540/20.5SXLSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa ou ainda porque não se investigaram factos que deviam ter sido apurados na audiência, tendo em vista a sua importância para a decisão em violação do artigo 340º/CPP.

Nos crimes de violência doméstica ocorre o referido vício sempre que não se apura a factualização relativa ao contexto da relação em que os actos foram praticados, porque ainda que a acusação incida apenas sobre um facto isolado, ele só é susceptível de integrar o crime se for considerado descabido dentro da ambiência normal do casal.

O crime de violência doméstica pressupõe sempre atitudes desajustadas ao ambiente da vivência dos intervenientes, pelo carácter inusitado que revestem, o que, para ser apreciado, implica o conhecimento dos hábitos de convivência do casal, na medida em que se aquelas determinada atitudes são reciprocamente praticadas e aceites não podem significar a intenção de humilhar, menorizar, provocar uma situação de domínio físico e/ou psicológico irresistível, porque não geram um ambiente de sujeição de um dos membros do casal aos desmandos do outro.

A necessidade de prova complementar sobre a ambiência do casal é, no caso, particularmente necessária quando estão em causa, no provado, palavras (ou atitudes) que podem corresponder a uma particular forma de relacionamento.

O que está em causa não é um juízo sobre a adequação dos termos da relação aos parâmetros normais, de pessoas com determinado grau de educação ou civilidade, mas um juízo de desadequação das precisas atitudes provadas ao ambiente de convivência normal daquele casal.

( Sumário elaborado pela relatora)

Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal:

I- Relatório:

Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, o arguido MJPMA

nascido a 03.06.1993, na freguesia de , concelho de Lisboa, solteiro, estudante, residente na Rua , Lisboa, foi condenado pela pratica do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152°/ 1 -b), 2 e 4 do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa por igual período, sujeita a regime de prova, condicionada pela proibição de contactos com a vítima e, ao abrigo do disposto no artigo 82°-A do CP foi ainda condenado a pagar à vítima a quantia de 1.500€, acrescida de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, desde a data da notificação do despacho de acusação, até integral pagamento.

O Ministério Publico requereu a aplicação ao arguido de pena acessória de proibição de contactos com a vítima e o arbitramento oficioso de indemnização à mesma.

O arguido apresentou contestação oferecendo o merecimento dos autos.

II- Fundamentação de facto:

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:

a) A ofendida RA

e o arguido mantiveram uma relação de namoro durante cerca de 1 ano, tendo a relação terminado no início de Novembro de 2020.

b) Durante a relação, por varias vezes, a ofendida e o arguido discutiram.

c) Durante as discussões o arguido, por várias vezes, dirigiu-se a ofendida dizendo «puta, vaca, cabra, promiscua, devassa».

d) Em datas não concretizadas, o arguido partiu cartões multibanco e cartões refeição pertencentes a ofendida, para que esta não pudesse jantar ou frequentar os mesmos locais que os seus amigos da mesma.

e) Desde data não concretizada do mês de agosto de 2020, durante as discussões, o arguido aproximava-se da ofendida e torcia-lhe os dedos, torcia-lhe o nariz, agarrava-lhe os braços, agarrava-lhe o pescoço, desferia- lhe chapadas na cara e desferia-lhe empurrões.

f) Ao longo da relação o arguido, por varias vezes, visualizava o conteúdo do telemóvel da ofendida, sem que essa o autorizasse.

g) No dia 14.11.2020, na Alameda Dom Afonso Henriques, Lisboa, a ofendida saía do interior do seu veículo automóvel, em que se fazia transportar, quando foi abordada pelo arguido.

h) O arguido dirigindo-se a ofendida disse estiveste em grande sofrimento, e de imediato desferiu-lhe uma chapada na cara, retirou-lhe o telemóvel e abandonou o local apeado.

i) A ofendida foi no alcance do arguido e ao chegar junto do mesmo, pediu a este que lhe devolvesse o telemóvel.

j) Ato contínuo, o arguido desferiu pontapés nas pernas da ofendida e continuou a andar.

k) A ofendida continuou a seguir o arguido e mais uma vez lhe pediu a devolução do telemóvel.

l) Nesse momento, o arguido desferiu uma cabeçada atingindo a ofendida na boca e mais uma vez continuou a caminhar.

m) A ofendida voltou a entrar no seu veículo automóvel e dirigiu-se a residência da avó do arguido.

n) Aí chegada foi abordada pelo arguido que de imediato lhe retirou as chaves da viatura.

o) A ofendida seguiu apeada para a sua residência sita na Alameda Dom Afonso Henriques.

p) Quando se encontrava próximo da Rua Guerra Junqueiro a ofendida foi abordada pelo arguido que a havia seguido de bicicleta.

q) O arguido aproximou-se da ofendida, encostou-a a um prédio e desferiu-lhe vários estalos, torceu-lhe os dedos e encostou-lhe a cabeça a um canteiro.

r) De seguida, o arguido deixou a ofendida, e colocou no chão o telemóvel e as chaves do veículo automóvel.

s) A ofendida alcançou os aludidos objectos e dirigiu-se ao veículo automóvel.

t) Nesse momento voltou a ser abordada pelo arguido que caiu sobre a mesma já no interior do veículo.

u) O arguido só deixou a ofendida quando foi agarrado pelo seu progenitor.

v) No dia 20.11.2020, pelas 14h, o arguido abordou a ofendida, no local de trabalho desta, com o propósito de dialogar com a mesma.

w) Durante a conversa gerou-se nova discussão, durante a qual o arguido desferiu duas chapadas na cara da ofendida.

x) Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, no dia 14.11.2020, a ofendida sofreu:

• Na face: edema da face mucosa do hemi-lábio superior direito;

• No membro superior direito: equimose amarelo-arroxeada no terço médio da face lateral do braço, irregular, com 6x4 cm de maiores dimensões;

• No membro inferior direito: equimose roxo-acastanhada circular no terço distal da face póstero-lateral da coxa, com 4 cm de diâmetro; equimose acastanhada ténue no terço médio da face lateral da perna, com 1 cm de diâmetro;

• No membro inferior esquerdo: área equimótica arroxeada ténue no terço distal da face póstero-lateral da coxa, com 3x2,5 cm de maior eixo oblíquo para baixo e para a frente, que lhe determinou 15 dias de doença, sem incapacidade para o trabalho.

y) O arguido agiu com o propósito alcançado de provocar ferimentos na ofendida, sabendo que a sua conduta era susceptível de a molestar na sua saúde e integridade física.

z) O arguido agiu com o propósito alcançado de atingir a dignidade pessoal, a auto-estima e a saúde física e psíquica da ofendida, com quem manteve uma relação de namoro, sabendo que a devia tratar com respeito, dignidade e consideração, enquanto pessoa e sua ex-namorada.

aa) O arguido agiu livre, voluntaria e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.

