DO DIREITO
Vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de pressupostos da caducidade do direito de acção e de prescrição do procedimento disciplinar, ex vi artº4º nºs. 1 e 2 DL 24/84 de 16.01 …………………… itens 1 a 10 das conclusões de recurso.
Diz-nos Eduardo Correia: “(..) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (..) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (..)” (1).
Por seu turno, José Beleza dos Santos sustenta: “(..) As sanções disciplinares têm fins idênticos aos das penas crimes; são, por isso, verdadeiras penas: como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e essencialmente daquele que os violou. (..) aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem, e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual ou futuro (..) No que não seja essencialmente previsto na legislação disciplinar ou desviado pela estrutura específica do respectivo ilícito, há que aplicar a este e seus efeitos as normas do direito criminal comum. (..)” (2).
Do que vem dito decorre que, semelhantemente ao que acontece em direito penal, o quid de ilícito traduz o comportamento não querido pelo ordenamento jurídico, por reporte ao catálogo de deveres gerais referidos no artº 3º nºs. 3 e 4 alíneas a) a h) do DL 24/84 de 16.1, Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (= ED), enunciação que não segue a técnica da tipificação do comportamento não querido pela norma, técnica própria do ilícito penal, cfr. artº 1º Código Penal.
O que não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjectivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da concepção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder (3).
O ordenamento punitivo disciplinar desconhece o regime da tipicidade, antes opera mediante o elenco de substantivos identificativos das qualidades abstractas requeridas no desenvolvimento da relação jurídica funcional de emprego público que, no que respeita ao ED são nove – confiança no agir administrativo, isenção, zelo, obediência, etc. -, explicitados por recurso à técnica legislativa da descrição de conteúdo de cada um dos deveres do catálogo, artº 3º nºs 3 e 4 als. a a h), e respectiva enumeração de parâmetros comportamentais esperados, no sentido permissivo e proibitivo, artº 4º nºs. 5 a 12.
Todo este labor legislativo é traduzido mediante a descrição normativa do desvalor de acção e de resultado no domínio do ilícito disciplinar por adopção de conceitos gerais e indeterminados, jurídicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (e, portanto, vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do acto), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (4).
O que significa que em sede disciplinar, o facto não é típico porque não existe a hipótese legal do comportamento não querido, como em sede criminal, mas é evidente que tem de existir factualidade ilícita e culposa.
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
§ primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
§ segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
Concluindo, o direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstractamente elencadas nos deveres gerais do ED, conforme disposto no artº 3º do DL 24/84 de 16.1 para a função pública central, regional e local.
1. prescrição do procedimento - artº 4º nº 1 (3 anos) ED;
caducidade do direito de acção - artº 4º nº 2 (3 meses) ED;
O artº 4º nº 2 DL 24/84 de 16.01 (ED) estabelece o prazo de caducidade da acção disciplinar, não podendo a Administração instaurar o procedimento depois de decorridos 3 meses sobre a data em que “o dirigente máximo do serviço” teve conhecimento da “falta”; o nº 1 do citado artigo estabelece o prazo de prescrição do procedimento disciplinar passados 3 anos sobre a “data em que a falta houver sido cometida”.
Em primeiro lugar cumpre não confundir os conceitos com que se trabalha, a saber:
- 1.caducidade do direito da acção disciplinar,
- 2.prescrição do procedimento e da infracção disciplinar.
Ambas, caducidade e prescrição, têm como base comum a repercussão do tempo na relação jurídica por reporte aos direitos subjectivos e à legitimidade para os invocar, sendo que, pela prescrição, o respectivo beneficiário tem a faculdade de se opor ao exercício do direito prescrito e pela caducidade, o titular do direito vê-se impedido de o exercer a partir do momento em que expirou o prazo dentro do qual o deveria ter invocado – cfr. artº 298º nº. 1, 300º a 327º e 298º nº 2, 328º a 333º do C. Civil (5).
De modo que os conceitos não são passíveis de confusão, pois a caducidade do direito de instaurar um procedimento disciplinar configura uma situação jurídica distinta da prescrição do procedimento disciplinar, sendo que a prescrição do procedimento arrasta, como é óbvio, a extinção da responsabilidade disciplinar do funcionário ou agente, ou seja, a prescrição da infracção.
Na hipótese dos autos interessa saber se se verifica a caducidade do direito de acção por decorrência de 3 meses para a instauração do procedimento disciplinar uma vez conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, e a prescrição do procedimento disciplinar por decorrência de 3 anos sobre o cometimento da falta.
