1761/12.0GBBCL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A perda de objetos apresenta-se como uma espécie de medida de segurança, que opera somente nos casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de factos ilícitos através do instrumento, advindo a perigosidade não do instrumento em si, mas da sua ligação com o agente;

II- Uma arma, por si só, por sua natureza, não põe em perigo a segurança das pessoas, da moral ou da ordem pública, nem oferece sério risco de ser utilizada na prática de crimes. Só é perigosa quando e se manejada.

III- Não deve ser declarada perdida a favor do Estado uma arma detida licitamente pelo arguido, apreendida num inquérito instaurado por crime de violência doméstica, em que a investigação pouco avançou para além da participação, por, após pedido da ofendida, ter sido decidida a suspensão provisória do processo.

Após conferência, acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Barcelos, após suspensão do processo, foi promovido pelo Ministério Público o perdimento das armas e demais objectos apreendidos nos autos.

Sobre tal promoção recaiu o seguinte despacho:

«Encontram-se apreendidas à ordem dos presentes autos, onde se investigava a prática de um crime de violência doméstica, as armas, munições e objectos - melhor identificados a folhas 79 a 81.

O Ministério Público promove que se declarem as mesmas perdidas a favor do Estado e, após trânsito desse despacho sejam entregues à PSP.

Cumpre apreciar e decidir.

Dispõe o art.º 109.º do Código Penal, no seu n.º 1, e na parte que de momento interessa, que "são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou por este tiverem sido produzidos quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos".

Conforme bem refere o Prof. Figueiredo Dias, in actas de revisão do CP, “a perda deve orientar-se no sentido de se apresentar como uma espécie de medida de segurança, não se aplicando somente a crimes, mas sim a qualquer facto ilícito punível, operando naqueles casos em que existe o perigo de repetição, de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento. “(…)já que o que aqui está em causa são razões de prevenção especial”.

Assim sendo, atentas as circunstâncias concretas do caso, inobstante a suspensão provisória do processo, o certo é que as armas e objectos em referência, apresentam perigosidade objectiva e por tal oferecem sérios riscos de serem utilizadas para o cometimento de factos ilícitos típicos.

Logo, a análise dos factos necessariamente determina que as mesmas sejam declaradas perdidas a favor do Estado, o que se determina.

Após trânsito em julgado do presente despacho proceda-se à entrega das armas de fogo ao Comando Geral da Polícia de Segurança Pública.

Notifique».

Recorre desta decisão o arguido, formulando as seguintes conclusões:

«I- Vem o presente recurso interposto pelo Arguido do douto despacho que declarou perdidos a favor do Estado as armas, munições e objectos identificados a fls. 79 a 81 dos autos.

II- Nos presentes autos não foi deduzida acusação pelos factos em investigação, tendo o inquérito sido arquivado após decurso do prazo de suspensão e cumprimentos das injunções impostas ao Recorrente.

III- O arguido, cumpridas as injunções e regas de conduta que lhe foram impostas, requereu o levantamento da espingarda de caça e demais objetos apreendidos, tendo o dito requerimento sido objecto de indeferimento e declarados perdidos a favor do Estado tais objectos.

IV- O Recorrente, salvo o devido respeito por opinião contrária, entende que o douto despacho não se encontra em conformidade com o critério da proporcionalidade e fez uma interpretação incorreta do estabelecido no artigo 109º do Código Penal.

V- Conforme resulta dos autos, a arma e demais objectos em questão não foram instrumentos do crime, nem nunca foi utilizada pelo arguido para a prática de qualquer crime, nem muito menos foi utilizada ou sequer é referida na factualidade assente e em investigação nos presentes autos de inquérito.

VI- A arma apreendida não foi utilizada para cometimento do crime, nem evidenciando a mesma qualquer risco de ser utilizada para fornecimento de novos crimes (sendo que nunca foi utilizada para tal) ou pôr em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, pelo que não deve a mesma, e respetivos documentos, ser declarada perdida a para o Estado.

VII- O conceito de sério risco, previsto no artigo 109º, nº 1, do Código Penal, exige um juízo de probabilidade e não de mera possibilidade, pelo que, não integra esse conceito de probabilidade alguém como o arguido que é dono da arma, com todos os documentos e seguros legalmente exigidos, e é caçador há mais de 18 anos sem quaisquer incidentes e nunca praticou qualquer infração.