bb) RA

trabalha como lojista, aufere o OMN, reside com os pais, frequentou curso de educação e serviço social que não concluiu.

cc) Do certificado de registo criminal do arguido não constam averbados registos da prática de crimes.

dd) MJPMA

é o primeiro filho de uma fratria de dois elementos germanos, tendo uma irmã consanguínea mais velha, com quem nunca manteve relacionamento regular.

ee) Os pais, casados entre si, mantiveram bom relacionamento ao longo da vida, tendo beneficiado de um processo de socialização que lhe permitiu fazer aquisições pró-sociais e ser orientado para normas e valores conformes aos socialmente dominantes.

ff) Entrou para a escola em idade própria, tendo após a conclusão do 12° ano de escolaridade iniciado a frequência do curso de engenharia electrotécnica na Universidade Nova de Lisboa.

gg) Durante o secundário frequentou, também, o Pré-Seminário de Lisboa, como aluno externo.

hh) Concomitantemente a candidatura ao curso de engenharia electrotécnica, MJPMA

candidatou-se a Marinha Portuguesa, tendo apenas sido incorporado numa segunda tentativa e quando já se encontrava a frequentar a referida licenciatura.

ii) Com a incorporação, abandonou a frequência da licenciatura, tendo permanecido na Marinha três anos.

jj) Após ter saído da Marinha Portuguesa, transferiu-se para o curso de engenharia informática, do qual já havia realizado cadeiras sem estar matriculado.

kk) Não concluiu nenhum ano deste curso, apesar de ter estado matriculado três anos, atribuindo o insucesso a falta de motivação e identificação com os conteúdos do curso.

ll) MJPMA

desde muito cedo que assumiu a componente religiosa como aspecto central na sua vida, tendo, por diversas vezes, ponderado o caminho religioso, o que veio a tornar-se mais evidente após a saída da Marinha Portuguesa.

mm) Não obstante, estabeleceu relação de namoro com RA

em 2019, conhecimento feito no contexto de actividade religiosa, tendo no final desse ano assumido o estatuto de namoro.

nn) Arguido e vítima, ambos católicos, com um nível de compromisso rigoroso no que concerne as normas e valores da sua confissão religiosa, mantinham uma relação de namoro onde procuravam não manter relações sexuais, todavia, vieram a concretizá-las no decurso do relacionamento, o que foi vivenciado com grande culpabilidade e arrependimento por parte de ambos.

oo) MJPMA

ainda que mantivesse dúvida sobre a escolha do caminho religioso, enquanto assumiu o compromisso com RA

perspectivava vida em comum e realização de matrimónio, sobretudo após a concretização de prática sexual com esta.

pp) A relação desde o seu início que enfermava de divergências e dificuldades numa vivência harmoniosa, sendo a dinâmica afectiva dominada por sentimentos de insegurança e ciúme, no início por parte de RA

e no final por parte MJPMA

(sendo arguido e vítima convergentes nesta apreciação).

qq) Apesar das dificuldades, orientados pelos pressupostos religiosos, ambos se esforçaram por viabilizar a relação, ainda que a mesma se viesse progressivamente a deteriorar e a perder gratificação de parte a parte.

rr) Á data dos factos MJPMA

residia em casa da sua avó materna, mantendo relação regular com os pais e irmão mais novo.

ss) MJPMA

encontrava-se matriculado no curso de engenharia informática da Faculdade de Ciências de Lisboa, ainda que raramente frequentasse as aulas, o que atribui a falta de motivação pelos conteúdos, mas também a dinâmica relacional com os colegas, com os quais não se identificava.

tt) Durante este período, manteve a motivação para o percurso religioso o qual foi retardado pela existência da relação de namoro com RA

uu) Após ter cessado o namoro com RA

em Setembro de 2020, MJPMA

decidiu-se pelo percurso religioso tendo iniciado diligências no sentido de concretizá-lo.

vv) Em Janeiro do ano em curso, entrou para um mosteiro carmelita na Bretanha, onde se encontra desde então, pretendendo aí permanecer e realizar a sua vocação religiosa, actualmente como noviço.

ww) O percurso religioso escolhido pelo arguido importa uma vida celibatária, afastada da vida em sociedade.

xx) Não obstante a decisão de compromisso com a vida religiosa e de sempre ter ponderado nesta possibilidade, referiu que enquanto manteve relação com a alegada vítima perspectivou vir a ter vida em comum com esta e casar-se.

yy) RA

descreve o arguido como impulsivo e imprevisível, considerando ainda que este tem comportamentos de desafio reiterados em relação ao outro.

zz) Não obstante, as circunstâncias na origem do presente processo, a vítima não possui receio de ocorrências futuras, tendo referido não necessitar de protecção.

aaa) MJPMA

vivencia a presente situação judicial com sentimentos de culpa e vergonha social, nomeadamente por divergirem das suas representações e crenças religiosas e da sua própria representação junto dos seus correligionários.

bbb) Compreende os bens jurídicos em causa, bem como a sua necessidade de protecção.

Não há factos não provados:

IIII- Fundamentação probatória:

O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:

«(…) Analisando a prova em concreto, cumpre salientar que, seguindo de perto jurisprudência do TRL, em julgamentos de violência doméstica é matriz deste tribunal a ideia de que, estando em causa crimes cuja pratica é menos visível ou rodeada até de certo secretismo, os depoimentos dos ofendidos devem merecer especial relevo probatório, pois, sabe-se que a violência de são vítimas (não só mas maioritariamente) as mulheres ocorre sobretudo em locais reservados, normalmente residência do casal ou de um dos membros, e por isso escapa em larga medida ao conhecimento público.

Tal não significa que se deva ter como certo que o(a) acusado(a) mente e a(o) ofendida(o) conta sempre a verdade, mas sim que o tribunal deve estar particularmente atento as declarações e a atitude de um e de outro, pois são eles, especialmente a(o) ofendida(o) quem forma as bases em que vai assentar a convicção do julgador.

Para o efeito, há que ter sempre presentes os elementos racionalmente não explicáveis de que fala o Professor Figueiredo Dias, ou os aspectos que só podem ser percepcionados, apreendidos e valorados por quem os presencia.

Por fim, atento a estes factores, o juiz não pode deixar-se fascinar por uma tese, uma versão, devendo evitar convicções apriorísticas que levam a visões lacunares e unilaterais dos acontecimentos, deve antes fazer a apreciação da prova segundo as regras do entendimento correcto e normal, isto é, tem de avaliar as provas, não arbitrariamente ou caprichosamente, mas em harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada.

A liberdade do convencimento que conforma o modelo da livre apreciação, se tem que ser expressão de uma convicção pessoal, não é uma liberdade meramente intuitiva, é antes um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza da decisão.

Os factos provados resultaram da analise da prova produzida em audiência de julgamento tendo em conta os parâmetros referidos.