À luz do probatório temos de contar com os seguintes factos: entrada em 20.07.2001 na Inspecção Geral de Educação de uma exposição da mãe da aluna identificada no item 5º do probatório; a instauração do processo de averiguações em 03.08.2001, item 6º do probatório; instauração do procedimento disciplinar em 23.10.2001, item 7º do probatório; despacho sancionatório em 14.06.2004 e indeferimento do recurso hierárquico em 09.08.2004, itens 14º e 15 do probatório.
2. dirigente máximo do serviço; falta - conceito naturalístico de infracção;
conhecimento juridicamente qualificado;
Diz-nos o artº 4º nº 2 ED que a Administração, na pessoa do dirigente máximo do serviço, tem 3 meses para instaurar o procedimento disciplinar, contados do conhecimento da falta.
É pacífico que para comportamentos que se contêm dentro da violação dos deveres de zelo e de correcção e insusceptíveis de subsunção na previsão de um tipo de ilícito penal por ausência de indícios de imputação subjectiva e objectiva que suportem o juízo de plausibilidade jurídica de acusação pública pela prática de um crime, como é o caso dos autos, o dirigente máximo tenha que respeitar o prazo de caducidade de 3 meses para instaurar o procedimento disciplinar e em sede prescricional o prazo dos 3 anos, estatuídos no artº 4º nºs 1 e 2, respectivamente, do ED.
À luz do disposto no artº 4º nº 3 ED perde sentido jurídico sustentar que estes prazos de caducidade e prescrição também se apliquem face a comportamentos que, para além da violação de deveres disciplinares, simultâneamente sejam passíveis de subsunção típica criminal – por exemplo, alcance de dinheiros públicos, furto ou agressão de colega ou utente dos serviços, etc. etc.
Para além de a Administração Pública gozar do direito de oportunidade de exercício do direito disciplinar no que respeita a “bagatelas”, isto é, comportamentos em serviço que não carecem de ser sancionados para que a ordem e disciplina administrativas se mantenham atento o interesse público que à pessoa colectiva cabe prosseguir, há um plano em que, por causa deste artº 4º, DL 24/84, o raciocínio pode levar-nos ao absurdo de, em sede disciplinar, tratar ao mesmo nível as “bagatelas” e os crimes, como, por exemplo, meter no mesmo plano a “bagatela” de 15 minutos de atraso e os crimes de denúncia caluniosa, peculato, burla, ofensas corporais etc..
É evidente que há uma válvula de segurança sistémica que consiste em interpretar o conceito de “dirigente máximo do serviço” como o órgão de topo da hierarquia administrativa, o que, em consonância com a competência sancionatória estatuída conjugada com a escala das penas, cfr. artºs. 11º 17º, 18º, 19º e 21º DL 24/84, torna irrelevante que graus intermédios da hierarquia tomem conhecimento do facto naturalístico e suas dimensões valorativas, de imputação subjectiva e objectiva a um resultado disciplinar ou criminal não querido pelo ordenamento jurídico, pois que, para esta corrente doutrinária, só interessa o órgão que detém a competência própria e exclusiva na matéria. (6)
De modo que, no domínio do artº 4º nº 2, ED entende-se por “dirigente máximo do serviço” o órgão dirigente com legitimidade decisória intra-subjectiva, atenta a estrutura organizativa da Administração Pública no contexto hierárquico administrativo concreto em que o funcionário exerce as respectivas funções, cfr. artº 16º, 39º nº 1 e 45º nº 1, DL 24/84 de 16.01. (7)
Corrente doutrinária em que nos inserimos se bem que se tenha consciência de, ainda assim, as questões que se levantam continuarem a assumir alguma complexidade jurídica derivada da ausência do pressuposto legal da tipicidade dos actos em sede direito sancionatório disciplinar, embora o legislador tenha tido o cuidado da discriminação dos actos - recorrendo a conceitos gerais e abstractos - tanto do lado da descrição do conteúdo dos deveres – artº 3º DL 24/84 – como do lado do elenco abstracto das penas para efeitos de juízo de aplicação da pena concreta – artºs. 23º a 27º DL 24/84.
Cumpre, pois, observar os devidos cuidados, no respeito dos limites decorrentes da teoria geral dos fins das penas, tendo por escopo obstar à desproporção entre o facto do caso concreto que evidencia e causa os desvalores de acção e de resultado e a pena aplicada, teoria cuja razão de ser também deve ser aplicada no domínio sancionatório disciplinar, naturalmente que observada a distinção de contextos de ilícitos.
