4. Sínteses dos factores relevantes na análise da candidatura
(…)
III Análise das Alegações do Promotor:
Da apreciação da exposição do promotor, constata-se que esta incide na defesa do carácter inovador dos produtos e processos, sendo apresentadas e descritas as características técnicas dos produtos disponibilizados pela empresa anterior e posteriormente à instalação do novo forno, cujas despesas de aquisição e instalação constituem o mapa de investimentos da presente candidatura. O promotor refere ainda as melhorias que irá obter ao nível da eficiência energética e do aumento da capacidade produtiva instalada. Tendo em consideração a informação apresentada no formulário de candidatura, nomeadamente na página 6, a gama de novos produtos especificados nas alegações contrárias (LIZCORITE), integram já o conjunto de principais produtos fabricados pela empresa, anteriormente à implementação do presente projecto. Para esta gama de produtos são ainda referidos na mesma página os elevados padrões de tolerância dimensional a que dão cumprimento, bem como as exigentes condições de cozimento inerentes à sua fabricação.
Depreende-se assim que, não obstante as eventuais melhorias introduzidas no processo de fabrico com a instalação do novo forno de túnel, designadamente em termos de flexibilidade, produtividade e eficiência energética, este investimento assume-se como uma modernização dos meios de produção da empresa, associado a um importante aumento de capacidade instalada.
Deste modo, considera-se não existir fundamentação para a alteração da proposta de não elegibilidade da candidatura, dado o promotor não evidenciar um carácter inovador quer ao nível dos produtos quer dos processos, que permita o seu enquadramento no AAC n.º 19/2009 (SIC), não obstante as eventuais melhorias do processo e dos produtos pela via da modernização tecnológica dos meios produtivos.
IV
Conclusão
Em face do exposto, conclui-se que o projecto não se enquadra nas tipologias de investimento estabelecidos no Aviso· 19/2009 (SIC), pelo que se propõe a manutenção da não elegibilidade da candidatura, bem como das razões que lhe estão subjacentes.
8
Em reunião de 26/5/2010 o órgão de gestão do Programa COMPETE deliberou aprovar a proposta descrita em 6 e 7, pelo que o respectivo presidente exarou sobre a mesma, manuscritos, os seguintes dizeres:
Visto e aprovado em CD. 26/5/2010.”.
DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.
Erro de julgamento de facto e de direito, no tocante à apreciação dos pressupostos do ato impugnado, não se reconhecendo qualquer vício de que o mesmo padeça e por ter existido o enquadramento da candidatura da Autora, em substituição da Entidade Demandada, numa certa tipologia, sem que exista a fundamentação para tal enquadramento, sendo que o processo que a Autora pretende implementar não é novo e o consequente erro de julgamento do enquadramento do litígio no artigo 45.º do CPTA
Discordando da sentença recorrida vem o Recorrente invocar o erro de julgamento de facto e de direito, sob a alegação de múltiplos fundamentos.
Sustenta que o presente litígio incide sobre o ato impugnado, o qual considerou inelegível o projeto apresentado pela Autora, na candidatura apresentada para o apoio do “Sistema de Incentivos à Inovação – SI Inovação”, do Quadro de Referência Estratégico (QREN), no concurso objeto pelo Aviso 19/SI/2008, de 15/10/2008, referente a um projeto de investimento para a construção de um novo forno túnel, destinado ao fabrico de produtos cerâmicos refratários, a implementar nas suas instalações, que ascendia ao montante de € 1.005.000,00.
Nos termos instaurados pela Autora, o objeto da ação consiste na anulação do ato impugnado e na condenação à emissão do ato que declare a elegibilidade da candidatura e a sua respetiva avaliação.
Tal foi entendido na sentença sob recurso como correspondendo à pretensão de condenação à admissão da candidatura apresentada, tendo o Tribunal a quo passado a apreciar da candidatura e decidido no sentido de a mesma reunir as condições para ser admitida e o projeto apresentado como elegível na tipologia b) do Aviso, mais reconhecendo a impossibilidade absoluta na condenação à prática do ato devido.
Porém, defende o Recorrente que, ao contrário do decidido, a ação deveria ter sido julgada improcedente.
Sustenta que a sentença não fundamenta, nem de facto, nem de direito, as razões que conduziram ao juízo de ilegalidade da decisão tomada, determinante para aferir da existência dos vícios imputados ao ato, os quais não são invocados na sentença recorrida.
