0783/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No âmbito do instituto do reagrupamento familiar, o visto de residência existe em função do reagrupamento, não tem existência separada dele;

II- Por isso, na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência;

III- Ele é parte, pois é a parte, a parte principal na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto;

IV- Assim, assiste-lhe legitimidade em intimação para emissão de visto de residência para o cônjuge e filhos.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

A……, cidadão de nacionalidade indiana, residente na Rua …, … ….-1675-… Pontinha veio pedir a intimação para Protecção de Direitos Liberdades e Garantias do Ministério dos Negócios Estrangeiros.

Por sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 7/9/2010 (fls. 349 a 352) foi o réu absolvido da instância, com fundamento na verificação da ilegitimidade activa.

O recorrente veio requerer a nulidade de todo o processado por não lhe ter sido notificada a contestação para poder replicar, dado que o recorrido invocou duas excepções: a da ilegitimidade activa e a falta de preenchimento de pressupostos processuais para a utilização do presente instrumento legal (fls.362 e 363).

Este requerimento foi indeferido por despacho de 29/9/2010 (fls. 366).

Não concordando com a sentença do TAC de Lisboa, da mesma interpôs o recorrente recurso jurisdicional (fls. 410) o qual foi admitido por despacho de 26/10/2010 (fls. 450).

Por acórdão do TCAS de 30/6/2011 (fls. 890 a 894) foi negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.

Deste acórdão recorreu A…… para este STA, nos termos do artº150º nº1 do CPTA (fls. 934) o qual foi admitido por acórdão de 20/10/2011 (fls. 1004 a 1007).

Nas suas alegações formula o recorrente as seguintes conclusões:

72ª O presente recurso é excepcional, atento a que estamos perante questões jurídicas de especial relevância como o direito à família e ao casamento, previstos quer na Lei Fundamental bem como na Convenção Europeia para a protecção dos Direitos do Homem e bem como na Carta Europeia dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

73ª O Autor, tem toda a legitimidade em peticionar a presente acção.

74ª Em consonância com os arts.98º nº1 e 99º nº1, todos da Lei nº23/2007, de 4/7.

75ª Para além disso, a tutela em matéria instrutória é, em exclusividade, do SEF, cfr., artº2º nº1 al.j) do DL. nº252/2000, de 16/10.

76ª Tendo como consequência legal ao deferimento, a emissão de imediato do visto de residência, cfr. artº68º nº1 do D/R 84/2007 de 5/11.

77ª Estabelece o artº26º nº1 do CPC que “o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar, o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer”.

78ª O nº3 do artº26º estabelece: “na falta de indicação em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor”.

79ª Estabeleço o artº9 nº1 do CPTA: “o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.

80ª O entendimento do CPTA é um entendimento semelhante ao do CPC regime geral de legitimidade processual que se afere tendo em conta a relação material controvertida, tal como é configurada pelo autor.

81ª Aliás, como é entendimento jurisprudencial dominante na tese de Barbosa de Magalhães e Miguel Teixeira de Sousa.

82ª Nos termos do artº9º do CPTA, tem legitimidade para instaurar uma acção quem alegue ser parte na relação material controvertida sendo esta a regra geral em matéria de legitimidade.

83ª Resulta ainda, da conjugação dos arts. 66º e 68º do D/R 84/2007 de 5/11, que o titular do direito ao reagrupamento familiar é o cidadão residente em território nacional, titular de uma autorização de residência válida a quem é notificado o despacho de deferimento.

84ª São partes na relação material controvertida nos presentes autos, por um lado o MNE e por outro lado o requerente ao reagrupamento familiar.

85ª Assim sendo, o requerente titular da relação material controvertida é parte legítima nos presentes autos. Acresce que e sendo o requerente o titular do direito no reagrupamento familiar a concessão dos vistos a favor de B……, C……, repercutem-se favoravelmente na sua esfera jurídica.

86ª Pelo que não se verifica a suscitada excepção de ilegitimidade activa, pelo que também deverá ser julgada improcedente a excepção de ilegitimidade activa.

87ª Isto quer dizer que o ora recorrente tem toda a legitimidade activa legal na presente acção. Pois, é requerente e principal interessado.

88ª O presente instrumento legal é o mais adequado.

89ª Como refere António Santos Abrantes Geraldes “a idoneidade ou propriedade do meio processual afere-se pela pretensão que se intenta ou deseja valer, ou seja, pelo pedido formulado”.