Pelo que vem dito se conclui que, à luz do estatuído, o prazo de caducidade do direito de acção disciplinar tem,
§ como termo a quo o conhecimento da falta pelo dirigente máximo do serviço, § como termo ad quem, o despacho de instauração do procedimento disciplinar.
O conhecimento juridicamente qualificado da falta pelo “dirigente máximo do serviço”, o referido máximo dirigente hierárquico do concreto serviço administrativo do subalterno alegadamente prevaricador, terá necessariamente que chegar à sua esfera jurídica por presencialidade ou participação escrita dos factos naturalísticos relativos à ocorrência da situação concreta – cfr. artºs. 46º nºs 1/3 e 47º nº 1, DL 24/84, 16.01.
Daqui decorre que o conceito de “falta” utilizado pelo legislador se reconduz ao conceito naturalístico de infracção e não ao conceito jurídico, que pressupõe já uma exegese interpretativa por recurso à normativização dos comportamentos e resultados não queridos pelo ordenamento jurídico, no caso, o DL 24/84 de 16.01 e respectivos complexos jurídicos remissivos. (8)
Aliás, em consonância com a assunção do direito disciplinar como direito sancionatório público e, consequentemente, com a natureza remissiva do direito penal, importa dar relevância paritária ao regime estabelecido no artº 115º nº 1 do C. Penal, no que respeita à contagem do prazo de extinção do direito de queixa “da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos autores“ no sentido de “(..) O conhecimento do facto e dos seus autores aqui referido, é, manifestamente, um simples conhecimento naturalístico, e não judicial, pois estas disposições legais reportam-se a um momento em que não existe mesmo ainda acção penal pendente. (..)”. (9)
A descrição configurada no relato dos factos por circunstâncias de tempo, lugar e modo de ocorrência genérica dos eventos reportados, por acção ou omissão, a um dado subordinado administrativo, uma vez chegada por forma juridicamente qualificada ao conhecimento do superior hierárquico com competência para instaurar ou mandar instaurar processo disciplinar - traduzida em modo de conhecimento admitido em direito ex vi artºs. 46º nºs 1/3 e 47º nº 1 ED e que consiste no conhecimento directo porque presenciou os acontecimento ou no conhecimento indirecto porque lhe chegou participação ou queixa sobre os mesmos -, determina o evento que marca o início do decurso do prazo de 3 meses do artº 4º nº 2 DL 24/84, 16.01.
Só quando chega por forma juridicamente qualificada ao conhecimento do órgão cujo âmbito de competência objectiva contenha o poder disciplinar – mediante especificação em norma jurídica, como é óbvio, pois que, por força do princípio da conformidade legal do agir administrativo, a competência não se presume – a descrição dos factos naturalísticos passíveis de subsumir um conteúdo de desvalor de acção e de resultado funcional é que ocorre o evento juridicamente relevante que dá início ao decurso do prazo de 3 meses para o exercício da acção disciplinar.
Portanto o prazo de caducidade de 3 meses inicia-se com o conhecimento jurídicamente qualificado da descrição dos factos naturalísticos indiciadores de falta disciplinar.
As necessárias operações de instrução do procedimento em ordem à qualificação jurídica dos factos, é questão que nada tem a ver com o início do decurso do prazo de caducidade de 3 meses.
O órgão administrativo a que a lei comete competência disciplinar apenas tem de instaurar o concreto procedimento dentro dos 3 meses contados da tomada de conhecimento da factualidade que, a seu ver, indicie o cometimento de falta disciplinar, não tem que, dentro desses 3 meses, assumir a subsunção jurídica dessa factualidade na violação dum dos deveres gerais descritos no artº 3º nºs. 3 a l2 ED que materializam o dever funcional; ou seja, na hipótese de participação de factos, o órgão com competência disciplinar, das duas uma, ou arquiva a participação ou ordena a instauração de procedimento de averiguações, inquérito, sindicância ao serviço ou disciplinar.
Se o juízo de prognose quanto à subsunção dos factos em matéria de ilícito por violação dos deveres gerais é ou não sustentado pela instrução, constitui questão a ser juridicamente consolidada em ulterior fase procedimental e de acordo com o material probatório carreado para o procedimento.
Neste sentido, não é sustentável, porque a lei não o consente, considerar que o prazo de caducidade dos 3 meses só se inicia depois de operar um juízo jurídico de certeza sobre os factos naturalísticos relatados ao órgão.