VIII- A arma apreendia não é, nem foi, o instrumento do crime (instrumenta sceleris), nem em momento algum a ofendida/esposa declarou que o arguido a agrediu ou ameaçou com a dita arma, pelo que, a arma não serviu ou esteve destinada a servir para a prática do crime, não oferecendo qualquer risco para a segurança ou saúde da ofendida e como tal não deve, nem pode, ser declarada perdida a favor do Estado.

IX- A arma não foi utilizada para cometimento do crime em investigação nestes autos, nem sequer existindo risco de ser utilizada para o cometimento de novos crimes ou de pôr em perigo a segurança das pessoas ou a própria ordem pública, não deve ser declarada perdida para o Estado.

X- À exceção do caso dos presentes autos, inexiste a ocorrência de qualquer situação de grave conflito – anterior ou posterior – na vida do arguido, constituindo este facto acto isolado, meramente ocasional, conforme se apura da inexistência de conflitos. Ora, esta circunstância devia ser lavada em conta, considerando-se assim a culpa e a ilicitude da conduta do arguido manifestamente reduzida.

XI- Nos presentes não chegou a existir acusação, tendo ocorrido a suspensão provisória do processo porque o arguido/recorrente estava em condições e preenchidos os pressupostos legais para tal, designadamente o facto de não ter qualquer condenação anterior por crime da mesma natureza, ou qualquer outro, mostrando o mesmo arrependimento e a ausência de um grau de culpa elevado, sendo que as exigências de prevenção, geral e especial, que se fazem sentir em concreto foram satisfeitas com as injunções propostas e integralmente cumpridas pelo arguido.

XII- Resulta dos autos que o arguido é dono e legítimo possuidor da referida arma, a qual foi adquirida pelo mesmo há mais de dez anos, nunca tendo ocorrido qualquer infração ou sido utilizada para a prática de qualquer crime, designadamente o resultante dos factos apurados em investigação nestes autos, nem nunca o Recorrente utilizou a dita arma para a prática de qualquer crime, seja de que natureza for, nem daí retirou quaisquer vantagens para a pratica de crimes, sendo que o Recorrente nem sequer tem antecedentes criminais.

XIII- O Recorrente não praticou qualquer crime com a referida arma, não tem antecedentes criminais nem é uma pessoa com uma personalidade perigosa ou com propensão para resvalar na infração, sendo uma pessoa honesta e trabalhadora, não figurando em qualquer outro processo, de idêntica ou diversa natureza, como arguido.

XIV- A declaração de perda da arma, documentos e demais objectos a favor do Estado causa ao Recorrente graves prejuízos, além da referida arma em nada contribui para a produção do resultado, não estando em causa, nem pondo em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, pelo que deve ser revogado o douto despacho.

XV- Pelo que, considera-se ser a pena - perda dos objectos - aplicada ao arguido demasiado severa, infringindo imperativos da justiça real no seu ajuste às circunstâncias do caso concreto e à factualidade dada como assente, não sendo conhecidos outros processos relacionados com a prática de crime de idêntica natureza ou outros tipos legais de crime, nem o Recorrente tem ou teve outros processos pendentes contra si, encontrando-se inserido social, familiar e profissionalmente, sendo a situação dos presentes autos, pontual, ocorrida num clima de exaltação, impulsiva e sem consequências.

XVI- O Recorrente, com o devido respeito, não se pode conformar com o despacho proferido pelo Tribunal a quo que fez uma incorreta interpretação da lei, designadamente do artigo 109º do Código Penal, aplicando erradamente o direito, pelo que o despacho recorrido deve ser revogado e proferido novo despacho tendo em conta o supra exposto».

O Ministério Público, na 1ª instância, defende a improcedência do recurso, corroborando a decisão recorrida.

Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu elaborado parecer, que pela sua proficiência adiante se insere.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Face ao histórico já acima exposto, vejamos, antes de mais, o citado parecer do Exmº Procurador-Geral Adjunto, Vítor Guimarães:

1. O recurso interposto pelo arguido Alberto Q..., em 22-04-2014 – cfr. fls. 161 – visa o despacho que declarou perdido a favor do Estado o acervo de objetos, apenas identificados como apreendidos a fls. 79 a 81 [espingarda de caça, estojos de transporte e de limpeza, chaves de aperto, caixas de cartuchos com chumbo de vários calibres e documentos vários, das armas e do seu detentor, o recorrente], proferido em 07-04-2014 – cfr. fls.155/6 –, no Inquérito n.º 1761/12.0GBBCL.G1, dos Serviços do Ministério Público da comarca de Barcelos.