90ª A Intimação para protecção de Direitos, Liberdades e Garantias foi introduzido no CPTA, para dar cumprimento à exigência ditada pelo artº20º nº5 da CRP, in Mário Aroso de Almeida, Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição.

91ª No caso em apreço, está em causa o direito ao reagrupamento familiar que tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, artº1º da Lei Fundamental em que funda o Estado de Direito democrático, enquanto princípio fundamental do Estado Português consagrado no artº2º da lei Fundamental.

92ª Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP anotada da Coimbra Editora, “os direitos constitucionais de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias aproveitam o regime constitucional próprio destes em toda a sua extensão, tanto nos aspectos materiais desse regime como na sua dimensão orgânica”.

93ª Prescreve ainda a ilustra administrativista Isabel Celeste M. Fonseca, in Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo, in Lex, Lisboa 2004, pág. 79 “subjacente à necessidade da Intimação Urgente e definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito a causa”.

94ª Concluímos, pois, que a emissão provisória de um visto em sede cautelar é desadequada atenta a demora previsível na decisão do processo principal.

95ª A tese do autor, teve consagração noutro acórdão do STA ao ser admitida a revista (rec. nº113/11).

96ª Entendemos e como de resto já havíamos afirmado que concordamos em parte com o raciocínio do Sr. Procurador.

97ª Constata-se um voto de vencido no acórdão do Sr. Desembargador António Coelho da Cunha, o qual vem confirmar a nossa tese.

98ª Violaram-se, assim, os arts. 2º, 107º e 109º, todos do CPTA, 20º e 17º da CRP, 98º nº1, 99º nº1 da lei nº23/2007, 66º nº1 e 68º nº1 do D7R 84/2007, DL. nº252/2000 de 16/10, artº2º nº1 al.j), Directiva Comunitária nº86/2003, de 22/9, artº26º do CPC, arts. 1º, 12º, 13º, 15º a 18º, 26º, 36º, 67º e 68º da CRP, artº8º da Convenção europeia, arts. 7º, 15º e 33º da Carta dos Direitos Fundamentais da EU; Conselhos Europeu de Lacken e Tampere, bem como alguma doutrina, Isabel Celeste M. Fonseca, in Dos Novos processos Urgentes no Contencioso Administrativo, Gomes Canotilho e Vital Moreira in CRP anotada, Mário Aroso de Almeida, in Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, José Carlos Vieira de Andrade, in Lições, in a Justiça Administrativa, António Santos Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil.

Termina o recorrido as suas contra-alegações com as seguintes conclusões:

1ª Como bem decidiu o Tribunal a quo, alinhada com outras decisões proferidas pelo Tribunal Central Administrativo do Sul sobre a mesma questão, verifica-se efectivamente a excepção da ilegitimidade do ora recorrente, pelo facto de não ter interesse directo na causa. O mesmo apenas teria tal interesse quanto ao pedido de reagrupamento familiar, que o recorrente confunde com o procedimento relativo ao pedido de vistos, a que o presente litígio verdadeiramente respeita.

2ª O visto é um acto administrativo que autoriza uma pessoa concreta – o beneficiário do visto – a entrar no território português, pelo que, se a pessoa que concretamente pretende entrar no território nacional não requerer o visto na secção consular, o procedimento com vista à emissão daquele acto não tem tramitação subsequente, sendo arquivado. É que por muito que o titular do direito ao reagrupamento familiar, aqui recorrente, deseje o reagrupamento familiar, se os seus familiares não quiserem reagrupar-se (não pedindo o visto, por exemplo) …não há reagrupamento familiar. Entender de outro modo, é considerar possível forçar os familiares ao reagrupamento e condenar a Administração a praticar actos inúteis.

3ª Forçoso é considerar também improcedente o pedido ora recorrente de condenação na emissão do visto de residência a favor da mulher e dos filhos destes ao abrigo de reagrupamento familiar, dado que o argumento principal assenta no pressuposto errado de que o pedido de reagrupamento dirigido ao SEF determina, em caso de decisão favorável, a emissão imediata do visto a favor dos familiares do autor do pedido mas, como se demonstrou, tal não corresponde à solução legal que impede a emissão de visto na situação em apreço, por não estarem reunidas as condições de facto e de direito para o efeito.