E também não é sustentável, para este efeito de caducidade de direito de acção disciplinar, estabelecer uma relação de sobreposição da competência disciplinar estatuída nos artº 4º nº 1 e 39º nº 1 ED e da competência específica prevista nos artºs. 17º nºs. 2, 3 e 4 e 18º nºs. 2 e 3 ED para aplicação das concretas de multa, suspensão e inactividade ou as penas expulsivas aposentação compulsiva e demissão, na medida em que a aplicação de uma pena pressupõe que já esteja resolvida a matéria instrutória e esta é, evidentemente, fase procedimental posterior à instauração do procedimento.
3. competência disciplinar; presidente do conselho executivo;
O regime jurídico que importa decorre do disposto nos seguintes normativos: artºs. 113º nº 1 e 115º nºs 1 e 2 do DL 139-A/90 de 28.04, alterado pelos DL 105/97 de 29.04 e DL 1/98 de 02.01.
§ artº 113º nº 1 - “Os docentes são disciplinarmente responsáveis perante o órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino onde prestem funções”.
§ artº 115º nº 1 – “A instauração de processo disciplinar é da competência do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino.”
§ artº 115º nº 2 – “Sendo o arguido membro do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, a competência cabe ao director regional de educação.”
No caso da Recorrente, professora de ginástica, temos que saber qual é o órgão de administração e gestão da Escola Secundária Afonso de Albuquerque a que a lei comete o poder disciplinar no tocante às escolas secundárias que, de acordo com as disposições conjugadas dos artº s 7º nºs. 1 e 2 b), 16º nº 1 e 18º nº 1 c), DL 115-A/98, 4.5, não alterados pela Lei 24/99, 22.04, dispõe.
§ artº 7º nº 1 – “A administração e gestão das escolas é assegurada por órgãos próprios, que se orientam segundo os princípios referidos no artigo 4º.
§ artº 7º nº 2 b) – “São órgãos de administração e gestão das escolas os seguintes:
- ·Conselho executivo ou director § artº 16º nº 1 – “O conselho executivo é constituído por um presidente e dois vice-presidentes § artº 18º nº 1 c) - “Compete ao presidente do conselho executivo ou ao director, nos termos da legislação em vigor:
- ·Exercer o poder hierárquico, designadamente em matéria disciplinar, em relação ao pessoal docente e não docente.”
Atenta a estrutura organizativa no contexto hierárquico administrativo concreto em que a Recorrente exerce as respectivas funções, de professora de ginástica na Escola Secundária Afonso de Albuquerque verifica-se que por conjugação do disposto nos artºs. 4º nº 1 e 39º nº 1 ED, a norma atributiva de competência subjectiva e objectiva em matéria disciplinar tem por sujeito de direito o Presidente do Conselho Executivo sendo, como tal, investido de legitimidade decisória intra-subjectiva para os efeitos do conceito de “dirigente máximo do serviço” no domínio do artº 4º nº 2 ED em ordem à tomada de conhecimento juridicamente qualificado (presencial ou por participação) da matéria de facto naturalística indiciariamente subsumível no conceito de ilícito disciplinar e consequente início do decurso do prazo 3 meses de caducidade do direito de acção.
Todavia, contrariamente ao sustentado pela Recorrente nas conclusões de recurso, o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Afonso de ..., quando muito e de acordo com a matéria de facto levada ao probatório, apenas tomou conhecimento juridicamente qualificado dos factos naturalísticos indiciadores de ilícito disciplinar com o processo de averiguações ordenado por despacho de 03.08.2001., Processo de averiguações que nem sequer foi instaurado por si mas pela Inspectora-Geral de Educação, tal como o processo disciplinar instaurado em 23.10.200, conforme pontos 6º e 7º do probatório.
Em bom rigor, o que decorre da matéria de facto provada bem como do conteúdo do processo instrutor apenso aos autos, é que o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Afonso de ... nunca teve conhecimento juridicamente qualificado sobre quaisquer faltas funcionais assacadas à Recorrente, ou seja, atento o enquadramento jurídico supra, nunca presenciou nada, nem podia presenciar só se tivesse entrado no ginásio onde decorriam as aulas de ginástica, nem alguma vez recebeu queixa ou participação relatando factos que, do ponto de vista do participante constituíssem violação de deveres funcionais imputados à ora Recorrente.
A única matéria de facto levada ao probatório que configura juridicamente uma participação feita contra a ora Recorrente foi formulada e dirigida para a Inspecção-Geral de Educação, não para o Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Afonso de Albuquerque, conforme ponto 5º do probatório.
