01794/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A avaliação de capacidade e idoneidade dos concorrentes deve fazer-se em relação ao momento mais próximo da data de abertura do concurso.

II- As diferenças da terminologia legal decorrem das naturais diferenças das realidades a averiguar, pois enquanto o volume global de negócios só é feito no balanço no termo do exercício, já a realidade de prévia execução de obras anteriores pode ser apreciada, em relação a obras terminadas, nos três anos anteriores à data da abertura do concurso.

Acordam em conferência na 1ª secção do STA:

Oportunamente e no TAC/C, A... interpôs, nos termos do disposto no DL 134/98 de 15-5 recurso contencioso de anulação da deliberação de 5-3-03, da CÂMARA MUNICIPAL de PAMPILHOSA da SERRA que adjudicou a Empreitada de Reabilitação do Sistema de Águas e Reformulação da Rede de Esgotos à empresa ..., imputando ao acto vício de violação de lei, por incumprimento do ponto 19.4.1 do Programa de Concurso

Contestaram a autoridade recorrida e a empresa adjudicatária, demandada como recorrida particular, pedindo o improvimento do recurso.

Idêntica conclusão retira o MºPº no seu parecer de fls. 81 e ss.

A final e por sentença de 17-7-03 a fls. 91 e ss., foi negado provimento ao recurso contencioso.

De tal decisão vem o presente agravo, concluindo a recorrente, no termo das respectivas alegações:

1. Em discussão está a interpretação da alínea b) do ponto 19.4.1 do Programa do Concurso, nos termos da qual "só serão avaliadas as propostas dos concorrentes cujo valor médio anual de empreitadas da mesma natureza executadas nos últimos três anos (...) seja superior a € 2.000.000", sendo certo que "o valor de uma destas obras deverá ser pelo menos 60% do preço base do concurso".

2. Uma vez que as normas concursais não permitem um entendimento segundo o qual a avaliação da capacidade técnica possa ser realizada por referência a um qualquer período de três anos livremente determinável pelo intérprete do Programa do Concurso, importa determinar o período concreto a que se refere essa expressão, recorrendo à interpretação dessa mesma norma concursal.

3. Em homenagem aos princípios da legalidade, da igualdade e da boa-fé, o complexo normativo formado pelas peças submetidas a concurso e pelas disposições legais aplicáveis deve ser auto-suficiente na resolução de qualquer imprecisão que possa revelar-se no seu interior, de modo a que o seu conteúdo e o seu processamento não conheçam um enquadramento diferente do inicialmente arquitectado.

4. É inadmissível, por violação do artigo 66.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, a adopção de uma interpretação que implique uma inaptidão do Programa do Concurso para indicar aos potenciais concorrentes os elementos que deverão apresentar com a sua proposta, bem como para garantir que a sua apreciação e das suas propostas se realizará de acordo com os critérios previamente estabelecidos e não segundo critérios supervenientes.

5. A adopção de uma interpretação não uniforme com as disposições concursais e legais – que constituem o único parâmetro de interpretação ao dispor dos potenciais concorrentes no momento da elaboração das suas propostas – coloca ainda em crise o princípio da igualdade, tal como resulta do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e dos artigos 5.ºe 6.º-A do Código do Procedimento Administrativo.

6. A única interpretação do Programa do Concurso compatível com os princípios da legalidade, da igualdade e da boa-fé, será aquela efectuada com recurso às demais disposições do Programa do Concurso e do ordenamento jurídico-legal em vigor, como, aliás, se refere no ponto 19.1 do Programa do Concurso, nos termos do qual " os concorrentes deverão comprovar a sua capacidade financeira, económica e técnica nos termos dos artigos 67º e seguintes do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e de acordo com o estabelecido neste programa de concurso".

7. A avaliação da outra dimensão da capacidade dos concorrentes para executar a empreitada (designadamente, a económico-financeira), delineada na alínea a) do ponto 19.4.1 do Programa do Concurso, é efectuada, nos termos da alínea e) do ponto 15.3 do Programa do Concurso, com base nos valores referenciais indiciados pelo concorrente em relação aos seus últimos três exercícios económicos (isto é, 1999, 2000 e 2001).

8. Também a alínea}) do n.º 1 do artigo 67.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, estabelece que os concorrentes devem apresentar, juntamente com a sua proposta, uma "declaração sobre o volume de negócios em obra nos últimos três exercícios", revelando que o único período mencionado pelo regime do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, relativo à apreciação da capacidade dos concorrentes é, exactamente, o dos últimos três exercícios económicos.