2. Aferidos pelas conclusões formuladas, como manda o artigo 412.º, n.º 1, o recurso tem, em síntese, os seguintes fundamentos:

2.1. O despacho recorrido não se encontra em conformidade com o disposto no art. 109.º, do Código Penal;

2.2. A arma e os objetos não foram empregues no cometimento do crime dos autos ou de qualquer outro e o risco do seu emprego no cometimento futuro de crimes é completamente improvável, tanto mais que o recorrente é caçador há mais de 18 anos, sem quaisquer incidentes ou infrações;

2.3. No caso dos autos foi determinada a suspensão provisória do processo, mostrando-se o arguido arrependido e cumpridor das injunções impostas;

2.3. O Tribunal “a quo” fez uma incorreta interpretação do art. 109.º do Código Penal;

2.4. Conclui, pedindo a revogação do despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que venha a restituir ao recorrente os objetos identificados a fls. 79 a 81.

3. O Senhor Procurador-Adjunto respondeu, na 1.ª instância, de forma tempestiva e com singeleza, ao recurso, a fls. 193/194, defendendo, com mero amparo nas considerações do despacho recorrido, a improcedência do recurso.

4. Cumpre, pois, emitir parecer – art. 416.º, n.º 1.

III

1. A apreensão da arma e demais objetos teve subjacente declarações prestadas pela ofendida, mulher do arguido, no sentido de que o mesmo era possuidor de arma - cfr. fls. 25 e 26 -, depois enquadradas em informação policial que propunha a realização de busca e apreensão daqueles instrumentos, sancionada ulteriormente pelas competentes autoridades judiciárias - cfr. fls. 47, 48, 53 e 84 -, medidas estas assumidas no âmbito do inquérito em que se investigava o crime de violência doméstica.

2. Posteriormente, a ofendida viria a requerer a suspensão provisória do processo - cfr. fls. 92 – o que foi deferido com fundamento, entre outras, nas circunstâncias de: o arguido não ter antecedentes criminais, estar ausente grau elevado de culpa e ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta respondesse suficientemente às exigências de prevenção que se faziam sentir - cfr. fls 109.

3. O êxito da suspensão e dos seus objetivos foi reconhecido com o arquivamento dos autos, decidido a fls. 145.

4. Ainda na pendência da suspensão provisória do processo, requerera o arguido, por duas vezes – cfr. fls. 116 e 124 – o levantamento da arma e demais bens, requerimentos cuja apreciação foi relegada para momento ulterior – cfr. fls. 118 e 126.

5. Concomitantemente com a acima referida decisão de arquivamento do inquérito, promoveu o Senhor Procurador-Adjunto a perda a favor do Estado de “todos os objetos apreendidos nos autos, uma vez que serviram para a prática de crime e oferecem sério risco de serem utilizados no cometimento de novos factos ilícitos típicos”, apoiando-se a promoção nos arts. 109.º do Código Penal e 186.º; ao mesmo tempo que se promoveu também o subsequente envio dos objetos à PSP.

Sobre essa promoção foi exarado o despacho recorrido que, no essencial se baseia no dito art. 109.º, vincando, com sublinhado, as vertentes da destinação dos objetos [“estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico”]; e do risco [“oferecerem sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”]; outrossim no apelo a considerações doutrinárias, expressas pelo Professor Figueiredo Dias, de que se destaca o segmento seguinte: “…operando naqueles casos em que existe o perigo de repetição, de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento…”- cfr. fls. 155/6.

6. Independentemente da interrogação quanto ao modo como foi, aparentemente, postergado o contraditório na decisão - cfr. art. 61., n.º 1, al. b) [o arguido só terá sido notificado do arquivamento - cfr. fls. 149], e dos efeitos dessa deficiência na validade da decisão, questão que o recorrente não suscita; é apodítico que o despacho recorrido, tal como a promoção, se amparou numa conceção ampla da aptidão da arma e das munições para poderem ser empregues no cometimento de crimes, revelando-se, portanto, um instrumental perigoso.

