sumária, em que a Segurança Social se limita a indicar o nome de um casal de acolhimento, para que logo o mesmo tenha sido considerado como mais adequado aos menores.

12.ª Antes haveria que indagar sobre as exigências legais mencionadas no ponto 8.

13.ª Por outro lado, nada permite ao Tribunal a quo afirmar o que afirma nos parágrafos 7 e 8 das fls. 122 e 123, abjurgando a institucionalização como alternativa ao acolhimento familiar, na medida em que está por provar a mais valia de uma medida – a aplicada – relativamente à outra – a promovida.

14.ª Tanto é assim, que continuamos a aguardar o Estudo de Caracterização das Famílias de Acolhimento em 2001 e 2002 realizado pelo Instituto de Desenvolvimento Social, sem data prevista de publicação.

15.ª E sobre as vantagens do acolhimento institucional concordamos inteiramente com a opinião de ZURITA e FERNÁNDEZ Del VALE , considerando o facto dos menores serem órfãos, não disporem de família natural no local onde se encontram acolhidos e, ainda, porque o acolhimento institucional poderá facilitar o estabelecimento de laços com diferentes pares e adultos, favorecendo o desenvolvimento de sentimentos de pertença e de cooperação com o grupo, promovendo a interiorização dos valores e padrões de conduta grupais, criando condições de ensaio de tomada de decisões em conjunto, e que a família não pode proporcionar-lhe.

16.ª A respeito, BERRIDGE, com outros autores, partilha de opinião de que a medida de acolhimento familiar é mais exequível para bebés ou crianças mais novas, que necessitam de cuidados especiais e que não devem ser encaminhadas para a adopção.

17.ª Com o que concordamos, visto que a colocação familiar para crianças de faixas etárias mais elevadas, a partir dos 8/9 anos de idade (é o caso dos autos), pode conduzir a um confronto entre as experiências por si vividas e a ordem familiar tradicional; correndo-se o risco de a criança ser duplamente rejeitada, pela sua família natural e pela de acolhimento, após o insucesso do acolhimento. Nestas circunstâncias e em relação a estas idades, a institucionalização poderá relevar-se ais adequada.

18.ª Ademais, no caso concreto, a institucionalização tem a vantagem acrescida de evitar a construção de matrizes relacionais e vínculos afectivos para os romper e reconstruir de novo.

19.ª 0 que não é compatível com o caso concreto. O projecto de vida destas crianças deve ser cuidadosamente traçado com a sua participação e participação da família natural, de modo a evitar a sucessiva aplicação de diferentes respostas e medidas, e permitir a apropriação de elementos constitutivos de um sentido de permanência de pertença.

20.ª Sabido é, também, que o acolhimento familiar destina-se a situações em que é previsível o regresso da criança ou jovem ao seio da família natural. Tal não será mais possível.

21.ª E porque tal era sabido a decisão tomada é digna de censura, por violação de normativos legais citados, designadamente e sobretudo por não ter sido feito qualquer esforço no sentido de ouvir os menores, não se fundamentando a medida aplicada numa avaliação e diagnóstico prévios, levados a efeito por uma equipa técnica avalizada.

Os menores recorridos contra-alegaram pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

O Tribunal a quo sustentou a sua decisão, reapreciando a questão e concluindo não vislumbrar razões para reparar o agravo.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS

Os factos a considerar são os acima descritos, sendo certo que a questão submetida ao conhecimento deste Tribunal se configura, essencialmente, como uma questão de direito.

B) O DIREITO APLICÁVEL

O conhecimento deste Tribunal de 2.ª instância, quanto à matéria dos autos e quanto ao objecto do recurso, é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente como, aliás, dispõem os art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1 e 2 do C. P. Civil, sem prejuízo do disposto no art.º 660.º, n.º 2 do C. P. Civil (questões cujo conhecimento fique prejudicado pela solução dada a outras e questões de conhecimento oficioso).

Atentas as conclusões do agravo, supra descritas a questão submetida ao conhecimento deste Tribunal pelo agravante consiste, tão só, em saber se podia ser aplicada aos menores a medida de acolhimento familiar e se esta era a mais adequada, nesse momento, à defesa dos seus interesses.

Vejamos.

I. A situação dos menores.

Os menores, órfãos de pai, viviam em companhia da mãe, com hábitos de alcoolismo, e encontravam-se em situação tal que, em 19/10/2006, determinou a aplicação de medida de promoção e protecção junto da progenitora, com o acompanhamento de todos pelos técnicos da Segurança Social.

Tendo a mãe falecido em 2/12/2006, os menores foram, em situação de facto, tomados a cargo por uma tia paterna, residente no Funchal, a qual procurou entregá-los ao cuidado de uma entidade denominada Fundação da Aldeia da Paz na qual, aliás, já teriam estado em Outubro de 2005.

Em face desta situação, que conhecia, o Centro de Segurança Social da Madeira, propôs ao Tribunal a quo que os menores passassem a integrar a família de acolhimento supra referida, mais referindo que, assim se evitaria a “institucionalização” dos menores.

I. A medida aplicada.

II.1. O Tribunal aplicou aos menores a medida de Acolhimento Familiar, prevista no art.º 35.º, al. e) da Lei n.º 147/99 de 1 de Setembro com fundamento, além do mais, em que se tratava de medida a executar no meio natural de vida dos menores.

Esta medida, não obstante o art.º 48.º da Lei n.º 147/99 apontar para a sua transitoriedade, pode ter a duração que o Tribunal entender fixar (art.º 61.º da mesma Lei).