No caso concreto dos autos, o Tribunal sustentou a sua convicção alicerçado com especial relevância, nas declarações da vítima, dado que, foi a única declarante com conhecimento directo dos factos sob julgamento, uma vez que as restantes testemunhas apenas contactaram com os acontecimentos por via do que lhes foi relatado,

Porém, não obstante este ser o único meio de prova directa produzido, tal não significa automática credibilização do seu relato, que deverá ser avaliado no seu conteúdo e forma para desta avaliação se extrair a sua consistência.

Assim, ponderada a espontaneidade, fluidez, coerência e consistência do seu discurso, no qual não foi detectada qualquer animosidade ou receio relativamente ao arguido, o seu relato foi manifestamente credível em termos de convencer o Tribunal.

Completando a descrição que fez dos acontecimentos, a prova pericial indicada - Auto de exame médico de fls. 57 a 59 - vieram atestar as lesões sofridas pela vítima.

No que diz respeito aos factos conexos com as condições pessoais, profissionais, familiares e financeiras de arguido e ofendida, o Tribunal alicerçou-se no teor do relatório social, avaliações de risco e declarações dos próprios.

Sumariamente, o arguido silenciou.

Já RA

num discurso lógico, sequencial, com referência a interacções não descritas, a emoções, à reprodução de diálogos em discurso directo, conseguindo atribuir um estado mental ao arguido aquando das discussões entre ambos, confirmou integralmente a ocorrência dos factos tal como vêm imputados, com especial pormenor para episódios de Novembro.

As restantes testemunhas ouvidas, amigos ou familiares do arguido apenas vieram abonar o seu caracter enquanto cidadão com valores sociais e morais (especialmente conexos com a confissão religiosa que escolheu) enraizados.

Assim, resumidamente, o relato da vítima, que confirmou integralmente a versão da peça acusatória, sendo as suas declarações apoiadas pela prova pericial indicada, sustentaram a convicção do Tribunal.

A ausência de antecedentes criminais consta do CRC junto aos autos e as condições pessoais, profissionais e familiares de ambos - vítima e arguido - foram apuradas com base nos esclarecimentos prestados pelos próprios, pelo teor do relatório da DGRSP e de avaliação de risco.

A convicção do tribunal quanto a matéria do elemento subjetivo, resultou das regras da experiência comum, já que, sendo o arguido uma pessoa normal e de diligência média, ao agir como descrito sabe que está a atingir a sua namorada, na sua integridade física e psicológica, querendo fazê-lo.»

IV- Recursos:

1- O arguido recorreu da sentença, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:

A) Vem interposto o presente recurso da douta sentença proferida que condenou o arguido:

i) Pela prática do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art.° 152°, n.° 1, alínea b) , n.° 2 e n.° 4 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa por igual período, sujeita a regime de prova, condicionada pela proibição de contactos com a vítima, (cf. artigos 50°, 52°, n.° 1, alínea b) e n.° 2, alínea d), 53°, 54° e 152°, n.° 4 do Código Penal).

ii) Ao abrigo do disposto no art.° 82°-A do CP, numa indemnização de 1.500€ (mil e quinhentos euros), acrescida de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, desde a data da notificação do despacho de acusação, até integral pagamento.

B) Em sede de contestação o arguido veio, a título principal, deduzir a questão prévia da nulidade do douto Despacho de Acusação, como elencado em I da mesma contestação, assim como dos actos de inquérito feridos das nulidades ali elencadas em II (contestação dos autos apresentada em 12.07.2021, ref citius 29789234), tendo-se o Tribunal a quo pronunciado por douto despacho de 12.10.2021 -ref citius 408936274-, indeferindo o pedido de declaração de nulidades que havia sido deduzido em sede de contestação.

C) Desse despacho veio o arguido intentar recurso, com motivações, em 04.11.2021 -ref3 citius 30731756-, no qual é pedida a revogação desse douto despacho e a sua substituição por douto acórdão que fixe as nulidades deduzidas, tendo este sido admitido por douto despacho de 05.11.2021, com subida nos próprios autos, juntamente com o recurso interposto da decisão que ponha termo à causa, e efeito meramente devolutivo -ref3 citius 410144523-, estando pois pendente de interposição do presente recurso;

D) Se tal recurso tiver provimento, parte do processado nos autos será anulado pelo menos até à fase prévia ao encerramento do inquérito, sendo que para mais, e sendo esse o caso, estaria vedado ao Tribunal a quo conhecer, como conheceu, do mérito da questão, na douta sentença de que agora se recorre, pelo que, por força do disposto no art° 379°/1/c) do CPPenal, esta é nula por conhecer de questões de que não pode tomar conhecimento, o que desde já expressamente se invoca para todos os efeitos, requerendo-se a sua Anulação, caso ocorra, como acima se referiu, provimento do primeiro dos recursos interpostos nos autos.

Subsidiariamente,

E) Sem conceder quanto à anulação deduzida, existem factos, resultantes da instrução probatória, que foram desconsiderados na fixação da referida prova, apesar de importantes para o enquadramento dos elementos de escolha e medida da pena, a saber: a)- Ambos, Arguido e Ofendida, têm idade acentuadamente diferente, sendo a Ofendida mais velha cerca de meia dúzia de anos, como resulta do relatório social de fls ... dos autos; b)-As marcas que a Ofendida apresenta, na sequência dos factos ocorridos em 14.11.2020, e resultam do relatório médico de fls .. dos autos, poderão ser, em grande medida, produto de actos claramente defensivos, os de segurar os membros; c)-As desavenças entre o casal não eram provocadas apenas pelo Arguido perante a passividade da Ofendida, sendo-o efectivamente por ambos, tendo a Ofendida por, pelo menos uma vez, agredido o Arguido, como ela própria admitiu no relatório de avaliação do risco de violência doméstica de fls ... dos autos, do qual se destaca o seguinte a fls 14:

“(...)

Relativamente a comportamentos violentos perpetrados por RA

verificou-se que a avaliada já terá insultado, difamado ou feito afirmações graves para humilhar ou ferir MJPMA

mais do que uma vez e terá dado uma única vez uma bofetada. (...)"