Entende que a sentença recorrida enferma de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, consubstanciador do erro de julgamento de facto e de direito.
Invoca que a sentença recorrida incorre em desrespeito pelas regras instituídas sobre a matéria da aplicação deste tipo de apoios, como o artigo 18.º da Portaria n.º 1464/2007, de 15/11.
Mais alega que o Tribunal recorrido se substituiu à Autoridade de Gestão do Programa Operacional, cujas competências são exercidas através da sua Comissão Diretiva, a quem compete apreciar a aceitabilidade e o mérito das candidaturas a financiamento pelo Programa operacional, pelo que, substituiu o ato impugnado por outro que julgou mais adequado, sem qualquer suporte legal.
O que, segundo o Recorrente, significa que o Tribunal recorrido efetuou o enquadramento do projeto da Autora na tipologia que entendeu adequada, apesar de na candidatura apresentada não existir a fundamentação necessária para tanto.
Vejamos.
De forma a poder conhecer os fundamentos da impugnação da sentença recorrida invocados pelo Recorrente, importa, antes de mais, atender à matéria de facto constante do probatório, pois será com base nela que assentará a aplicação dos normativos de direito aplicáveis.
Remetendo para o ponto 2 da fundamentação de facto da sentença recorrida, dela decorre que a Autora apresentou candidatura ao procedimento aberto pelo ora Recorrente, consubstanciando a sua proposta o “projecto de construção de um novo forno túnel”, o qual “permitirá a produção de novos e melhorados produtos e consequente reforço da capacidade de resposta da empresa face às solicitações do mercado internacional”.
De acordo com a candidatura apresentada “O projecto que se apresenta enquadra-se nas três tipologias constantes do aviso”, visto que, segundo a ora Recorrida, “o investimento a realizar permitirá: a produção de novas e melhoradas produções, a adopção de novos processos e métodos de fabrico, o que também inclui uma significativa poupança energética, e, também, a expansão da sua capacidade produtiva”.
Segundo os termos do Aviso dado como provado no ponto 1, são 3 as tipologias de investimento de inovação a apoiar:
- “a.Produção de novos bens e serviços ou melhorias significativas da produção actual através da transferência e aplicação de conhecimento;
- b.Adopção de novos, ou sintomaticamente melhorados, processos ou métodos de produção, de logística e distribuição, bem como métodos organizacionais ou de marketing;
- c.Expansão de capacidades de produção em actividades de alto conteúdo tecnológico ou com procuras internacionais dinâmicas.”.
Mais se extrai do teor do citado Aviso que “O promotor deverá, em sede de candidatura, escolher e justificar o seu enquadramento numa das tipologias acima indicadas.”.
Posteriormente, veio a Autora a ser notificada da intenção da tomada de decisão de inelegibilidade da sua candidatura, com o fundamento de “não estar demonstrado que o projecto vise a produção de novos bens e serviços ou a adopção de novos processos. Estamos sim perante um projecto de modernização tecnológica.”, pelo que, “o projecto não se enquadra nos objetivos e prioridades estabelecidos no Aviso de Abertura n.º 19/SI/2008”.
Em sequência, a Autora veio a pronunciar-se, explicitando as razões porque considera que a candidatura apresentada permite o enquadramento nas tipologias de apoio sob as alíneas a) e b) (vide ponto 5 da matéria de facto assente), o que, não obstante, determinou que se viesse a manter o sentido projetado da decisão, no sentido da inelegibilidade da candidatura, nos termos da deliberação tomada em 26/05/2010.
Explanados os factos relevantes para a decisão a proferir, importa agora atender ao que foi decidido na sentença sob recurso.
Remetendo para a sua respetiva fundamentação de direito, com relevo para a decisão sobre o fundamento do recurso, importa atender ao seguinte trecho fundamentador:
“O teor do acto impugnado permite ao Tribunal concluir que o órgão gestor admitiu estarem verificadas todas as condições subjectivas, definidas no artigo 9º da Portaria e no artigo 11º do Decreto Lei nº 287/2007, e todas as condições objectivas, definidas no artigo 10º da Portaria e no artigo 12º do Decreto-lei.