Tal conceção ganha uma particular relevância e razão de ser no que tange ao crime de violência doméstica em que, desafortunadamente, o nosso país averba um número assombroso de mortes, principalmente, de mulheres [O Observatório de Mulheres Assassinadas, da União de Mulheres Alternativa e Resposta, já contabiliza 20 mulheres mortas só este ano].

Se é certo que o legislador vem rodeando o fenómeno da Violência Doméstica de vários instrumentos de intervenção, acima de tudo de natureza jurídico-penal, votou à disciplina geral do direito penal a tutela dos casos como o que nos ocupa, sendo, porém, justo conceder que, em matéria de licenciamento da utilização de armas, a Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, o requisito da idoneidade do utilizador, muito presente na disciplina da outorga de licença, pode contribuir para alguma delimitação.

Neste ambiente, necessariamente marcado pela enorme ressonância da Violência Doméstica, mostra-se útil operacionalizar o recurso à, diríamos, ideia de presunção quase genérica de risco, a que não podem mostrar-se indiferentes os que se habilitam com armas.

A invocada disciplina do art. 109.º do Código Penal reclama algumas exigências interpretativas que recortem as situações de perda a favor do Estado.

Prevê o indicado inciso que:

“1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.”

No caso concreto, inexiste demonstração de que o arguido cometeu o crime com utilização da concreta arma, restando, assim, o amparo no segmento dos objetos que estivessem destinados a servir para a prática de um crime quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos. (sublinhado nosso)

Mas, por outro lado, resultou cristalino no enunciado dos factos que suportaram a suspensão provisória, aliás, não questionados pelo arguido – cfr. fls. 102 – que: “De facto, no dia 26 de Dezembro de 2012, pelas 13h30m, no interior da referida residência, o arguido após discussão com a sua esposa…, dirigiu-se à mesma, tendo-lhe apertado o pescoço com ambas as mãos e de seguida empurrou-a para cima da cama, ao mesmo tempo que lhe dizia em tom alto; «que lhe dava um tiro».

Mostrando-se inequívoco que a arma de fogo apreendida, pela sua natureza e pelas circunstâncias do caso põe, inegavelmente, em risco, pelo menos, a mulher do arguido, sendo, quase evidente, o perigo de poder ser empregue no cometimento de novo crime de violência doméstica (ou não tivesse o arguido asseverado que daria um tiro à mulher) parecem-nos verificados os requisitos legais da decretada perda.

Como escreve Germano Marques da Silva (Direito Penal Português – Parte Geral, III, 2.ª edição, 2008, p. 199):«A lei é clara. Não é necessário que os instrumentos tenham sido utilizados na prática de um crime, bastando que estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico e por isso que a perda tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto (n.º 2 do art. 109.º). Isto acontece ou porque não foi cometido qualquer facto ilícito típico - não se iniciou sequer a execução do crime - ou porque falta um elemento essencial do crime - a culpabilidade. É por isso que a lei não se refere à prática de um crime, como fazia na redacção originária do Código, mas simplesmente à prática de um facto ilícito típico.»

E continua: «Para a perda é ainda necessário que os objectos ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, o que significa que os objectos hão-de ser perigosos, isto é, “que atenta a sua natureza intrínseca”, a sua “específica e co-natural utilidade social” se mostrem especialmente vocacionados para a prática criminosa.»

No âmbito da violência doméstica, em que o acesso a armas tem uma elevada potencialidade detonante, reclama-se uma interpretação robusta e firme do quadro normativo, sendo aí obrigatoriamente atendível, em maior grau, o valor interpretativo e aplicativo da lei, necessariamente acrescentado, que brota das “circunstâncias do caso”, e do “risco ampliado” de emprego do instrumento perigoso, naturalmente agravado pela consabida probabilidade de recorrência, que as regras da experiência mostram.

A atual redação do preceito em apreço resultou da revisão do Código Penal operada através do DL n.º 48/95, de 15 de março, correspondendo ao n.º 1 do originário art. 107.º do Código, a propósito do qual se frisara, na discussão (Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Ed. da AAFDL, Parte Geral, 198), que “o preceito… parte da ideia de que nem sempre os produta e os instrumenta sceleris devem ser apreendidos, mas só quando à sua apreensão esteja ligado um perigo típico, que se procura caracterizar exactamente. Há aqui, como de longe vem a ser evidenciado pela doutrina, uma mistura, em proporções difíceis de definir, de medida preventiva e de reacção penal, a partir daí se compreendendo que a providência não esteja limitada, na sua aplicação, pelo facto de o arguido vir a ser efectivamente condenado”.