9. Não só o único período expressamente apontado pelo Programa do Concurso e pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, para o apuramento da capacidade dos concorrentes é o dos últimos três exercícios económicos, como nenhuma outra disposição concursal ou legal aponta no sentido de aqueloutra dimensão da sua capacidade (ou seja, técnica) dever ser analisada à luz de um diferente período temporal.

10. Tendo a comprovação da capacidade técnica dos concorrentes sido remetida, pelo ponto 19.1 do Programa do Concurso, para as demais disposições do Programa do Concurso bem como para o disposto no artigo 67º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, alternativa não restará senão concluir que o período relevante a ser considerado sob a expressão nos últimos três anos constante da alínea b) do ponto 19.4.1 do Programa do Concurso é o dos seus últimos três exercícios económicos.

11. Assim, uma vez que o concurso público foi lançado no ano de 2002, apenas deveriam ter sido qualificados para a execução da empreitada os concorrentes que, entre 1 de Janeiro de 1999 e 31 de Dezembro de 2001, tivessem iniciado e concluído empreitadas da mesma natureza da posta a concurso cujo valor médio anual fosse superior a € 2.000.000,00 e que uma dessas obras fosse de, pelo menos, € 1.200.000,00.

12. A interpretação promovida pela douta sentença ora recorrida, por não se encontrar alicerçada em qualquer base legal ou regulamentar, não é apta a indicar qualquer o período relevante para apreciação da capacidade técnica dos concorrentes, uma vez que não indica – nem é susceptível de indicar – qual é a data do concurso nem a data mais próxima do concurso.

13. A adopção da solução postulada pela douta sentença importa, inclusivamente, a criação de um insustentável alea na esfera jurídica dos concorrentes presentes no concurso, uma vez que seria impossível aos concorrentes, no momento da apresentação das suas propostas, saber qual o período relevante no contexto da análise da capacidade técnica a que iriam ser submetidos.

14. Não procede a fundamentação expressa na douta sentença que essa interpretação proporcionaria (supostamente) uma "mais actualizada (...) aferição da capacidade técnica das empresas", uma vez que também a análise de capacidade económico-financeira dos concorrentes relativamente ao período dos últimos três exercícios económicos possui uma actualidade suficiente para permitir uma adequada aos fins que se propõe atingir.

15. Ao englobar na análise da sua capacidade técnica uma empreitada que apenas foi concluída em Janeiro de 2002 – ou seja, após o decurso do período relevante dos exercícios económicos de 1999, 2000 e 2001 –, e sem que esse concorrente tivesse apresentado outras empreitadas cujo valor satisfizesse o duplo critério de capacidade técnica, a deliberação da Comissão de Abertura que admitiu o concorrente n.º 1 ao presente concurso é ilegal por vício de violação por ofensa da alínea b) do ponto 19.4.1 do Programa do Concurso.

16. Por aplicação do princípio geral da concentração processual (que tem afloramento no disposto no artigo 103.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março), e apesar de os actos de tramitação procedimental autonomamente impugnáveis, a recorrida deliberação da Câmara Municipal de Pampilhosa da Serra, enquanto acto que resolve a final o concurso público, padece do vício de violação de lei por ofensa da alínea b) do ponto 19.4.1 do Programa do Concurso.

17. A sentença ora recorrida, ao perfilhar entendimento diverso, violou o disposto na alínea b) do ponto 19.4.1 do Programa do Concurso.

Contraminutou a autoridade recorrida pedindo fosse negado provimento ao recurso jurisdicional.

Idêntica é a conclusão do EMMP no seu parecer de fls. 161.

O processo correu os vistos legais, cumprindo-nos, agora, a decisão:

Nos termos do disposto no art. 713º/6 do CPC, damos, aqui, por reproduzido o julgamento da matéria de facto realizado no tribunal recorrido.

Passando-se à análise dos fundamentos do recurso, e numa só palavra, poderemos dizer que a discussão jurídica travada no processo radica na interpretação da al. b) do ponto 19.4.1 do Programa de concurso em que se estabelece que “só serão avaliadas as propostas dos concorrentes cujo valor médio anual de empreitadas da mesma natureza executadas nos últimos três anos, …seja superior a €2.000.000,00.

De acordo com a orientação da autoridade recorrida e que veio a ser sufragada na decisão ora recorrida, a referência aos três últimos anos deve ser reportada no seu terminus ad quem à data da abertura do concurso.