Assim, segundo o acto impugnado, apenas não estava preenchido o pressuposto de elegibilidade definido no aviso, isto é, a susceptibilidade de o projecto candidatado integrar ao menos uma das tipologias de investimento enunciadas non aviso e acima transcritas.
E porquê, segundo o acto impugnado? Essencialmente (cf. as propostas de decisão transcritas nos parágrafos 4 e 6 e 7 da fundamentação de facto) porque não se preconizava a entrada de um novo produto no mercado e porque não se encontrariam suficientemente fundamentadas as características inovadoras tanto do processo como do produto.
Antes de procedermos à critica jurisdicional desta decisão não podemos deixar de referir que entendemos tratar-se de matéria disso susceptível, apesar da natureza científica e técnica dos conhecimentos necessários para se ter a noção das realidades concretas e individuas susceptíveis de integrarem as tipologias de investimento em causa, se bem que apenas na medida em que isso relevar apenas de juízos ou raciocínios redutíveis ao jurídico.
Ora:
O juízo sobre a elegibilidade de uma candidatura interfere com o direito subjectivo de todo um universo de interessados a participar no procedimento. Por isso as causas de inelegibilidade de uma candidatura terão de ser, em princípio tão claramente apreensíveis como susceptíveis de uma verificação liminar, independente da análise e ou da invocação das matérias relevantes para a avaliação do mérito da candidatura.
Partindo deste princípio, parece evidente que a tipologias a) não está preenchida pelo projecto, não porque este não preconize “melhorias significativas” de alguns produtos – pois isso é, de algum modo, alegado no projecto – mas porque nada é alegado no sentido de o projecto aplicar transferência e aplicação de conhecimento (isto é conhecimento recente, obtido mediante investigação científica).
Também não haverá dúvida de que não é preenchida a tipologia da alª c) do aviso, pois, embora alegue a expansão da capacidade de produção, o projecto é omisso no que toca ao preenchimento do conceito, exacta e quantitativamente delimitado no citado artigo 3º, de “procuras internacionais dinâmicas”.
Já quanto à tipologia da alínea b), no pressuposto – evidente – de que os tipos em que ela é decomponível não são exigidos cumulativamente, me parece evidente que foi alegada matéria suficiente para ela estar preenchida, por isso que, em suma, se alegou a construção de um novo forno túnel para suprir limitações de quantidade e qualidade de produção que dois fornos dos anos setenta do seculo passado, considerados, no meio, antiquados, implicam, o que, a não ser susceptível de integrar o conceito de “novo processo ou método de produção”, sempre poderia integrar esse outro, de “processo ou método de produção sintomaticamente melhorado”.
Partindo daquele sobredito postulado, tanto bastava para a admissão da candidatura a ser avaliada e graduada, se bem que apenas do ponto de vista da tipologia b).
Aliás, não era por se entender que o carácter inovador “tanto ao nível do processo como ao nível do produto” não estava suficientemente fundamentado, que se podia concluir que a candidatura não era elegível para o uma tipologia de investimento como a da línea b) do aviso que, note-se, não se esgotava no caracter inovador do processo, antes se satisfazia com uma melhoria sintomática do mesmo.
Por outro lado, não cumpria fazer, nessa fase liminar de mera admissão ou rejeição de uma candidatura, um juízo sobre se a melhoria no processo produtivo, que se aceitou haver, era suficientemente significativa para preencher a tipologia b) do aviso ou era antes uma mera modernização do processo produtivo, o que quer que isso seja.
Depois, se no projecto se preconizava a construção de um novo forno túnel para suprir as limitações de produtividade dos dois fornos já existentes, parece desconforme com o do projecto apreciado dizer, como se faz no acto impugnado, que se tratava apenas de “intervenções no forno”.
Enfim, entendemos que o projecto da Autora reunia condições para ser admitido como elegível em face da tipologia b) do aviso, pelo que assistia à Autora o direito a que a sua candidatura fosse aceite como elegível e, logo, avaliada e graduada.”.
A antecedente fundamentação de direito não se pode manter.
A matéria a que respeita o presente litígio convoca a aplicação do D.L. n.º 287/2007, de 17/08, que aprovou o enquadramento nacional de sistemas de incentivos ao investimento nas empresas, definiu as condições e as regras a observar pelos sistemas de incentivos ao investimento nas empresas, aplicáveis no território do continente durante o período de 2007 a 2013 (artigo 1.º).