4ª Subsidiariamente, se assim não se entender, forçoso é considerar procedente a excepção de não preenchimento dos pressupostos para utilização deste meio processual residual, por não se demonstrar estarem preenchidos os pressupostos específicos de que depende a possibilidade de recurso a este tipo de processo, que se quer de aplicação subsidiária e excepcional. Na verdade, o recorrente:

a) Não pode nem consegue justificar a impossibilidade de recurso neste caso a um processo não urgente;

b) Não fundamenta, nem podia fundamentar, de forma cabal porque não poderia obter a tutela adequada ao seu pretenso direito por via de uma providência cautelar.

Emitiu douto parecer o Exmo. Magistrado do Ministério Público, com o seguinte teor:

“O Ministério Público, notificado nos termos do artº146º do CPTA, vem dizer que, atenta a fundamentação constante dos Acórdãos de 03/05/2011 e de 27/07/2011, proferidos nos Procs. Nºs113/11 e 442/11, sobre casos semelhantes, altera a posição assumida no Proc. nº113/11. Assim, pelos fundamentos constantes dos referidos arestos, emite-se parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso”.

Foram colhidos os vistos dos Exmos. Adjuntos.

No TCAS foram dados como assentes os seguintes factos:

1- Com data de 15/9/2009, o SEF remeteu ao recorrente um ofício com o seguinte teor:

“Assunto: Notificação

1. Cumpre-me notificar V. Exa. Que por despacho superior exarado aos 2009/09/15, foi deferido o pedido de reagrupamento familiar, formulado ao abrigo do nº1 do artigo 98º da Lei nº23/2007, de 4/7, a favor de:

NIPC: ……

Nome: C……

Nacionalidade: Índia

Data de nascimento: 1992-03-12

NIPC: B……

Nacionalidade: Índia

Data de nascimento: 1965-05-01

2. Mais se informa que a presente decisão será comunicada ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, por via electrónica.

3. Deverá apresentar, dentro do prazo de noventa dias, o pedido de Visto de Residência, junto ao posto consular português mais próximo.

[…]” – Cfr. fls. 128 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

2- O recorrente é titular da autorização de residência temporária nº42G622F87, emitida em 21/04/2010 e válida até 10/03/2012 – cfr. fls. 130 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

3- Dado que em Agosto de 2010 ainda não haviam sido emitidos os vistos de residência para a mulher e para a filha do ora recorrente, este intentou no TAC de Lisboa contra o MNE, ao abrigo do artº109º nº1 do CPTA, a presente intimação judicial para a protecção de direitos, liberdades e garantias, visando a emissão urgente dos mesmos.

Foi com base nestes factos que foi proferido o acórdão ora recorrido.

O problema a decidir no presente processo é saber se o recorrente tem legitimidade para requerer a presente intimação judicial do Ministério dos Negócios Estrangeiros para a protecção de direitos, liberdades e garantias. Na sentença da primeira instância escreveu-se que “…No caso em apreço, com a intimação judicial que intentou o autor pretendeu obter na sequência do deferimento do seu pedido de reagrupamento familiar a emissão de um visto de residência para a sua mulher e filha. Não havendo dúvidas de que o autor é o titular do direito ao reagrupamento familiar (cfr. arts. 66º nº1 e 68º nº2, ambos do Dec. Reg. Nº84/2007, de 5/11), dúvidas também não existem que as titulares do direito à emissão de vistos de residência são a sua mulher e filha e não ele, pois esse visto destinava-se a permitir a sua entrada em território português a fim de solicitar a autorização de residência, habilitando-as a neste permanecerem por um período de quatro meses (cfr. arts. 58º nºs 1 e 2, 64º e 107º nº1, todos da lei nº23/2007, de 4/7). Aliás, que não existe coincidência entre o titular do direito ao reagrupamento familiar e o titular do direito à emissão do visto de residência resulta claramente dos nºs. 2 e 3 do artº68º do Dec. Reg. nº84/2007, onde se prevê a notificação daquele mas se afirma que é este que tem de formalizar o pedido de emissão desse visto sob pena de caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar. O procedimento administrativo tendente à emissão do visto de residência é, assim, distinto daquele onde é proferida a decisão de reagrupamento familiar, estando sempre dependente da iniciativa e vontade do titular daquele direito. Nesse pressuposto, não se compreenderia que num processo judicial se abstraísse de tal iniciativa, admitindo-se que viesse a ser emitido um visto de residência sem, ou mesmo contra, a vontade do titular do respectivo direito, pelo que, as titulares da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo A. seriam a sua mulher e filha, e não o autor, sendo este consequentemente, parte ilegítima”.