A perda dos instrumentos, como anota Maia Gonçalves, “é uma espécie de medida de segurança” Código Penal Português, 8.ª ed., anot. 2.ª ao art. 109.º., que temos por especialmente reclamada em quadros de violência doméstica, segmento delinquencial que marca atualmente as estatísticas criminais com incontornáveis sinais de tendência ascendente, num ambiente de algum abrandamento geral dos vários fenómenos criminais.

A permanência em ambiente familiar, atreito à violência doméstica, de armas constitui, quase se pode dizer, um risco objetivo, um perigo notório, para a segurança dos seus membros, mesmo para os potenciais infratores, estes naturalmente condicionados negativamente pelas determinantes pró cíclicas da existência de meios especialmente perigosos como são as armas.

7. Por tudo quanto fica exposto, somos de parecer que o despacho recorrido não padece de qualquer vício ― o recorrente também não os indica, como lhe era exigível [cfr. art. 412.º, n.º 2, als. a) e b)] de forma muito exuberante ― pelo que, na nossa óptica e ressalvado o devido respeito, o recurso não merece provimento.

Assim, e como referido em tal parecer, as questões a decidir são:

- Se o despacho recorrido se encontra ou não em conformidade com o disposto no art. 109.º, do Código Penal;

- Se a arma e os objetos não foram empregues no cometimento do crime dos autos ou de qualquer outro e o risco do seu emprego no cometimento futuro de crimes é completamente improvável, tanto mais que o recorrente é caçador há mais de 18 anos, sem quaisquer incidentes ou infrações; e

- Se no caso dos autos foi determinada a suspensão provisória do processo, mostrando-se o arguido arrependido e cumpridor das injunções impostas.

Salvo melhor opinião, assiste razão ao recorrente, e isto no seguimento do entendimento, que continuamos a ter, e que é contrário ao da decisão recorrida e do douto parecer transcrito.

Explanando a nossa posição, seja-nos permitido represtinar aqui, e de novo, a parte do parecer do Exmº Procurador-Geral Adjunto, Ribeiro Soares, emitido no processo nº 20/08.7JABRG:

«4. 1

Estabelece o artigo 109º do CPenal:

1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.

3. (...).

É sabido que os objectos susceptíveis de perdimento em favor do Estado integram-se em dois grupos:

a) Os objectos que tiverem servido ou estiverem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico (instrumenta sceleris) e

b) Os objectos que tiverem sido produzidos pelo facto ilícito típico (producta sceleris).

O primeiro elemento a que obedece a perda dos objectos que tiverem servido ou estiverem destinados a servir para a prática de um crime, em que o processo penal corre contra pessoa determinada -, é que tenham sido utilizados numa actividade criminosa. Diversamente do CPenal de 1982 (artigo 107º, n.º 1º), o artigo 109º, n.º 1º citado, utiliza a expressão “facto ilícito típico”, assim bastando a sua verificação - e não, necessariamente, a prática de um “crime” - para ser preenchido conceitualmente tal elemento. Isto no sentido que se torna necessária a verificação de todos os elementos de que depende a existência de um crime, com ressalva (retius, afastamento) dos requisitos relativos à culpa do agente e ao seu conhecimento da antijuricidade, assim se sujeitando à perda tanto agentes imputáveis, como inimputáveis - cfr. Actas e Projecto da Comissão de Revisão do Código Penal [MJ, 1993], Acta n.º 10, fls. 88 e segs., Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, 618 e segs., e Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª edº, 724 e segs.

Para a produção de uma tal declaração de perda torna-se necessário que cada um desses objectos possua, ao menos, uma destas características:

a) Seja susceptível, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, de pôr em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública;

b) Ou ofereça sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Como decorre do texto das Actas - Actas e Projecto da Comissão de Revisão do Código Penal (BMJ, 1993, Acta n.º 10, fls. 88 e seg.s), o tecido normativo em equação partiu do princípio orientador da perda se apresentar como uma espécie de medida de segurança, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento, advindo a perigosidade não do instrumento em si, mas da sua ligação com o agente.

Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 31/05/2001 Proc. 1015/02 – 5ª Secção Desembargador: Costa Mortágua:

“O artigo 109, na sua concreta aplicação, sempre terá de atender à natureza do objecto e às circunstâncias do caso. Daí que, ou há perigo de repetição e então há perda de bem, ou, se não ocorre tal pressuposto, procede-se à sua restituição. Não se vislumbram razões para que, por exemplo, no crime ocasional, em que o tribunal tem tal juízo como adquirido, não havendo perigo de repetição, se não restitua o bem. Estando em causa, aqui, a prevenção especial - e não radicando o sentido da perda dos bens nos efeitos que eles possam causar na generalidade das pessoas -, se não há perigosidade criminal, deve proceder-se à restituição, assim se contrariando uma certa sacralização social do instrumento do crime”.

4. 2

Uma vez que não houve sequer acusação do arguido, a perda da arma de caça em causa nestes autos só poderá acontecer por apelo ao disposto no nº 2 do art. 109.

Mister é saber se aquela arma de fogo, “…pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso” põe em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferece sério risco de ser utilizada para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Ora, uma arma por si só, por sua natureza, não põe em perigo a segurança das pessoas, da moral ou da ordem pública. Tal objecto só reveste perigo quando e se manejado. E como é sabido, uma arma caçadeira é objecto de venda pública, mas fortemente condicionada, em casas da especialidade. E vistos os autos, o arguido recorrente detinha licitamente tais armas de fogo. É o que se retira da INFORMAÇÂO prestada pela PSP, Núcleo de Armas e Explosivos, a fls. 48.

Por outro lado, porque não houve lugar a julgamento, fica-se no total desconhecimento da eventual existência de riscos – sérios, assim se expressa a norma – daquelas armas poderem ser utilizadas pelo seu dono no cometimento de factos ilícitos.

Assim sendo, há uma total carência de factos que possam fundamentar a declaração de perda da arma em favor do Estado.

Obviamente que não poderão ser as suspeitas ou as conjecturas efectuadas pelo lesado aqui denunciante, justamente por se estar perante desconfianças ou conjecturas, que poderão servir de base credível para a formulação de um juízo de perigosidade não dos objectos apreendidos, mas sim, destes em ligação ao arguido recorrente.

E justamente porque não há factos concretos que possam dar consistência a uma conclusão pela verificação dos riscos, dos perigos previstos no art. 109 citado, que se pode afirmar, e com segurança, que o próprio despacho posto em causa está, em termos de fundamentação, omisso sobre tais circunstâncias, tendo-se bastado com generalidades, alheando-se do caso concreto que se configura sem uma qualquer ligação dele à pessoa do arguido e às armas que lhe foram apreendidas.

Daí que sejamos de opinião que o recurso, contrariamente à posição do MºPº na 1ª instância, posição que muito respeitamos, deverá ser julgado provido.

4. 3

No sentido por nós pugnado, veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18/06/1997, proc. 1053/97, 7ª Secção, Relator Costa Mortágua:

I- Não é de declarar perdida a favor do Estado uma pistola calibre 6,35 mm, devidamente legalizada, cujo proprietário tem a respectiva licença de uso e porte de arma em dia e que foi apreendida no decurso de inquérito por crime de ameaças cujo procedimento criminal foi declarado extinto por ter havido desistência da queixa.

E o acórdão de 13/04/2010, proc. 1369/09.7P5LSB.L1-5, relator desembargador Vasques Osório:

I- O instituto da perda dos instrumentos e produtos do crime funda-se em razões de prevenção de futuros crimes face à perigosidade daqueles sendo requisitos da declaração de perda:

- Que os objectos tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico ou; que tenham sido o produto, o efeito do facto ilícito típico;

- A perigosidade dos objectos.

II- O uso da expressão «estivessem destinados a servir» permite a conclusão de que o perdimento não depende da consumação do facto. Quanto à referência a «facto ilícito típico» em substituição de «crime» explicita que a aplicação do instituto não depende da existência de culpa.

III- Quanto à perigosidade são razões de ordem preventiva que estão na base da perda dos instrumentos e produtos.

IV- A perigosidade deve ser considerada de um ponto de vista objectivo. Aqui, há que atender à perigosidade do objecto em si mesmo, face às suas próprias características, e desligado da pessoa que o detém.