Tal regime abrange todos os sistemas de incentivos ao investimento nas empresas, independentemente de beneficiarem ou não de cofinanciamento comunitário, com exceção dos regimes de natureza fiscal, de apoio ao emprego e à formação profissional, dos regimes aplicáveis aos investimentos sujeitos às restrições comunitárias existentes no quadro da Política Agrícola Comum (PAC) e dos regimes de incentivo específicos orientados para os investimentos apoiáveis pelo Fundo Europeu Agrícola de Desenvolvimento Rural (FEADER) e pelo Fundo Europeu para as Pescas (FEP) (artigo 2.º).
O artigo 3.º do D.L. n.º 287/2007, de 17/08, procede às seguintes definições:
- “h)«Inovação de processo» a adopção de novos ou significativamente melhorados, processos ou métodos de fabrico de bens ou serviços, de logística e de distribuição;
- i)«Inovação de produto (bem ou serviço)» a introdução no mercado de novos ou significativamente melhorados, produtos ou serviços, incluindo alterações significativas nas suas especificações técnicas, componentes, materiais, software incorporado, interface com o utilizador ou outras características funcionais;
- j)«Inovação organizacional» a utilização de novos métodos organizacionais na prática de negócio, organização do trabalho e ou relações externas;
- l)«Inovação» a implementação de uma nova ou significativamente melhorada solução para a empresa, novo produto, processo, método organizacional ou de marketing, com o objectivo de reforçar a sua posição competitiva, aumentar o desempenho, ou o conhecimento, existindo quatro tipos de inovação: inovação de produto, inovação de processo, inovação organizacional e inovação de marketing;
(…)
n) «Melhoria significativa da produção actual» o produto (bem ou serviço) melhorado com base num já existente, cujo desempenho foi significativamente alargado ou desenvolvido; um produto simples pode ser melhorado (em termos de melhor desempenho ou menor custo) através da utilização de componentes ou materiais de características técnicas mais avançadas; um produto complexo, composto por um conjunto integrado de subsistemas técnicos, pode ser melhorado através de mudanças parciais em um ou mais dos subsistemas;
(…)
p) «Procuras internacionais dinâmicas» os bens ou serviços ou grupos homogéneos dos mesmos, com excepção dos produtos energéticos, cujas exportações mundiais tenham crescido, nos últimos três anos, a uma taxa superior à taxa de crescimento do total das exportações mundiais de bens e serviços, ou, em alternativa, com previsões de crescimento potencial de intensidade ou dimensão semelhantes;”.
Por seu turno, o artigo 6.º do D.L. n.º 287/2007, de 17/08, estabelece que os sistemas de incentivos às empresas devem ser criados através de regulamentos específicos a aprovar por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da economia e da inovação e do desenvolvimento regional e, quando os sistemas beneficiarem de cofinanciamento comunitário, do membro do Governo que coordena a comissão ministerial de coordenação do programa operacional financiador e, ainda, de outros membros do Governo responsáveis pela política visada ou pelo financiamento, quando for o caso.
Em regulamentação do citado regime foi aprovada a Portaria n.º 1464/2007, de 15/11, dos Ministérios do Ambiente e Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, tendo ainda o Ministério da Economia e da Inovação aprovado o Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação – SI Inovação, financiado mediante o PO COMPETE.
No seu artigo 5.º, este regulamento enunciou as “tipologias de investimento de inovação produtiva”, suscetíveis de apoio, nos seguintes termos:
- “a)Produção de novos bens e serviços ou melhorias significativas da produção actual através da transferência e aplicação de conhecimento;
- b)Adopção de novos, ou significativamente melhorados, processos ou métodos de fabrico, de logística e distribuição, bem como métodos organizacionais ou de marketing;
- c)Expansão de capacidades de produção em actividades de alto conteúdo tecnológico ou com procuras internacionais dinâmicas;
- d)Criação de empresas e actividades nos primeiros anos de desenvolvimento, dotadas de recursos qualificados ou que desenvolvam actividades em sectores com fortes dinâmicas de crescimento, incluindo as resultantes do empreendedorismo feminino ou do empreendedorismo jovem.