No acórdão recorrido, que confirmou a sentença recorrida, escreveu-se que “…no caso em apreço, com a intimação judicial que intentou o autor pretende obter, na sequência do deferimento do seu pedido de reagrupamento familiar, a emissão de vistos de residência para a sua mulher e filha. Não temos dúvidas, face ao disposto nos arts. 66º nº1 e 68º nº2, ambos do Decreto Regulamentar nº84/2007, de 5/11, que o titular do direito ao reagrupamento familiar era o ora recorrente. Porém, também nos parece isento de dúvidas que os titulares do direito à emissão de um visto de residência são a mulher e a filha do recorrente, e não este, pois, esse visto destina-se a permitir a sua entrada em território português a fim de solicitarem a autorização de residência, habilitando-as neste a permanecer por um período de quatro meses (arts. 58º nºs. 1 e 2, 64º e 107º nº1, todos da Lei nº23/2007, de 4/7…O procedimento administrativo tendente à emissão do visto de residência é, assim, distinto daquele onde é proferida a decisão de reagrupamento familiar, estando sempre dependente da iniciativa e vontade do titular daquele direito….Assim, porque o titular da relação jurídica controvertida tal como é configurada pelo autor são a mulher e filha do ora recorrente, não podia a sentença recorrida ter deixado de julgar procedente, como julgou, a excepção da ilegitimidade activa, absolvendo o réu da instância…”.

Resumindo, há que apurar, se o recorrente que num procedimento em que lhe foi deferido um pedido de reagrupamento familiar, posteriormente, pode requerer a emissão de visto de residência para as pessoas abrangidas pelo deferimento do reagrupamento familiar.

Esta matéria já foi tratada no acórdão deste STA de 27 de Julho de 2011 (Proc. nº0442/11), concordando-se inteiramente com a doutrina nele explanada e que nos permitimos transcrever parcialmente: “…A questão jurídica que estes autos convocam foi apreciada no acórdão deste Tribunal de 3.5.2011, no processo n.º 113/11, tal como mencionado no parecer do digno Magistrado do Ministério Público. Pois que se adere à apreciação então realizada, seguir-se-á a mesma. A Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, aprovou o regime jurídico aplicável à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional e, nos termos do seu artigo 1º, define os procedimentos e condições aplicáveis aos pedidos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros em território português, ao mesmo tempo que estabelece o estatuto legal do residente de longa duração. Simultaneamente, nos termos do artigo 2.º n.º 1, alínea a), desta lei, procede-se à transposição para o direito interno da Directiva 2003/86/CE, do Conselho, relativa ao direito de reagrupamento familiar. Quanto ao direito de reagrupamento familiar, estabelece nos artigos 64.º, 65.º e 98.º:

«Artigo 64.º (Visto de residência para efeitos de reagrupamento familiar).

Sempre que um pedido de reagrupamento familiar com os membros da família, que se encontrem fora do território nacional, seja deferido nos termos da presente lei, é imediatamente emitido ao familiar ou familiares em questão um visto de residência, que permite a entrada em território nacional».

«Artigo 65º (Comunicação e notificação)

1- Para efeitos do disposto no artigo anterior, o SEF comunica à Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas as decisões de deferimento dos pedidos de reagrupamento familiar, dando delas conhecimento ao interessado.

2- O visto de residência é emitido na sequência da comunicação prevista no número anterior e nos termos dela decorrentes, valendo a mesma como parecer obrigatório do SEF, nos termos do artigo 53.º».

«Artigo 98º (Direito ao reagrupamento familiar)

1- O cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente.

2- Nas circunstâncias referidas no número anterior é igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que dependam ou coabitem com o titular de uma autorização de residência válida.

3- O refugiado, reconhecido nos termos da lei que regula o asilo, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da sua família que se encontrem no território nacional ou fora dele, sem prejuízo das disposições legais que reconheçam o estatuto de refugiado aos familiares».

Essa Lei foi objecto de regulação pelo Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5 de Novembro.

Estabelece-se nele:

«Artigo 68º (Comunicação do deferimento)

1- O deferimento do pedido formulado nos termos do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, é comunicado ao Ministério dos Negócios Estrangeiros sempre que possível por via electrónica, acompanhado de cópia digitalizada das peças processuais relevantes e determina a emissão, imediata, do visto de residência, salvo no caso de verificação de factos que, se fossem do conhecimento da autoridade competente, teriam obstado ao reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar.