F) A Ofendida, no seu depoimento testemunhal admite que também foi agressora, como resulta do ficheiro n° 20210906113307 20208435 2871134 -31:08 A 31:29- donde consta: 31:08 a 31:27 -Advogado- No relatório de perícia psicológica que lhe foi feita, os psicólogos referem a páginas tantas que relativamente a comportamentos violentos perpetrados por RA

verificou-se que a avaliada já terá insultado, difamado ou feito afirmações graves para humilhar ou ferir MJPMA

mais do que uma vez e terá dado uma única vez uma bofetada. Isto é verdade? 31:28 a 31:29. Testemunha/Ofendida É sim.(..), o que, sendo relevante, foi completamente omitido na sentença recorrida;

G) Tais factos são relevantes para enquadrar o ambiente vivido entre Ofendida e Arguido e, nessa medida, para aferir do grau de culpa deste, assim como das concretas necessidades de prevenção especial; porém, não foram considerados na sentença recorrida nem, logo, ponderados, sendo que o deveriam ter sido, pelo que, dos elementos factuais existentes nos autos e da prova produzida, se impunha uma decisão diferente da que foi tomada, o que constitui erro de julgamento, e impunha decisão diversa, pelo que deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por Acórdão que leve em consideração tais factos e os pondere na escolha e medida da pena a aplicar;

H) Ainda sem conceder - por se entender que a douta sentença recorrida deve ser substituída por decisão que a anule, sempre deverá o Tribunal ad quem apreciar especificamente a decisão recorrida no que respeita à medida da pena concretamente aplicada ao arguido, na medida em que, salvo melhor opinião, e com o devido respeito, a decisão proferida pelo Tribunal a quo é manifestamente desproporcionada e injusta também no tocante à sanção concretamente determinada, assim como o é a indemnização fixada, segundo critérios que seguiram o mesmo percurso, embora sustentados em diversa previsão legal;

I) Afirmou o Tribunal que, quanto à prevenção especial, teve em conta:

-As características concretas dos actos praticados, de gravidade mediana, tanto ao nível das características das agressões (apuradas) e insultos, sem desvalor destacado no contexto do crime em analise, como na perspectiva das consequências (as lesões apuradas);

-O dolo do arguido na sua modalidade mais grave - directo, apontando para um comportamento intencional;

-A culpa que se tem por mediana, acompanhando a ilicitude dos factos apreciada na sua globalidade;

-As características pessoais do arguido apuradas através do relatório social, transcritas para a matéria de facto provada;

-A ausência de contactos entre arguido e vítima;

-A ausência de antecedentes criminais;

-A estabilidade pessoal e a definição do percurso de vida do arguido que importa residência no estrangeiro e o afastamento da vida em comunidade. (fls 21 e 22 da sentença)

J) Tais factos, aos quais acrescem aqueles, também objecto de recurso, desconsiderados na Douta Sentença recorrida, traduzem a realidade de as necessidades de socialização do agente serem bastante reduzidas, pelo que deveria o Tribunal a quo ter considerado que, quanto à prevenção especial positiva, a pena apenas poderia cumprir uma função de advertência, o que implicaria que o seu quantum fosse fixado mais próximo do limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, o que não foi o caso.

L) A cooperação e repartição de tarefas entre o legislador e o juiz revela que a actividade judicial de determinação da pena é uma actividade juridicamente vinculada e não um domínio privilegiado de revelação de uma arte discricionária de julgar, acrescendo que a pena principal aplicada ao arguido redunda numa evidente violação do princípio da proibição do excesso enquanto princípio da proporcionalidade das sanções penais, segundo o qual as sanções previstas pelo legislador têm de ser proporcionais, resultado direto do art. 18.°, n.° 2 da lei fundamental, pelo que a sanção aplicada é manifestamente desproporcionada face à actuação do agente, pois, veja-se, em causa estão ilícitos cuja culpa foi classificada, na própria sentença, como mediana.

M) Não se vislumbra, desta forma, qualquer prejuízo para o Estado, ou até para a ofendida, dada o evidente afastamento que existe entre ambos e a ausência de receio de consequências futuras ela revelada (zz da matéria de facto provada), sendo manifesta a desproporcionalidade e desadequação da pena, tendo em conta o caso concreto (neste sentido Ac. do STJ de 16/05/2019 quando dispõe que “a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente)” e ainda quando acrescenta que a dosimetria da pena não poderá deixar de ser “orientada igualmente pela personalidade do agente mas tão-somente na justa medida revelada no cometimento dos (factos) (...) tomando aqui a personalidade não em razão da condução da própria vida, mas apenas enquanto nela se pode radicar a responsabilidade pela decisão pessoal de violar os bens jurídicos penalmente tutelados”).

N) É pois manifesta a violação do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, enquanto princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que, como já se pronunciou o Tribunal Constitucional no Ac. n° 632/2008 de 23/12/2008, “não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos”, discordando-se da medida concreta da pena principal aplicada, porquanto esta extravasa a medida da culpa do ora Recorrente, bem como as particulares exigências de prevenção especial e geral, violando, por isso, a Douta Sentença o disposto nos artigos 40.°, n.° 1 e 2, e 71.°, n.° 1 e 2, ambos do CP.

O) É entendimento do Recorrente que o Tribunal, a condenar o Arguido, deverá rever a condenação proferida no que à consequência jurídica diz respeito, aplicando-se uma pena principal mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no artigo 71.° do CP, ainda que a mesma deva sempre ser substituída, pelo que a douta sentença agora recorrida deve ser revogada e substituída por Douto Acórdão que em face dos elementos de facto e direito expendidos, pondere os factos omitidos na sentença e, bem assim, faça nova ponderação das escolha e medida da pena, o que desde já expressamente se requer, embora a título meramente subsidiário da anulação acima deduzida;

Termos em que se requer a Vªs Exas Senhores Desembargadores que seja dado provimento ao presente recurso, e a douta sentença agora recorrida ser anulada ou, subsidiariamente, revogada e substituído por Douto Acórdão que a anule ou revogue.».

Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:

«1. Ao Tribunal a quo não estava vedado o conhecimento do mérito da questão, uma vez que o recurso intercalar interposto pelo Recorrente tem efeito meramente devolutivo.

2. Para além de o efeito (meramente devolutivo) do recurso ter sido correctamente atribuído pelo Tribunal a quo - uma vez que a decisão sobre a qual recaiu o recurso interposto não se enquadrava no artigo 408.° do Código de Processo Penal - mesmo que assim não se entendesse, notificado desse despacho, conformou-se o Recorrente com o efeito do recurso, pois do mesmo não reclamou, nos termos do disposto no art. 405.° do Código de Processo Penal.

3. Assim, nada impedia, mas antes impunha, o Tribunal a quo de prosseguir com o processo e proferir sentença.

4. Não se vislumbra a existência da nulidade da sentença por excesso de pronúncia do Tribunal apontada pelo Recorrente, prevista no artigo 379.°, n.° 1, alínea c) do Código de Processo Penal, uma vez, além do referido nos pontos 1 a 3 destas conclusões, as questões sobre as quais o Tribunal se debruçou faziam parte do objecto do processo, motivo pelo qual deverá improceder a apontada nulidade.

5. O Recorrente, impugna matéria de facto, mas não indica os concretos pontos de facto que considera erradamente julgados, nem indica qual a solução diversa que no caso se impunha, nem, tão-pouco, indica quais os vícios decisórios, previstos nas alíneas do artigo 410.°, n.° 2 do Código de Processo Penal que, no caso concreto, entende verificarem-se, pelo que, não se encontra cumprido o ónus de impugnação especificada imposto pelo artigo 412.°, n.° 3 do Código de Processo Penal.

6. Ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que a fundamentação da matéria de facto vertida na sentença permite acompanhar o processo lógico-racional que alicerçou a sua convicção, pois analisando a prova produzida, na sua globalidade, e em detalhe, surge a conclusão a que o Tribunal chegou em relação aos factos constantes da acusação dados como provados.

7. Acresce que que os factos que o Recorrente reclama que deveriam ter sido objecto de ponderação, mostram-se inócuos à demonstração da (in) existência do crime imputado ao arguido, à sua punibilidade e bem assim à escolha e medida da pena.

8. Para além disso, o Tribunal, quanto aos factos a apurar, não se encontra obrigado a pronunciar sobre todas as questões circunstanciais, mas apenas sobre as questões essenciais e com relevância para a decisão.

9. Em face do exposto, tendo o Tribunal a quo ponderado todos os elementos essenciais para a decisão que proferiu, manifesto é que nenhum reparo merece a sentença recorrida, estando aqui em causa, tão só e apenas, a convicção do Recorrente, que se limitou a contrapor à convicção alcançada pelo Tribunal - expressa nos factos provados - a sua própria, resultante de uma muito pessoal e parcelar análise dos meios de prova, pelo que, sem necessidade de outros considerandos, entendemos que nenhuma alteração deverá ser introduzida à matéria de facto fixada na primeira instância, devendo, por isso, nesta parte, improceder o recurso.

10. Também quanto à medida concreta da pena aplicada, com relevo para a apreciação da justeza da pena aplicada, o Tribunal a quo ponderou, em desfavor do Recorrente, o grau de ilicitude do facto e a intensidade do dolo do arguido que, in casu, é, como se viu, na modalidade de dolo directo, e, a favor do arguido, teve o Tribunal a quo em conta que o mesmo se encontra integrado social e familiarmente, não tendo quaisquer antecedentes criminais.

11. A opção, no caso concreto, pela aplicação de uma pena de prisão próxima do meio da pena, revela que foram atendidas todas as circunstâncias previstas no art. 71.°, n.° 2 do Código Penal e que podiam beneficiar o arguido, ao passo que a sua fixação em 2 anos e 3 meses de prisão se mostra inteiramente adequada às circunstâncias, atrás apontadas, que militam em seu desabono.

12. Pelo exposto, a determinação da medida concreta da pena de prisão, obedeceu aos critérios consignados nos arts. 40.° n.°s 1 e 2 e 71.° n.°s 1 e 2 do Código Penal, não merecendo qualquer censura a sentença recorrida.

13. Invoca, ainda, o Recorrente que, na fixação dos valores em que foi condenado, a título de indemnização civil, a sentença recorrida mostra- se desproporcional e desadequada, alegando que nem o Estado, nem a ofendida sofreram qualquer prejuízo, em virtude do afastamento de ambos e a ausência de receio de consequências futuras pela mesma revelada.

14. A este respeito, porquanto o valor total da indemnização arbitrada nos termos do disposto nos artigos 82.°-A do Código de Processo Penal e 21.° da Lei n.° 112/2009, de 16 de Setembro, não ultrapassa metade da alçada do Tribunal a quo, a decisão é irrecorrível, devendo o recurso interposto pelo Recorrente, nesta parte, ser rejeitado, nos termos dos artigos 420.°, n.° 1, alínea a) e 414.°, n.° 2 do Código de Processo Penal.

15. Ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que inexistem dúvidas quanto ao facto de a ofendida ter sofrido danos de natureza não patrimonial.

16. Atendendo à factualidade dada como provada e relevante para a fixação do quantum indemnizatório, designadamente a situação profissional e financeira da demandante e demandado, as características da conduta do arguido, bem como os actos que causaram as lesões da ofendida e os sentimentos da ofendida após tais condutas (sentimento de medo e de humilhação), o montante fixado a favor da ofendida não merece qualquer censura.

Termos em que, e, em suma, deve o recurso a que ora se responde ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, manter-se a decisão proferida.».

2- Está pendente nos autos o recurso interposto pelo arguido, relativo ao despacho proferido nos autos a12.10.2021.

1- No requerimento de abertura de instrução o arguido invocou as nulidades do inquérito por omissão de prática de acto vinculado e pela não tramitação da sua proposta de suspensão provisória do processo, requerendo a anulação de todos os actos de inquérito feridos por tais omissões, neles se incluindo o próprio despacho ou conjunto de despachos proferidos em simultâneo, que põem termo ao inquérito.

2- Em sede de decisão instrutória foi proferido o seguinte despacho: «Cumpre conhecer da nulidade arguida no requerimento de abertura de instrução.

No requerimento de fls. 74 e seguintes o arguido invoca a nulidade do inquérito pela não tramitação dos procedimentos adequados à aplicação no caso concreta da suspensão provisória do processo.

Como resulta do disposto no art.° 281, n.° 1 e 7 do CPP, em casos como o dos autos o MP pode decidir pela aplicação da figurada da suspensão provisória do processo, se se verificarem as condições referidas no n.° 1 do art° 281° do C.P.P. e caso haja requerimento apresentado pela vitima, requerimento livre e esclarecido, sendo depois necessário a concordância do juiz de instrução.

No presente inquérito o MP que o conduziu não decidiu pela suspensão provisória do processo, nem fez diligências com vista àquela aplicação.

No entanto, diferentemente do entendimento do arguido, aquela ausência não constitui nulidade de inquérito. Nada na lei processual penal impõe ao MP, como diligência de inquérito, a realização de indagação junto da ofendida no sentido de avaliar a sua disponibilidade para apresentação do requerimento a que se refere o art. 281° n° 7 do CPP.

Tendo em consideração que a suspensão provisória do processo é uma figura processual que necessita da verificação das condições a que se refere o art.°. 281, n.°1 do CPP, é de concluir no caso concreto, que o Ministério Público entendeu que alguma daquelas condições não se verificava, eventualmente aquelas as que se referem as alíneas e) e f) daquele número. Ainda que assim não se entendesse, a lei também não impõe a diligência que o arguido pretendia ver feita junto da ofendida para ter a consequência a que se refere o numero 7 do mesmo preceito.

Assim inexiste qualquer nulidade de inquérito.»