4. causa suspensiva do prazo de caducidade do direito de acção - artº 4º nºs. 2 e 5, ED;
Conforme disposição normativa expressa no artº 4º nº 5 do ED, o prazo de caducidade do direito de acção suspende-se com a instauração de sindicância, processo de averiguações e ainda de inquérito ou disciplinar dirigidos contra funcionário ou agente desconhecido.
Todavia, salvo o respeito devido por entendimento distinto, o prazo de caducidade do direito de acção disciplinar não admite interrupção na medida em que a interrupção prevista no artº 4º nº 4 é expressamente reportada ao “prazo referido no nº 1” (prazo prescricional do procedimento de 3 anos), sendo que o prazo de caducidade de 3 meses do direito de acção disciplinar a que nos vimos referindo se mostra estatuído no artº 4º nº 2 e, como se sabe, a caducidade só admite interrupção ou suspensão nos casos expressamente previstos na lei, cfr. artº 328º C. Civil.
Portanto, conjugando os nºs. 2 e 5 do artº 4º ED no que tange à acção disciplinar contra funcionário ou agente identificado,
- (i)tendo o órgão hierárquicamente competente em sede de instauração de procedimento disciplinar tomado conhecimento juridicamente qualificado do relato dos factos que, em termos naturalísticos, configuram uma falta disciplinar, dessa data em diante começa a correr o prazo de caducidade;
- (ii)prazo cujo decurso se suspende com o despacho de instauração de processo de averiguações, sindicância ou inquérito (causa suspensiva);
- (iii)e retoma o seu curso, ou seja, volta a correr com o acto que lhe põe termo.
Para conjugar os efeitos suspensivos com o prazo de caducidade de 3 meses para instaurar procedimento disciplinar, cumpre somar o tempo decorrido da data do conhecimento dos factos pelo órgão dirigente com legitimidade decisória intra-subjectiva (“dirigente máximo do serviço”) até ao despacho que configura a causa suspensiva (averiguações, sindicância, inquérito) com o período de tempo que decorrer posteriormente ao despacho que põe termo à sindicância, inquérito ou às averiguações até ao despacho que determina a instauração do procedimento disciplinar e, tudo somado, ver-se-á se os 3 meses foram ou não ultrapassados.
Importa na circunstância dos autos analisar a especial natureza assumida pela factualidade indiciada a título de ilícito disciplinar no tocante ao modo de acção.
5. ilícito disciplinar continuado; efeitos jurídicos sobre a caducidade e prescrição;
No caso dos autos, em sede de apreciação disciplinar e pelos fundamentos do despacho sancionatório de 14.06.2004 que remete para a fundamentação de facto e de direito do Relatório Final, foi aplicada à Recorrente a pena de multa de 500 euros, pena suspensa na sua execução pelo período de dois anos, item 14 do probatório, mantido pelo despacho de 09.08.2004 em via de recurso hierárquico, por factos reportados ao ano lectivo de 2000/2001, itens 13, 14 e 15 do probatório.
Na circunstância é muito importante ter em conta que, conforme consta do Relatório Final, a matéria de facto que configura o assacado ilícito disciplinar se reporta a factos ocorridos no decurso do ano lectivo de 2000/2001 durante as aulas de Educação Física que a Recorrente ministrou na Escola Secundária Afonso de ... na cidade da Guarda, vd. item 13 do probatório.
Ou seja, estamos perante o conceito jurídico de ilícito continuado na medida em que se trata de uma actuação prolongada no tempo (ano lectivo 2000/2001) no domínio de actividade (na circunstância, actividade profissional) traduzida numa massa de comportamentos reportados a ilícitos funcionais violadores do mesmo bem jurídico, levados à prática de forma homogénea em resultado de uma mesma solicitação exterior (as aulas de ginástica aos mesmos alunos do ano de 2000/2001) que contribui para a diluição da capacidade do agente na determinação da vontade e propicia a facilidade de acção no sentido contrário ao direito, agir mentalmente antecipado e voluntariamente levado à prática, tendo consciência da sua natureza indevida, confluindo para um “à vontade” de actuação de sentido contrário à proibição normativa e que, no caso concreto se traduziu na inobservância dos deveres jurídicos de zelo e correcção funcional.