V- Mas a perigosidade deve ser avaliada também em concreto isto é, em função das concretas condições em que o objecto pode vir a ser utilizado. E esta relação entre a perigosidade objectiva do objecto e as concretas circunstâncias do caso pode determinar uma referência ao próprio agente implicando, nesta medida, que na avaliação da perigosidade intervenha também um ponto de vista subjectivo.

VI- Assim, o ponto de partida é sempre a perigosidade objectiva do objecto, à qual se devem juntar as concretas circunstâncias do caso e a personalidade do agente que através daquela prática se revela, para, numa análise global, se concluir a final, pela perigosidade ou não e consequente perda ou não, do objecto

Para além destes arestos, um outro devemos invocar e proferido nesta Relação, sendo seu relator Ricardo Silva onde se adoptou posição tal-qualmente à que agora fazemos. Estamos a considerar o acórdão de 19/04/2004, tirado no processo 1804/03 -2 onde elaboramos idêntico parecer a este».

E na mesma linha de raciocínio que se seguiu no referido processo 20/08, temos como incontornável que, não tendo havido sequer acusação, e muito menos condenação, do arguido, a perda das armas de caça em causa nestes autos só poderia acontecer nos termos do disposto no nº 2 do art. 109º, ou seja, era preciso demonstrar que as armas de fogo (aquelas em concreto), “…pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso” punham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou ofereciam sério risco de serem utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Ora, o arguido detinha licitamente a arma de fogo e munições, e o facto de ter aceite a suspensão deste processo, pedida pela ofendida, e com o beneplácito do Ministério Público, não pode, sem mais, inculcar a certeza (jurídica, pois é desta que aqui se trata) de que o arguido praticou ou se preparava para praticar o crime participado.

Tal matéria não foi objecto de decisão judicial, e em boa verdade, nem de investigação ou acusação, tendo-se ficado pela participação e pouco mais.

Assim, não tendo havido julgamento, fica-se no total desconhecimento da eventual existência de riscos sérios de aquela arma poder vir a ser utilizada pelo seu dono no cometimento de factos ilícitos. Poderá, certamente, mas como todas as demais armas detidas licitamente por qualquer cidadão, incluindo o recorrente,que, por estes autos, não está inibido de continuar com as suas licença e carta de caçador, nem de comprar outras armas.

E se isto é válido para o objecto principal, a arma, por maioria de razão se aplica às cinco caixas de munições e, mais ainda, aos estojos de transporte e de limpeza de armas e à chave de aperto - cfr. fls 79/80.

Diga-se, ainda, que, como aflorado no citado parecer, a lisura processual obrigava a que não tivesse sido postergado o contraditório da decisão e até que a matéria ora em recurso tivesse sido anteriormente decidida, no primeiro momento em que, ainda na pendência do processo, o arguido veio solicitar a entrega dos objectos, tendo-se decidido diferir a apreciação do pedido para momento posterior.

Isto terá criado a ideia e a legítima expectativa de que o seu deferimento estaria dependente do cumprimento das obrigações a que foi sujeito.

Com efeito, pagou ao CAT-APAC de Barcelos a quantia a que se obrigou e sujeitou-se à consulta de psicologia e psiquiatria, com posterior acompanhamento, sendo a conclusão final, da DGRS, a de que “adoptou uma conduta mais ajustada no contexto familiar e não há registo da ocorrência de novos factos tipificados como crime” de que “a medida decorreu de modo positivo”.

Em parte alguma das obrigações a que foi sujeito é aflorada sequer (e podia tê-lo sido) a questão da eventual perda da arma e demais objectos como consequência, directa e necessária, da suspensão do processo, não tendo sentido que o arguido, depois de todo o bom comportamento demonstrado, fosse, a final, surpreendido com um perdimento inconsequente e contrário às expectativas legitimamente criadas com o cumprimento de todas e únicas injunções que lhe foram propostas e aplicadas.

Assim sendo, há uma total carência de factos que possam fundamentar a declaração de perda da arma e demais objectos a favor do Estado.

Em conformidade, é patente a razão do recorrente, pelo que o recurso terá que proceder, pois que no despacho recorrido se fez uso indevido do disposto no artº 109º do Código Penal.

DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se em se julgar o recurso procedente, revogando-se a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra que ordene a entrega dos objectos apreendidos ao seu legítimo proprietário.

Sem custas.

Guimarães, 20 de Outubro de 2014