3- O arguido, em sede de contestação, arguiu as seguintes nulidades:

«Nulidade do inquérito por inteira omissão de prática de acto vinculado

6- O Douto Despacho de Acusação de fls ... dos autos traduz, na realidade a tomada de duas decisões de objecto e decisão distintas e, por isso, autonomizáveis entre si, a saber:

a) A decisão -implícita- de não aplicação da medida de suspensão do processo ao arguido;

b) A decisão - expressa- de proferir a acusação propriamente dita, contra o arguido;

7- Ora, a primeira das referidas decisões -a que decidiu a não aplicação da medida de suspensão do processo- deve ser precedida de actos intermédios de inquérito, até porque uma decisão nesse sentido carece, em abstracto de:

a) Uma aferição dos respectivos pressupostos objectivos, como previstos no art° 281°/1 do Código de Processo penal e,

b) Uma aferição dos respectivos pressupostos subjectivos, como previstos quer nesse n° 1, quer no n° 7 do mesmo art° 281°, em concreto a formação livre e esclarecida de vontade da denunciante/ofendida, através da prestação de informação concreta, pela autoridade de investigação criminal, quanto a um projecto concreto de suspensão de processo, para que esta possa aferir das concretas injunções em projecto a propor nos termos do n° 2 do mesmo artigo e, concomitantemente, possa, não apenas aceitá-lo, mas tomar a decisão livre e esclarecida de requerer, ou não, essa suspensão, como o impõe o mencionado n° 7;

8- Parece, pelo menos, ser isso que decorre do disposto nos n°s 1, 2 e 7 do art° 281° do Código de Processo Penal.

9- Aliás, é o próprio Ministério Público quem o determina quando, no capítulo primeiro da Secção I das notas Complementares da Directiva n° 1/2014, publicada no Diário da República, II Série, n° 17, de 24 de Janeiro de 2014 (conforme dc° n° 3 que se junta) refere:

“(...) Quando o magistrado que dirige o inquérito, em face dos resultados deste, concluir pela viabilidade da suspensão provisória do processo, as diligências junto do arguido e do ofendido/assistente tendo em vista a sua concretização devem, em regra, ser por si realizadas, privilegiando o contacto pessoal, garantindo a adesão esclarecida dos sujeitos processuais e o efetivo cumprimento das finalidades de prevenção com a aplicação do instituto. Admite -se que no tratamento de fenómenos de criminalidade de massa se possam delegar algumas destas diligências, concretamente identificadas, em órgãos de polícia criminal e adotar procedimentos de comunicação que não exijam o contacto pessoal, desde que se conclua que de tal forma ficam igualmente garantidas a adesão esclarecida dos sujeitos processuais e o cumprimento das finalidades preventivas do instituto.

A concordância do arguido e do assistente refere -se ao conteúdo concreto da suspensão provisória do processo aplicada no inquérito em que são sujeitos processuais. No crime de violência doméstica, o legislador fê -la depender da iniciativa da vítima, mesmo quando não se constitui assistente, e da sua concordância livre e esclarecida com as condições de aplicação ao caso concreto. (...)

10- Mais; o poder de impulsionamento, por banda do MP, da proposta de suspensão provisória do processo previsto nessas referidas normas, é um poder-dever, ou poder vinculado, que não pode, sempre salvo o devido respeito e melhor opinião, decorrer do uso de um poder, ou manifestação de vontade, discricionários daquele.

11- Aliás, é o Próprio Ministério Público quem o determina quando, no mesmo capítulo primeiro da Secção I das notas Complementares da já referida Directiva n° 1/2014 (doc° 3) refere:

“(...) A opção por uma das formas de tratamento do litígio penal não é um ato discricionário, pois as soluções de conflito só deverão ter lugar quando não se verifiquem os pressupostos legais de aplicação das soluções de consenso. A redação do n.° 1 do artigo 281.° resultante da revisão de 2007 do Código de Processo Penal deixou claro, quanto à suspensão provisória do processo, a obrigatoriedade da sua aplicação quando os respetivos pressupostos estiverem reunidos, sendo responsabilidade do Ministério Público dirigir o inquérito com esse objetivo. (...)”

12- Ora, se tais regras são aplicáveis quando o Senhor Magistrado concluir pela aplicação da medida de suspensão provisória, então também deverão ser aplicáveis, devidamente adaptadas, quando aquele conclua pela sua não aplicação. Ou seja, o processo de tomada de decisão, assim como a decisão propriamente dita, ainda em sede de Inquérito (e não apenas no despacho que lhe põe termo) não pode ser pura e simplesmente omissa na sua tramitação. O Senhor Magistrado tem, sempre salvo o devido respeito e melhor opinião, que manifestar essa intenção para que, pelo menos, possa existir contraditório ainda em sede de Inquérito para que o Juiz de Instrução possa pronunciar-se nessa fase, e não apenas na fase da Instrução propriamente dita.

13- E esse dever inclui, em casos como o vertente, o de promover as diligências necessárias para que a denunciante/ofendida possa tomar uma decisão, livre e esclarecida, quanto a requerer, ou não, a suspensão do inquérito, nos termos do acima referido art° 281°/7 do CPPenal.

14- Dito de outra forma: o conjunto de actos processuais conducentes à decisão de impulsionamento, ou não, de tal medida de suspensão provisória do processo, deve ser efectuado no inquérito, ainda antes do seu encerramento, constituindo prática ilegal, e mesmo inconstitucional, o proferir da acusação com a pura e simples omissão de qualquer diligência prévia com vista à tomada de decisão, designadamente o esclarecimento da vítima com vista à sua livre e esclarecida tomada de decisão quanto a requerê-lo e a aferição dos pressupostos sentido de decisão até ao próprio despacho, ou conjuntos de despachos proferidos em simultâneo, que põem termo ao Inquérito, assim como com a pura e simples omissão de qualquer menção, ou decisão, a esse respeito, em sede dessa acusação.

15- Tal é o que parece decorrer do disposto nos art°s 9°/1, 53°/1 e 2/b), 262°/1, todos do Código de Processo Penal, e ainda nos art°s 2° e 32°/1 e 5, ambos da Constituição da República Portuguesa, sendo certo que a última nas normas Constitucionais mencionadas tem efeito adjectivo directo no presente processo, por força do disposto no art° 18°/1 daquele Diploma Fundamental.

16- Aliás, a jurisprudência dos Tribunais superiores parece ser bastante exigente quanto ao dever de promover o esclarecimento cabal, a fazer pelo MP junto da vítima, dos termos de um concreto projecto de suspensão provisória, especificando todas as injunções em projecto, designadamente a injunção compensatória, por forma a que esta possa tomar uma decisão livre e esclarecida de requerer, ou não, tal suspensão. É esta a conclusão a que se chega, embora em raciocínio a contrario, pela Jurisprudência emanada do Douto Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 21.06.2017, proferido no proc° 426/16.8PBCTB-A.C1 (Relator exm° Senhor Desembargador Vasques Osório), no qual se sumariza:

I- O requerimento livre e esclarecido ou, preferindo-se, a manifestação de vontade no sentido da aplicação do instituto, livre e esclarecida significa, desde logo, que o declarante portanto, a vítima, a faz livre de qualquer coacção.