O ilícito continuado tem consagração expressa de lei no artº 30º nº 2 do Código Penal, (10) donde, pelas razões da Doutrina exposta supra, atenta a aplicação supletiva do regime sancionatório estatuído no Código Penal com observância das adaptações devidas pela diversidade de natureza e contexto jurídicos dos ilícitos em causa, para preenchimento da lacuna nada impede a aplicabilidade desta figura própria do domínio jurídico-penal ao domínio administrativo disciplinar.
A Recorrente, além da caducidade do direito de acção por decurso dos 3 meses suscita também a questão da prescrição do procedimento pelo decurso dos 3 anos, em violação do disposto no artº 4º nº 1 ED, sendo que também nesta matéria cumpre seguir o disposto em sede penal.
De modo que, por conjugação do disposto nos artºs 4º nº 1 ED e 119º nºs. 1 e 2 b) C. Penal, (11) é pela prática do último acto que integra a continuação delitual que, simultâneamente, ocorre a cessação da execução plúrima de ilícitos que configura o ilícito continuado e se determina o termo a quo do decurso do prazo de 3 anos da prescrição do procedimento disciplinar.
Chegados aqui, cabe saber quais as consequências da natureza continuada do ilícito disciplinar imputado à Recorrente no tocante à contagem dos prazos de prescrição procedimental e de caducidade do direito de acção disciplinar.
No que importa à caducidade do direito de acção e como já se referiu, apenas na data em que o órgão competente, no sentido de detentor de legitimidade para instaurar o procedimento, toma conhecimento de forma juridicamente qualificada da descrição dos factos naturalísticos passíveis de subsumir um conteúdo de desvalor de acção e de resultado funcional, é que ocorre o evento juridicamente relevante que desencadeia o decurso do prazo de 3 meses para o exercício da acção disciplinar.
De acordo com a factualidade levada ao probatório por transposição do Relatório Final, os factos naturalísticos que indiciam a actividade ilícita continuada, depois juridicamente integrada como tal no Relatório Final que fundamenta o despacho sancionatório ora impugnado, foram conhecidos de forma jurídicamente qualificada pelo órgão competente em matéria disciplinar reportada aos 1º, 2º e 3º períodos das aulas de Educação Física do ano lectivo de 2000/2001, através da participação formalizada pela mãe de uma aluna contra a ora Recorrente junto da Inspecção Geral de Educação na exposição de 20.07.2001, tendo o órgão em causa instaurado o processo de averiguações em 03.08.2001, a que se seguiu o processo disciplinar instaurado em 23.10.2001 - vd. itens 5º, 6º, 7º e 13º do probatório.
De modo que:
- (i)em 20.07.2001 teve início o prazo de 3 meses,
- (ii)suspendeu-se em 03.08.2001,
- (iii)à data de 23.10.2001 os 3 meses da caducidade do direito de acção não se tinham esgotado.
No que importa à prescrição do procedimento disciplinar, os últimos factos do ilícito continuado reportam-se ao final do ano lectivo, descritos do Relatório Final sob os nºs 5.2.41 e 5.2.42 - vd. item 13º do probatório.
§ “5.2.41 - Já no final do ano lectivo e no dia em que decorria o último teste de Educação Física a turma deslocou-se igualmente, para o Estádio Municipal, onde a Joana ..., ainda com o pé ligado, se manteve toda a aula, de pé, alisando a areia da caixa respectiva, por ordem da professora, com vista a serem executados os saltos em comprimento.”
§ “5.2.42 - Apesar das dificuldades e do desconforto, a aluna Joana ... cumpriu a ordem que a professora lhe deu porque teve medo de represálias nomeadamente poder vir a ser prejudicada em termos de avaliação.”
De modo que:
- (i)no dia do último teste do 3º período de Educação Física, data da cessação do ilícito continuado, teve início o prazo de 3 anos,
- (ii)suspendeu-se em 03.08.2001,
- (iii)à data de 23.10.2001 os 3 anos de prazo normal de prescrição do procedimento disciplinar não se tinham esgotado.
6. articulação do artº 4º nº 1 ED com o regime do artº 121º nº 3 C. Penal;
prazo máximo de prescrição – 7 anos e 6 meses;
Vem a Recorrente em sede de recurso invocar a aplicação ao caso dos autos do disposto no artº 121º nº 3 C. Penal, (12) no sentido do limite máximo da prescrição contando com o tempo de suspensão – sendo certo que o ED não determinam o tempo preciso da suspensão, só se refere ao evento que a determina, pelo que também aqui por remissão, rege o prazo máximo de suspensão determinado no Código Penal, de 3 anos, nos termos do artº .