2- O titular do direito ao reagrupamento familiar é notificado do despacho de deferimento no prazo de 8 dias, sendo informado de que os seus familiares se deverão dirigir à missão diplomática ou posto consular de carreira da respectiva área de residência, no prazo de 90 dias, a fim de formalizarem o pedido de emissão de visto de residência.

3- A não apresentação do pedido de emissão de visto de residência nos termos do n.º 2 implica a caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar».

Verifica-se que, no quadro do regime legal e regulamentar, existe uma figura maior, que é o instituto do reagrupamento familiar, que consubstancia um direito de que é titular o «cidadão com autorização de residência válida” (artigo 98.º, 1), e uma figura menor, mas integrante desse instituto, que é o visto de residência para os familiares daquele cidadão.

Sem visto de residência para os seus familiares o reagrupamento familiar deferido ao cidadão com autorização de residência válida não chega a concretizar-se.

O reagrupamento familiar passa, até à sua completa realização, por diversas etapas de tramitação. Essas etapas, como ponderou o acórdão da formação que admitiu o recurso, podem, na comparação entre o quadro legal propriamente dito e o quadro regulamentar apresentar algumas dificuldades de conformidade.

Mas, no âmbito do instituto do reagrupamento familiar, o visto de residência existe em função do reagrupamento, não tem existência separada dele.

Na verdade, desaparecendo o titular do reagrupamento não há reagrupamento, e, portanto, não há titularidade de outros direitos que são integrantes do reagrupamento familiar.

Por sua vez, e se atendermos exclusivamente ao diploma regulamentar, certa vicissitude na tramitação da emissão do visto de residência − «não apresentação do pedido de emissão de visto de residência» − pode determinar a própria «caducidade da decisão de reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar» (artigo 68.º, n.º 3).

Por isso, ainda na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte interessada, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência.

Ele é parte, pois é a parte, a parte principal, na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto.

Assim, o acórdão recorrido não tem razão quando faz uma absoluta cisão de relações materiais, autonomizando a relação material respeitante à emissão do visto de residência da relação material respeitante ao reagrupamento familiar, pois aquela existe no interior desta e desta depende, e, ao mesmo tempo, pode levar à sua caducidade.

Na pronúncia sobre o parecer do M. Público o recorrido veio dizer que doutrina que se acaba de expressar não devia ser seguida.

No essencial, sustenta, na linha do acórdão recorrido, a total autonomia dos procedimentos: procedimento de reagrupamento; procedimento para emissão de visto; procedimento para autorização de residência.

Mas não tem razão.

Em particular no que respeita ao procedimento de reagrupamento e ao de visto, que são os que aqui interessa convocar, não é possível afirmar essa total cisão e autonomia; eles interferem um no outro e devem ser vistos na dimensão que se deixou relatada.

Por isso que se deve continuar a sustentar, como se disse, que ainda na relação material controvertida que é a da emissão/não emissão do visto de residência o titular do reagrupamento familiar é parte interessada, embora não seja ele, naturalmente, que se vá constituir como titular do visto de residência. Ele é parte, pois é a parte, a parte principal, na relação que permite, justifica e alicerça a emissão desse visto.

E esta forma de ver as coisas permite abrigar a legitimidade do recorrente, seja no quadro de aplicação directa do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, seja no quadro de aplicação directa do artigo 68.º, n.º 1, a), do mesmo Código (no sentido de aplicação deste último, Andreia Sofia Pinto Oliveira, «Legitimidade processual na intimação para protecção do direito ao reagrupamento familiar», Cadernos de Justiça Administrativa, 86).

Nas alegações, o recorrente defende, ainda, que a intimação deve ser julgada procedente; por sua vez, nas contra-alegações, o recorrido defende, a título subsidiário, a impropriedade do meio processual, designadamente por inexistir urgência, e a improcedência do pedido.

Nenhuma dessas questões foi conhecida no acórdão recorrido; como se assinalou não foi fixada matéria de facto. Ora não é possível decidir sobre aquelas questões, pois a decisão supõe, na circunstância, base material fixada – artigo 150.º, n.º 3, do CPTA.

Assim e concordando-se inteiramente com o que se acaba de transcrever, gozando o recorrente de legitimidade activa, concede-se provimento ao presente recurso, revogam-se o acórdão e a sentença recorridos e ordena-se a baixa dos autos ao Tribunal Central Administrativo Sul para os fins tidos por convenientes.

Sem custas – artigo 4.º, n.º 2, b), do Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 24 de Janeiro de 2012. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Fernanda Martins Xavier.