II- A manifestação de vontade esclarecida significa que o declarante, a vítima, deve ter pleno conhecimento do que significa, relativamente a si e ao agressor, a aplicação do instituto, a fim de, sabedora de todos os dados relevantes, poder manifestar a sua vontade no sentido da aplicação ou não, da suspensão provisória do processo, tanto mais que, depende exclusivamente de si, a iniciativa para o desencadear o mecanismo de consenso.

III- A omissão da informação à vítima do quantitativo do montante da indemnização a opor ao arguido, traduz-se numa omissão de acto legalmente obrigatório, causadora da nulidade relativa de insuficiência do inquérito (art. 120.°, n.°2, d), do CPP.

IV- Referindo a vítima «Que concorda com a possibilidade da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo mediante a injunção do arguido nunca mais a maltratar nem fisicamente nem verbalmente e mediante o pagamento de uma indemnização que seja adequada.», não se pode entender que requereu a aplicação da suspensão provisória do processo.

17- No corpo do mesmo Acórdão vem ainda referido:

O instituto da suspensão provisória do processo que consiste, basicamente, em, existindo indícios suficientes do cometimento do crime pelo arguido, o inquérito não terminar com a dedução da acusação antes ficando suspenso durante um certo período, com a sujeição do arguido a injunções e regras de conduta fixadas pelo Ministério Público com a concordância do juiz, encontra-se previsto nos arts. 281°a 282°do C. Processo Penal [no que respeita à fase de inquérito].

1.1. No regime regra, a suspensão provisória pode ser da iniciativa do Ministério Público ou pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente e depende da verificação cumulativa, dos seguintes pressupostos (art. 281°, n° 1 do C. Processo Penal):

- Concordância do arguido e do assistente;

- Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;

- Ausência de aplicação anterior da suspensão provisória por crime da mesma natureza;

- Não haver lugar a medida de segurança de internamento;

- Ausência de um grau de culpa elevado; e

- Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta dêem resposta suficiente às exigências de prevenção;

- Concordância do juiz de instrução.

O que confere carácter consensual a esta modalidade de justiça restaurativa é a necessária concordância, quanto à sua aplicação, quer do arguido, quer do assistente. Nenhuma justificação é exigível para as respectivas declarações de vontade, sendo bastante a simples afirmação de concordância com a suspensão, mas esta concordância deve abranger a totalidade da decisão de suspensão (cfr. Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 984).

1.2. Ao lado do regime geral, a lei prevê regimes especiais de suspensão provisória, para determinados tipos legais, entre eles, para o crime de violência doméstica não agravado pelo resultado [que é o crime objecto dos autos].

No regime aplicável a este crime, compete à vítima, independentemente de ter ou não a qualidade de assistente, a iniciativa de desencadear o processo, mediante requerimento livre e esclarecido, e depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos (art. 281º, n° 7 do C. Processo Penal):

- Concordância do arguido;

- Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;

- Ausência de aplicação anterior da suspensão provisória por crime da mesma natureza;

- Concordância do juiz de instrução.

O que confere carácter consensual a esta modalidade de justiça restaurativa é a necessária concordância, quanto à sua aplicação, quer do arguido, quer do assistente. Nenhuma justificação é exigível para as respectivas declarações de vontade, sendo bastante a simples afirmação de concordância com a suspensão, mas esta concordância deve abranger a totalidade da decisão de suspensão (cfr. Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, obra colectiva, 2014, Almedina, pág. 984).(…)

3. O requerimento livre e esclarecido ou, preferindo-se, a manifestação de vontade no sentido da aplicação do instituto, livre e esclarecida significa, desde logo, que o declarante portanto, a vítima, a faz livre de qualquer coacção. Compreende-se a preocupação da lei pois, sendo o crime em questão, em regra, praticado no seio da família, onde, não obstante a sua prática, se mantém os laços entre agressor e vítima e não raras vezes, a permanência desta, ao menos, em termos relativos, na dependência afectiva e/ou económica daquele, existe o manifesto perigo de ter a sua vontade, a sua liberdade de decisão, condicionada pelo agressor.

Por outro lado, a manifestação de vontade esclarecida significa que o declarante, a vítima, deve ter pleno conhecimento do que significa, relativamente a si e ao agressor, a aplicação do instituto, a fim de, sabedora de todos os dados relevantes, poder manifestar a sua vontade no sentido da aplicação ou não, da suspensão provisória do processo, tanto mais que, como vimos, depende exclusivamente de si, a iniciativa para o desencadear o mecanismo de consenso. Porém, embora não caiba ao Ministério Público a iniciativa, deve este avaliar se a vítima apresentou um requerimento livre e esclarecido sendo mesmo desejável, como nota Plácido Conde Fernandes (Violência doméstica - novo quadro penal e processual penal, Jornadas sobre a revisão do Código Penal, Revista do CEJ1° semestre 2008, Número 8 Especial, pág. 327) a inquirição pessoal pelo magistrado do MP, para poder aquilatar da sua efectiva situação, confirmando se não se encontra de algum modo pressionada ou com a vontade diminuída. (…)

Na verdade, embora a lei não preveja, expressamente, que a vítima tenha que concordar com as injunções em concreto, certo é que o requerimento livre e esclarecido é feito para cada caso concreto de violência doméstica e não, para uma abstracção, para uma situação hipotética e por isso, o estatuto da vítima neste tipo de criminalidade, com o maior protagonismo que lhe é atribuído, impõe que ela tenha um conhecimento, no mínimo, aproximado, do concreto conteúdo do regime de suspensão provisória que o Ministério Público se propõe aplicar, sob pena de o princípio de justiça restaurativa, com vista à reparação da vítima, que preside ao instituto, acabar por se frustrar.

In casu, o requerimento livre e esclarecido da recorrente ou a sua manifestação de vontade livre e esclarecida, enquanto vítima, só teria efectivamente tais características, se antes de proferido o despacho que determinou a suspensão provisória do processo, com as referidas injunções, a vítima tivesse sido informada do montante da indemnização que iria ser oposta ao arguido e com ele tivesse concordado.

Como assim não aconteceu, foi esta medida de diversão e consenso determinada sem que se verificasse um dos seus pressupostos legais, a existência de requerimento livre e esclarecido da vítima, previsto no n° 7 do art. 281° do C. Processo Penal.

4. A omissão da informação à vítima do quantitativo do montante da indemnização a opor ao arguido, ao consubstanciar, pelas razões sobreditas, a não verificação de pressuposto da determinada suspensão provisória do processo fosse, traduz-se numa omissão de acto legalmente obrigatório, causadora da nulidade relativa de insuficiência do inquérito (art. 120°, n° 2, d) do C. Processo Penal.