2 - São ainda susceptíveis de apoio os projectos de investimento de criação, modernização, requalificação, racionalização ou reestruturação de empresas, não previstos no n.º 1, desde que enquadrados em estratégias de eficiência colectiva, nos termos definidos no n.º 2 do artigo 7.º do enquadramento nacional.
3 - Para além das tipologias de investimento referidas nos números anteriores, podem ainda ser susceptíveis de apoio os investimentos considerados de interesse estratégico para a economia nacional ou de determinada região, nos termos definidos no n.º 5 do artigo 7.º do enquadramento nacional.
(…)
5 - Cada aviso de abertura de concurso para selecção de projectos fixará as tipologias de investimento elegíveis, de entre as previstas nos números anteriores.”.
Quanto às condições gerais de elegibilidade do projeto a citada Portaria remete, no seu artigo 10.º para o artigo 12.º do D.L. n.º 287/2007, enquanto enquadramento nacional dos sistemas de incentivos ao investimento, que dispõe o seguinte:
- a)Ter início, em termos de execução física, em momento posterior à data da candidatura ou da decisão de concessão de incentivos, respeitando o normativo aplicável;
- b)Apresentar viabilidade económico-financeira e, quando aplicável, ser financiado adequadamente por capitais próprios;
- c)Manter afectos à respectiva actividade os activos respeitantes ao investimento apoiado, bem como a localização geográfica definida no projecto, durante o período de vigência do contrato de incentivos, no mínimo, durante cinco anos após o encerramento do projecto, no caso de empresa não PME e, no mínimo, durante três anos, no caso de PME, podendo os sistemas de incentivos prever a possibilidade de se autorizar prazos diferentes, desde que permitidos pela legislação comunitária e nacional aplicável.
Como condições específicas de elegibilidade para qualquer apoio do “SI Inovação”, a Portaria definiu as constantes das alíneas a) a i) do artigo 10.º:
“Artigo 10.º
Condições específicas de elegibilidade do projecto 1 – Além das condições gerais de elegibilidade previstas no artigo 12.º do enquadramento nacional, o projecto deve ainda cumprir os seguintes requisitos:
- a)Não incluir despesas anteriores à data da notificação da aprovação prévia de concessão de incentivos, nos termos do n.º 3 do artigo 21.º, à excepção dos adiantamentos para sinalização, relacionados com o projecto, até ao valor de 50 % do custo de cada aquisição, e das despesas relativas aos estudos prévios, desde que realizados há menos de um ano;
- b)Demonstrar que se encontram asseguradas as fontes de financiamento, incluindo o financiamento por capitais próprios, nos termos do disposto no n.º 3 do anexo A ao presente Regulamento;
- c)No que respeita aos projectos de arquitectura ou às memórias descritivas do investimento, quando exigíveis legalmente, encontrarem-se previamente aprovados;
- d)Ser previamente declarado de interesse para o turismo, nos casos previstos na alínea d) do n.º 1 do artigo 9.º do enquadramento nacional;
- e)Ter uma duração máxima de execução de dois anos, excepto em casos devidamente justificados;
- f)Corresponder a uma despesa mínima elegível de (euro) 150 000;
- g)Apresentar viabilidade económico-financeira e contribuir para a melhoria da competitividade da empresa promotora;
- h)Ser sustentado por uma análise estratégica da empresa que identifique as áreas de competitividade críticas para o negócio em que se insere, diagnostique a situação da empresa nestas áreas críticas e fundamente as opções de investimento consideradas na candidatura;
- i)Demonstrar, quando integrar acções de formação profissional, que o projecto formativo se revela coerente e consonante com os objectivos do projecto e cumpre os normativos a definir em diploma específico.”.
Analisado o quadro normativo, importa agora proceder à sua aplicação ao caso do presente litígio.
Como a própria sentença recorrida reconhece, a matéria sobre que incide o presente litígio respeita à apreciação da legalidade da decisão administrativa de exclusão da candidatura apresentada pela Autora, por inelegibilidade do projeto apresentado em todas as suas tipologias, por não se enquadrar em qualquer das tipologias previstas.
Saber se o projeto proposto pela Autora se enquadra em alguma das tipologias requer a apreciação não apenas da candidatura, mas do concreto projeto apresentado, relativo à “construção de um novo forno túnel”, o que exige conhecimentos técnicos ou científicos.