Nada obsta à aplicabilidade do regime penal de limite máximo de prescrição em sede de ilícito administrativo disciplinar, com as devidas adaptações atento o dispositivo próprio do ED..
Cumpre, todavia, resolver uma questão, implícita na diferença de regimes do nº 1 e do nº 2 do artº 4º, relativa ao acto administrativo a que cada um dos comandos se reporta, ou seja, cumpre saber qual a fonte de referência preclusiva, sob pena de perder sentido jurídico porque é o nº 1 fixa a contagem dos 3 anos (prescrição do procedimento) da data do cometimento da infracção e o nº 2 fixa o decurso dos 3 meses do conhecimento do facto pela Administração (caducidade do direito de acção disciplinar) na medida em que ambos os comandos se referem expressamente à instauração do procedimento disciplinar, sendo que o artº 4º nº 1 se refere ao direito de “instaurar o procedimento” e o artº 4 nº 2 diz-nos “se (..) não for instaurado” o procedimento disciplinar.
Na hipótese da caducidade, artº 4º nº 2 ED, o acto de referência explícito é o que determina o início do procedimento disciplinar.
A Administração tem 3 meses para exercer o poder disciplinar mediante a instauração do procedimento, uma vez que tome conhecimento da falta, independentemente da data em que esta foi cometida, a não ser que tenham passado sobre essa data os tais 3 anos, o que arrasta a prescrição da infracção.
E não é por um qualquer modo de conhecimento casual, tem de ser um modo juridicamente qualificado de conhecimento, como já se disse, não podendo aquele prazo ser ultrapassado, sob pena de o acto administrativo que dê início ao processo disciplinar se mostrar inquinado por vício de incompetência em razão do tempo ou, noutra formulação, o órgão em causa perder legitimação para decidir. (13)
Na hipótese da prescrição do procedimento, artº 4º nº 1 ED, a questão coloca-se por reporte ao acto que constitui a conclusão do procedimento, pela tomada de decisão em 1º grau e subsequente revisão (2º grau) na fase de recurso hierárquico necessário, artº 75º nº 8 ED.
Na prescrição, em bom rigor, e ao contrário da caducidade, não se fixa nenhum prazo peremptório de exercício de direitos, mas um prazo a partir do qual o sujeito juridicamente obrigado perante o titular do direito se pode opor a que ele o exerça invocando a prescrição, o que, na circunstância do procedimento disciplinar, fará em ordem a obstar a eventual prolação de decisão sancionatória. (14)
O que significa que as questões relativas à preclusão interna se resolvem, exclusivamente, a propósito dos limites temporais de exercício do poder de reapreciação do acto administrativo por reporte, ou seja, dentro do específico procedimento em que o acto em causa tenha sido praticado e não fora dele, maxime no tocante aos meios de reacção junto dos Tribunais pois, nestas circunstâncias, a problemática tem já a ver com a preclusão externa, fundamentalmente atento o interesse do destinatário do acto. (15)
Dito de outro modo, o procedimento disciplinar prescreve passado o prazo normal de 3 anos contados da data da infracção disciplinar, salvo operatividade do disposto no nº 4 do cit. artº 4º – prática de actos instrutórios, cujo efeito interruptivo inutiliza o tempo anteriormente decorrido.
Todavia, para além deste prazo normal sujeito a suspensões e interrupções há um limite máximo para o prazo de prescrição do procedimento disciplinar por efeito da aplicabilidade do regime do artº 121º nº 3 Código Penal, decorridos os 3 anos acrescidos da metade, (ano e meio) com ressalva do eventual prazo de suspensão, que não pode ir além de 3 anos, ex vi artº …………….. CP, o que significa que o prazo máximo de prescrição em sede do procedimento disciplinar são 7 (sete) anos e 6 (seis) meses.
Só assim, a nosso ver, se entende o reporte ao acto de conclusão do procedimento no artº 4º nº 1, exactamente para obstar ao arrastamento no tempo do procedimento por via do efeito interruptivo dos actos instrutórios consagrado no artº 4º nº 4.
Do que vem dito retiram-se duas conclusões.
Primeiro: uma vez decorridos 7 anos e 6 meses sobre a data da falta disciplinar, com a precisão sobre o termo a quo já referida no tocante ao ilícito disciplinar continuado, a prescrição do procedimento disciplinar verifica-se inelutávelmente, ainda que a Administração não tenha tomado a decisão final, aqui incluído o poder de reapreciação em sede de recurso hierárquico, nomeadamente através da prática de acto sancionatório no tocante à pessoa do destinatário.