Em conformidade com a tese defendida pela recorrente, o tal prazo trienal, em consonância com a lei geral na matéria, ou seja, com o disposto no art. 67º do DL 59/99 de 2-3, devendo existir uniformidade de critério na interpretação de tal requisito temporal referente à análise da capacidade dos concorrentes para a execução da empreitada, seja económica e financeira, seja de natureza técnica, deve ser computado sempre da mesma maneira

E sobre o primeiro dos requisitos é inequívoca a referência legal aos três últimos exercícios, pelo que, e na interpretação que defende do regime do DL 59/99 de 2-3, a apreciação da capacidade dos concorrentes deve reportar-se aos três últimos exercícios económicos.

Na interpretação que defende, considerando que o concurso sido lançado em 2002, a avaliação da capacidade técnica para a execução da empreitada deveria fazer-se em relação somente às obras da mesma natureza realizadas entre 1 de Janeiro de 1999 e 31-12-2001.

Em contraponto, na decisão recorrida, foram consideradas as obras realizadas até à data da abertura do concurso, valorando assim, uma importante obra já concluída nos primeiros meses de 2002.

Vejamos, assim, qual a interpretação que entendemos por correcta.

Segundo a concepção tradicional de interpretação, esta tem como objecto o texto normativo-prescritivo e, fundamentalmente, é uma interpretação semântica:

Como dizia Savigny, a interpretação é a reconstrução do pensamento que se exprime na lei, contanto que ele seja cognoscível na própria lei"... através dos conhecidos quatro elementos (gramatical, histórico, sistemático e teleológico)

Para esta concepção, com claro apoio, aliás no art. 9º do CCivil, o texto da lei não é só o ponto de partida e um dos factores hermenêuticos da interpretação jurídica, mas também o critério dos limites da interpretação.

Não merece qualquer dúvida que a norma regulamentar do programa de concurso, ora interpretanda deverá ter o seu sentido e alcance clarificado pelo sentido interpretativo das normas habilitantes, ou seja, aqui, as normas dos arts. 66º e 67º do DL 59/99.

Nestas normas prevê-se que em relação a tempos distintos, os concorrentes façam a demonstração quer da sua idoneidade; quer da sua capacidade financeira e económica, quer e finalmente, da sua capacidade técnica.

Do exame mais em detalhe de algumas destas normas, poderemos extrair, no mínimo, a hipótese, de que o que se pretende fazer a habilitação dos concorrentes pelos índices mais recentes e aproximados à data da abertura do concurso:

Assim a apreciação da capacidade económica e financeira, em função das responsabilidades da empresa no sistema financeiro é feita, nos termos da al. g) do n.º 1 do art. 67º pela apresentação de documento emitido pelo Banco de Portugal no mês em que o concurso tenha sido aberto ou no mês anterior.

O carácter da apreciação actual ou actualizada é ainda mais evidente em relação aos documentos relativos à comprovação da idoneidade dos concorrentes.

Depois, no texto legal é feita referência umas vezes aos três últimos exercícios (al.j), no que tange ao volume global de negócios)., outras vezes, tal como acontece, precisamente na situação mais próxima da problemática dos presentes autos, a capacidade técnica indiciada pela realização prévia de anteriores obras da natureza da concursada, é feita com referência aos últimos anos.

Não cabendo, no âmbito desta decisão a explicação de tais diferenças de terminologia, sempre se poderia acrescentar que a documentação do volume global dos negócios de uma empresa se reporta à operação de balanço só realizada no termo de cada exercício, ou seja de cada ano, enquanto e em relação aos restantes factos a sua localização e comprovação não tem qualquer vinculação temporal.

De tudo o referido, haveremos de concluir pela correcção da conclusão do senhor juiz a quo ao referir que os mencionados preceitos legais haverão de ser interpretados com o sentido de a habilitação dos concorrentes, embora pela prova vinculada referida, dever ser apreciada e com referência ao momento temporal mais aproximado da data da abertura do concurso.

Este entendimento tem apoio quer na letra, quer no espírito da lei, estando em consonância a interpretação da cláusula do programa do concurso com o descrito sistema legal.

Pelo exposto, havendo de concluir-se pela correcção da interpretação seguida, acorda-se, sem necessidade de outras considerações em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela agravante, com € 400 de taxa de justiça, sendo a procuradoria de metade.

Lisboa, 4 de Março de 2004. - João Cordeiro (relator) – Cândido Pinho – Santos Botelho.