Tal apreciação recai no domínio da discricionariedade técnica da Administração, cujo controlo jurisdicional é limitado, baseado na aplicação de princípios jurídicos e segundo a formulação de um juízo de manifesto erro de apreciação ou avaliação do órgão administrativo.
A sentença recorrida, não obstante reconhecer a cientificidade do juízo subjacente à apreciação da candidatura apresentada pela Autora nos termos do Aviso a que se reporta o ponto 1 da matéria de facto, relativo ao Programa operacional temático Factores de Competitividade, no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação, do QREN, procedeu a um juízo substitutivo daquele que foi formulado pela Administração, passando a apreciar a candidatura apresentada pela Autora e fazendo subsumir o projeto apresentado na tipologia de investimento de inovação, sob a alínea b) do respetivo ponto 2 do Aviso.
Porém, em face das concretas circunstâncias do caso, tal não se apresenta possível, em face dos limites estabelecidos no artigo 3.º, n.º 1 do CPTA, quanto o de os tribunais administrativos julgarem do cumprimento pela Administração das normas e dos princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação, não recaindo o controlo de legalidade administrativa sobre a apreciação do mérito de certo projeto apresentado a um programa de financiamento, por o mesmo depender da apreciação de normas técnicas e da formulação de juízos que nada têm que ver com o domínio da juridicidade.
Como antes decidido no Acórdão deste TCAS, datado de 01/10/2020, Processo n.º 572/10.1BELSB: “O sistema de justiça administrativa consagra o poder de fiscalização judicial da atividade administrativa, prevendo a sua intervenção no domínio da esfera da legalidade administrativa, excluindo o mérito da atuação administrativa.
Nos termos do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição é estabelecido o tipo de fiscalização judicial, mas limitado àquele que respeite à validade de atos administrativos e, nos mesmos termos, o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do CPTA.
A fiscalização da legalidade administrativa é o único tipo de controlo judicial que se encontra garantido na Constituição e na lei.
Por isso se fala numa reserva da função administrativa ou do poder administrativo, consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa, enquanto limite funcional da jurisdição administrativa – neste sentido, Bernardo Diniz de Ayala, “O (Défice) Controlo Judicial da Margem de Livre Decisão Administrativa”, Lex, 1995, pp. 83.
As decisões que sejam tomadas pela Administração neste domínio relevam ao nível do mérito ou da oportunidade e não ao nível da legalidade administrativa.”.
Remetendo ainda para o decidido no Acórdão deste TCAS, datado de 26/09/2019, Processo n.º 3291/15.9BESNT, de que fomos relatora:
“A matéria que está em causa e que serve de fundamento ao sentido e conteúdo do ato impugnado, respeita à emissão de juízos técnicos ou juízos periciais, formulados por quem é detentor de um conhecimento especializado numa determinada área da ciência ou do conhecimento (…).
Estão em causa juízos técnicos, porque apelam ao conhecimento e aplicação de uma concreta área da ciência ou do conhecimento (…)”.
E embora tais juízos técnicos ou periciais obedeçam a um conjunto de normas padrão, que lhe servem de limite, não deixam de integrar uma margem de discricionariedade técnica administrativa.
Não estando em causa um domínio de discricionariedade pura, baseada ou assente em critérios exclusivamente do mérito administrativo, o caso configurado em juízo integra-se na chamada discricionariedade técnica.
Para efeitos de sindicabilidade jurisdicional do agir da Administração Pública cumpre distinguir a margem de livre decisão administrativa, no uso de poderes discricionários, da discricionariedade técnica.
A discricionariedade administrativa, consiste na “(...) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa.
Não se nos afigura, por isso, legítimo ao Tribunal encarregado de controlar a legalidade de um acto de administração ir ao ponto de definir – nos casos em que a lei quis atribuir discricionariedade – um conteúdo, um objecto ou uma forma únicos compatíveis com o fim a prosseguir, e, em função deles, apreciar o acto em questão.
Isso representaria admitir que o Tribunal se pudesse substituir sempre à Administração Pública no traçado de todos os elementos do acto por ela praticado. O que põe em causa a lei – que quis dar à Administração Pública uma liberdade de escolha – assim negada. (...)” – Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, pp. 107-108.
A sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára na fronteira da “(...) reserva da Administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa [que] constitui um limite funcional da jurisdição administrativa, pois as opções do órgão administrativo tomadas nesse domínio relevam da esfera do mérito e não da esfera da validade.
A questão, no fundo, é a seguinte: partindo do princípio de que qualquer acto jurídico da Administração pode ser submetido à fiscalização de órgãos jurisdicionais (que o removerão da ordem jurídica na parte em que o julgarem inválido), até onde devem e até onde podem os tribunais controlar a actividade administrativa para que a Administração possa actuar – dentro dos limites da lei e tendo em vista a realização de fins de interesse público – de acordo com os seus próprios critérios?
Em bom rigor, a regra básica e visto o problema em abstracto é de fácil formulação: a margem de livre decisão qua tale é insusceptível de controlo judicial porque respeita ao mérito, à conveniência ou à oportunidade da administração; pelo contrário, tudo o que se situar fora dessa esfera é judicialmente sindicável porque estará em causa a validade da conduta administrativa (e nesse domínio já não há livre decisão mas sim vinculação) (...)” – Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pp. 83.
Ainda no que respeita à garantia de controlo judicial da actividade administrativa, “(...) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos Tribunais quer pela própria Administração (...)
O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (...)” – Bernardo Diniz de Ayala, obra cit., pp. 87.
Por isso, no domínio de escolha discricionária, a sindicabilidade centra-se na eventual violação seja dos limites internos seja dos limites externos do poder discricionário concedido em vista do interesse público a realizar – Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, pp. 355-368, 439 e 616-624.
No tocante ao mérito, o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(...) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (...) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei especificamente conceder (...) Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (...) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder.
Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (...)” – Sérvulo Correia, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, Almedina, Teses, 1987, pp. 491/492.
Acresce que no que respeita à chamada discricionariedade técnica, colocam-se outros parâmetros, quer porque os pressupostos que integram a previsão da norma configuram conceitos indeterminados em ordem à valoração do elemento da situação concreta sobre que há-de recair a decisão administrativa, quer porque configuram conceitos técnicos reportados a factos apenas verificáveis ou valoráveis com base em conhecimentos e instrumentos próprios de ciências que não a ciência jurídica.
Está em causa a atividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos ou juízos técnicos de probabilidade, pelos quais a lei confere à Administração um poder de valoração técnica, que, não implicando ponderação comparativa de interesses secundários, envolve a valoração de factos e circunstâncias de carácter técnico.
Assim, o juízo de valoração por recurso a conceitos jurídicos indeterminados ou a conceitos técnicos não se confunde com a margem de livre apreciação e decisão que caracterizam o juízo de discricionariedade (pura), pois nos primeiros têm lugar as regras próprias da interpretação jurídica em via de aplicação puramente subsuntiva e, portanto, passível de controlo jurisdicional e, nos segundos, regem os conhecimentos e regras próprias da ciência ou da técnica que estejam em causa.
Porém, não cabe ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa, por manifesta falta de competência nas matérias extra-jurídicas, para tanto necessária.
Apenas compete exercer o controlo jurisdicional sobre as zonas de vinculação adjacentes, isto é, o exame da existência material dos pressupostos de facto de que depende o uso de meios técnicos, ou seja, nos citados limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade.
Nestes termos, no domínio do controlo judicial dos juízos técnicos ou periciais que ora nos interessa, é incontroverso que o seu controlo jurisdicional é limitado, precisamente por estarem em causa conhecimentos técnicos especializados, só podendo ser sindicados jurisdicionalmente nos casos em que se afigure, a quem não é detentor desses conhecimentos, que esse juízo incorre num flagrante erro, ou seja, num erro que é tão manifesto, grosseiro ou patente, que não deixe margem para dúvidas que não se pode manter.
Se essa situação não se puder configurar, estamos apenas no domínio da divergência de entendimentos ou de posições, que existem e são normais em qualquer área da ciência ou do conhecimento, sem que essa divergência, na maioria dos casos, constitua ou se traduza num erro e, muito menos, num erro grosseiro ou manifesto.