Embora a instrução assuma a natureza de causa interruptiva e, como tal, inutilize todo o tempo anteriormente decorrido permitindo que nova contagem dos 3 anos a partir da data do último acto instrutório, ainda assim a prescrição do procedimento disciplinar pendente tem sempre lugar uma vez atingido o prazo máximo, ex vi artº 121º nº 3 CP conjugado com o artº 4º nº 1 ED; o interessado pode sempre opor-se à prossecução do procedimento invocando a verificação do limite máximo do prazo de prescrição, ainda que haja actos procedimentais a praticar por si requeridos.
Segundo, a tomada de decisão sancionatória em 1º grau ou em via de revisão no recurso hierárquico (2º grau), pelo órgão competente, configura a conclusão do procedimento disciplinar.
Assim sendo e atento o acima exposto no tocante à preclusão interna do poder de reapreciação do acto administrativo por parte da Administração, tomada a decisão dentro do prazo normal dos 3 anos, ou do prazo máximo dos 7 anos e 6 meses, deixa de ter sentido jurídico sustentar que o prazo remanescente continue a correr para exercer um direito que já foi exercido pelo respectivo titular, a Administração, através da prática do acto que configura a decisão sancionatória, salvo na circunstância de o Tribunal anular a decisão sancionatória por vício que permita a retoma da marcha do procedimento disciplinar, pois caso a Administração reabra o procedimento, por força da decisão anulatória dá-se o efeito repristinatório da situação jurídica, o que, óbviamente, desencadeia o decurso e respectiva contagem do período remanescente do prazo prescricional.
Por tudo quanto vem dito e em síntese:
Quanto à caducidade do direito de acção disciplinar,
- (i)em 20.07.2001 teve início o prazo de 3 meses,
- (ii)suspendeu-se em 03.08.2001,
- (iii)à data de 23.10.2001 os 3 meses da caducidade do direito de acção não se tinham esgotado.
Quanto à prescrição do procedimento disciplinar,
- (iv)no dia do último teste do 3º período de Educação Física, data da cessação do ilícito continuado, teve início o prazo de 3 anos,
- (v)suspendeu-se em 03.08.2001,
- (vi)à data de 23.10.2001 os 3 anos de prazo normal de prescrição do procedimento disciplinar não se tinham esgotado.
Donde se conclui pela improcedência do assacado erro de julgamento em sede de prazos caducidade do direito de acção e prescrição do procedimento disciplinar estatuídos no artº 4º nºs 1 e 2 DL 24/84 de 16.01.
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 (oito) UC’s – artº 73º-D nº 3 CCJ
Lisboa, 23.OUT.2008,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.
(2) José Beleza dos Santos, Ensaio sobre a introdução ao direito criminal, Atlântida Editora SARL/1968, págs.113 e 116.
(3) Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina, Coimbra/1993, pág. 30.
Francisco Liberal Fernandes, Autonomia colectiva dos trabalhadores da administração. Crise do modelo clássico de emprego público, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Iuridica, 9, Universidade de Coimbra, Coimbra /1995, págs.146/147.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787.
Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91.
(5) Heinrich Ewald Horster, A parte geral do Código Civil português – teoria geral do direito civil, Almedina, 1992, págs. 214 e215.
(6) Leal Henriques, Procedimento disciplinar, Reis dos Livros/2002, nota 3 als. a) e b), anotação ao artº 4, págs. 58 a 61.
(7) Paulo Otero, Conceito e fundamento da hierarquia administrativa, Coimbra Editora/1992, págs. 357 e 381.
(8) Eduardo Correia, Direito criminal, Coimbra, 1971, págs.199 a 205.
(9) Maia Gonçalves, Código penal português – anotado e comentado e legislação complementar, Almedina, 11ª edição, pág.386, nota 3.
(10) Artº 30º nº 2 CP – “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solictação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.”
(11) Artº 119º nº s 1 e 2 b) CP – “O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado. (..) O prazo de prescrição só corre: (..) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, desde o dia da prática do último acto;”
(12) Artº 121º nº 3 C.P. – “A prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a 2 anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo.”
(13) Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA – Comentado, Almedina, 2ª edição, págs. 313 e 314.
(14) Carvalho Fernandes, Teoria geral do direito civil, Vol. II, LEX/1996, pág.546.
(15) Alberto Xavier, Conceito e natureza do acto tributário, Almedina/1972, págs. 578 e 586.