A decisão do Tribunal a este respeito, como todas as decisões judiciais, não poderá deixar de ser devidamente fundamentada (art.º 158.º do C. P. Civil) e, em especial, não poderá deixar de corresponder ao interesse dos menores.

Com efeito, o presente processo de promoção e protecção de menor é um processo de jurisdição voluntária (art.º 100.º da L. P. C. J. P) caracterizando-se, por isso, pelo predomínio do principio do inquisitório sobre o principio do dispositivo (art.º 1409.º, n.º 2 do C. P. Civil), pelo predomínio do critério de equidade na decisão sobre o critério da legalidade (art.º 1410.º do C. P. Civil) e pela livre revogabilidade das decisões em face de circunstâncias supervenientes (art.º 1411.º do C. P. Civil).

Tais características não significam que não devam ser observadas as normas processuais que regulam a actividade decisória do Tribunal visando, em última instância, a participação dos interessados (como tal, processualmente, reconhecidos) e a prolação de uma decisão segundo o direito.

E, assim, é que a Lei n.º 147/99 de 1 de Setembro (Lei de protecção de crianças e jovens em perigo) regula nos art.ºs 100.º a 125.º o processo judicial de promoção e protecção, dispondo no seu art.º 126.º que a este processo se aplicam subsidiariamente as normas relativas ao processo civil de declaração sob a forma sumária.

Todavia, o fim último em vista com a actividade jurisdicional deverá nortear-se, sempre, pelo interesse, concreto e objectivo, dos menores.

No caso sub judice, os menores, que à data da decisão tinham a idade de quinze e oito anos respectivamente, faziam parte de uma família com deficiente estruturação, a qual determinou, anteriormente a aplicação da medida de apoio junto do progenitor sobrevivo, a mãe, prevista nos art.ºs 35.º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 147.º/99.

Antes da aplicação dessa medida tinham, já, estado ao cuidado de uma entidade colectiva denominada aldeia da Paz.

Embora aos cuidados de uma tia paterna, nem esta nem outros familiares demonstravam vontade e possibilidades de prestarem aos menores os cuidados de que necessitavam e necessitam.

Haveria, pois, que procurar pessoa ou entidade que lhes pudesse dispensar tais cuidados.

E nestas condições, a permanência dos menores no seu meio físico e social configura-se como um factor de estabilidade relevante para o seu desenvolvimento e integração social.

E a celeridade de uma solução, com a aplicação da medida de protecção correspondente, constituindo um valor em si própria, não deixa também de contribuir para a realização do interesse dos menores, sem prejuízo de uma ulterior reavaliação da situação.

Nestas circunstâncias, a aplicação em 29/12/2006 (vinte e três dias depois do falecimento da mãe) da medida de Acolhimento Familiar afigura-se-nos adequada a realizar os valores sociais em causa, no topo dos quais se encontra o interesse dos menores.

II.2. Como consta das conclusões do agravo, supra descritas, o agravante imputa à decisão sob recurso, a violação de diversos preceitos, quer da Lei n.º 147/99, quer mesmo da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, e da Constituição da República Portuguesa, em especial a falta de audição dos menores e da família natural.

Ora, salvo o devido respeito, não vislumbramos a violação, nem de umas nem de outras, das referidas normas.

Atenta a natureza de jurisdição voluntária do processo em causa, a audição dos menores e da família natural podia muito bem limitar-se a uma audição indirecta, através da Segurança Social, como no caso aconteceu, sem prejuízo da subsequente audição dos mesmos pelo Tribunal, o que também aconteceu.

E o acerto da decisão sob recurso, para defesa do interesse dos menores está bem patente no facto de estes, agora, defenderem a permanência da medida aplicada.

II.3. Pretende o agravante que a medida de acolhimento em instituição, prevista no art.º 35.º, n.º 1, al. f) da Lei n.º 147/99, seria a mais adequada à realização dos interesses dos menores.

Ao fazê-lo tem, porventura, em consideração que, aquando da pretérita situação em que, tendo a mãe falecido em 2/12/2006, os menores se encontravam, em situação de facto, a cargo por uma tia paterna, residente no Funchal e esta procurou entregá-los ao cuidado da Aldeia da Paz (na qual, aliás, já teriam estado em Outubro de 2005), os menores e a tia lhe declararam (ao M.º P.º) que essa seria a solução que correspondia à sua vontade.

Acontece, todavia que os menores e a tia alteraram, em acto seguido, a sua manifestação de vontade, o que é indiciador de que a primitiva declaração foi influenciada pela premência das circunstâncias relativas a uma (a tia) e a outros (os menores), como humano é.

E, assim sendo, não poderemos deixar de atender à declaração de vontade que por último se manifestou, até pela consideração de que, pelo processo natural da formação da vontade, esta foi a mais ponderada.

Nestas circunstâncias, a medida de acolhimento em instituição, preconizada pelo agravante, sendo informada pelo escopo último da realização dos interesses dos menores, não seria, in casu, a mais adequada à defesa desse interesse.

Importa, todavia, referir que a medida de acolhimento em instituição (art.º 35.º, n.º 1, al. f) da Lei n.º 147/99) é um dos instrumentos legais de que o Tribunal dispõe para a realização dos superiores interesses do menor e como tal deve ser considerada, com o seu posicionamento hierárquico no conjunto das medidas, a aplicar quando se mostre a mais adequada à prossecução desse interesse.

Improcedem, pois, as conclusões do agravo.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em negar provimento ao agravo, mantendo o despacho recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Maio de 2007

(Orlando Nascimento)

(Ana Resende)

(Dina Monteiro)