Assim sendo, incorre a sentença em erro de julgamento de facto e de direito, nos termos invocados pelo Recorrente, porquanto, no presente caso concreto, não poderia o Tribunal a quo se substituir à Administração, passando a apreciar o projeto apresentado em substituição da Administração e a enquadrá-lo na tipologia b), ao arrepio do que alegara a Autora, que invocara na sua candidatura que o projeto era elegível em todas as tipologias – a), b) e c) –, e do que foi a avaliação técnica efetuada, nos termos demonstrados nos pontos 4, 6, 7 e 8 do julgamento da matéria de facto.
O caso concreto não permite a formulação de um qualquer juízo de erro grosseiro ou manifesto de apreciação, pelo que, não basta uma mera discordância ou divergência de entendimento em relação ao juízo técnico formulado para o poder substituir por outro, por estar em causa matéria da esfera da discricionariedade técnica administrativa.
Por conseguinte, incorre a sentença recorrida na censura que se mostra dirigida pelo Recorrente, enfermando de erro de julgamento da apreciação dos factos e do direito, não se verificando os legais pressupostos para que o tribunal possa emitir uma sentença de condenação à prática do ato devido e, menos ainda, uma sentença substitutiva, de condenação da Administração à admissão da candidatura e do enquadramento do projeto na tipologia b), por os pressupostos do ato impugnado não serem vinculados, antes dependentes de juízos de discricionariedade técnica administrativa.
O que determina a falência da pretensão deduzida pela Autora, determinante do julgamento de improcedência do pedido.
Em consequência, faltando o juízo de procedência da pretensão, subjacente à aplicação do disposto no artigo 45.º do CPTA, relativo à modificação do objeto do processo, por impossibilidade absoluta em dar satisfação à pretensão requerida, incorre a sentença recorrida em erro de julgamento ao convocar a aplicação desse instituto processual ao presente caso.
Não sendo de julgar procedente a pretensão formulada pela Autora, por não lhe assistir razão na formulação do juízo de ilegalidade do ato impugnado, nem na pretensão condenatória formulada, não poderia ser determinado o convite das partes para acordarem no montante da indemnização devida à Autor, nos termos do disposto no artigo 45.º do CPTA.
Nestes termos, será de julgar totalmente procedente o fundamento do recurso, incorrendo a sentença recorrida no erro de julgamento na apreciação da matéria de facto e no erro de direito alegados, sendo, em consequência, de revogar o decidido e, em substituição, em julgar a ação improcedente, por não provada.
Em consequência, será de conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos.
Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
- I.O Programa Operacional Temático Factores de Competitividade (COMPETE), no âmbito do qual foi publicado o Aviso para apresentação de candidaturas ao Sistema de Incentivos à Inovação (SI Inovação), contempla três tipologias de inovação a apoiar, nos termos do artigo 5.º, n.º 1 do Regulamento do SI Inovação.
II. A matéria sobre a apreciação da legalidade da decisão administrativa de exclusão da candidatura apresentada, por inelegibilidade do projeto em alguma das suas tipologias, requer e exige conhecimentos técnico ou científicos.
III. Saber se o projeto proposto pela Autora se enquadra em alguma das tipologias recai no domínio da discricionariedade técnica da Administração, cujo controlo é limitado, baseado na aplicação de princípios jurídicos e segundo a formulação de um juízo de manifesto erro de apreciação ou avaliação do órgão administrativo.
- IV. Em face do disposto no artigo 3.º, n.º 1 do CPTA, segundo o qual os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e dos princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação, não se apresenta possível proceder a um juízo substitutivo daquele que foi formulado pela Administração, apreciando a candidatura apresentada e fazendo-a subsumir à tipologia de investimento de inovação, sob a alínea b) do respetivo ponto 2 do Aviso.
- V.O caso concreto não permite a formulação de um qualquer juízo de erro grosseiro ou manifesto de apreciação, pelo que não basta uma mera discordância ou divergência de entendimento em relação a esse juízo técnico para o poder substituir por outro, por estar em causa matéria da esfera da discricionariedade técnica administrativa.
VI. Não sendo de julgar procedente a pretensão formulada pela Autora, não poderia ser determinado o convite das partes para acordarem no montante da indemnização devida à Autora, nos termos do artigo 45.º do CPTA.
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos, em revogar a sentença recorrida e, em substituição, julgar a ação improcedente, por não provada, absolvendo a Entidade Demandada do pedido.
Custas pela Recorrida, em ambas as instâncias.
Registe e Notifique.
A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 01/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores, Pedro Marques e Alda Nunes.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)