18- Assim, a acusação, ao omitir toda e qualquer referência à decisão de não aplicação da medida de suspensão provisória do processo incorreu, na perspectiva do arguido, violação do dever de exteriorização tempestiva de decisão relevante para o Inquérito, em violação dos princípios, designadamente do contraditório, consignados nos art°s 9°/1, 53°/1 e 2/b), 97° e 262°/1, todos do Código de Processo Penal, e ainda nos art°s 2° e 32°/1 e 5, ambos da Constituição da República Portuguesa, consubstanciando-se na nulidade de insuficiência de inquérito, prevista e estatuída no art° 120°/2/d) do CPPenal, nulidade essa que desde já expressamente se invoca por se entender ser a fase de Instrução a indicada para sindicar tal omissão do Inquérito, pelo que se requer a Va Exa se digne ordenar a anulação de todos os actos de Inquérito feridos por essa omissão, neles se incluindo os três despachos proferidos nos autos sob a única referência 82031468, acima identificados.

II- Nulidade do inquérito pela não tramitação da proposta de suspensão provisória do processo ao arguido ora requerente. Acresce que,

19- No caso concreto do Inquérito dos autos, constata-se que estão reunidos todos os pressupostos objectivos para a aplicação da medida de suspensão provisória do processo, previstos no n° 1 do art° 281° do CPPenal.

20- Quanto aos pressupostos subjectivos - concordância de ofendida e arguido-, em concreto quanto á concordância daquela, expressa sob a forma de requerimento livre e esclarecido, e como se pode aferir da consulta do mesmo, à queixosa apenas foi feita, pela autoridade Policial, referência genérica à possibilidade de requerer a suspensão provisória do processo, como consta de fls 23 dos autos, sem que tivesse sido àquela apresentado qualquer projecto concreto de suspensão provisória.

21- Do acima descrito se conclui que desde cedo, no Inquérito, se encontraram à disposição do MP os factos que lhe imporiam considerar e propor a medida de suspensão provisória do processo, por aplicação do disposto no art° 281° n° 1, do CPPenal e, logo, a evidência de que deveria promover um projecto de suspensão e explicá-lo cabalmente à ofendida, para que esta pudesse, livre e esclarecidamente, decidir se o requereria ou não.

22- Aliás, são precisamente essas as orientações que decorrem da já acima citada Directiva n° 1/2014 (doc° 3), na qual se fixa, no seu Capítulo II: “(...)

2) O inquérito por crime a que seja aplicável a suspensão provisória do processo e em que se verifiquem os pressupostos estabelecidos nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 281.° CPP, deve ser orientado, por regra, no sentido da possível aplicação deste instituto, pelo que o Ministério Público deve transmitir orientações aos órgãos de polícia criminal no sentido de as diligências de investigação e recolha da prova incidirem não só sobre a existência de crime, a determinação dos seus agentes e respetiva responsabilidade, mas também sobre as motivações e consequências do crime, valor dos prejuízos provocados, situação sócio-económica dos arguidos e pretensões de ressarcimento patrimonial e ou moral das vítimas.

3) Quando, analisados os elementos probatórios e a informação recolhidos no decurso do inquérito, se concluir pela viabilidade da aplicação da suspensão provisória do processo ao caso concreto, as diligências que visem a definição das condições da suspensão provisória e a obtenção das necessárias declarações de concordância, serão, em regra, realizadas pelo Magistrado do Ministério Público. A concordância do arguido e a concordância do assistente serão reduzidas a escrito e por eles assinadas, com expressa referência às injunções e regras de conduta a que o arguido fica obrigado e à duração da suspensão.

(...)”

23- Ora, se a omissão de pronúncia, em si, independentemente do entendimento de aplicabilidade ou não aplicabilidade da medida de suspensão provisória do processo, constitui (no entender do arguido) nulidade processual, como acima se requereu a título principal, aqui se reiterando todos os argumentos acima aduzidos,

24- Então tal omissão de pronúncia, quando efectivamente existem no Inquérito elementos que impõem que tal suspensão seja considerada (como sucedeu nestes autos pelas razões agora expostas) reveste-se de nova nulidade, deste feita de maior gravidade.

25- É que aqui não estamos apenas perante uma exigência formal com vista à garantia dos direitos processuais dos arguidos,

26- Mas sim perante a omissão de um conjunto de actos - a realização de diligências conducentes a uma eventual proposta de suspensão provisória do processo- que deveria, de forma manifesta e perante os elementos processuais existentes, ter sido praticado para que fosse respeitado o disposto no art° 281°/1 do CPPenal que, reafirma-se, é um poder-dever, ou poder vinculado, e não meramente discricionário.

27- Nessa medida, tal omissão, para além de também constituir violação dos deveres já acima enunciados, decorrentes dos art°s 9°/1, 53°/1, e 2/b), 97° e 262°/1, todos do Código de Processo Penal, também se consubstancia na concreta omissão do dever de proposta de suspensão provisória do processo prevista e estatuída no art° 281°/1 do mesmo Diploma, e ainda nos art°s 2° e 32°/1 e 5, ambos da Constituição da República Portuguesa, consubstanciando-se na nulidade de insuficiência de inquérito, prevista e estatuída no art° 120°/2/d) do CPPenal, nulidade essa que desde já expressamente também se invoca, por se entender ser a fase de Instrução a indicada para sindicar tal omissão do Inquérito, pelo que se requer a Va Exa se digne ordenar a anulação de todos os actos de Inquérito feridos por essa omissão, neles se incluindo os três despachos proferidos nos autos sob a única referência 82031468, acima identificados. »

4- O despacho recorrido conteve-se nos seguintes termos:

«Recurso do despacho que indeferiu a arguição de irregularidade processual por violação do disposto no art.° 338° do CPP:

Na sua contestação veio o arguido invocar nulidade do inquérito, por violação do disposto no art.° 120°, n.° 2, alínea d) do CPP, alegando que durante o inquérito o MP omitiu um conjunto de actos processuais conducentes à decisão sobe a aplicação da suspensão provisória do processo, designadamente a consulta da vitima.

Por despacho de 20.07.2021 foi relegado o conhecimento da nulidade arguida para a sentença, sem prejuízo do disposto no art.° 338° do CPP.

No inicio da audiência o arguido veio alegar irregularidade processual (art.° 123° do CPP), por omissão de pronúncia do Tribunal quanto à questão prévia suscitada - nulidade por violação do disposto no art.° 120°, n.° 1, alínea d) do CPP - que o Tribunal indeferiu nos termos constantes do despacho proferido na audiência de 06.09.2021.

Deste despacho de indeferimento da irregularidade arguida veio o arguido recorrer.

Cumpre apreciar:

Assiste razão ao arguido quando invoca irregularidade processual por omissão de pronúncia no inicio da audiência (art.° 338° do CPP), quanto à questão prévia suscitada em contestação - nulidade por insuficiência de inquérito - porquanto o Tribunal estava em condições de proferir despacho de mérito sobre a questão prévia em causa, e não o fazendo violou o disposto no n.° 1 do art.° 338° do CPP, constituindo esta omissão uma irregularidade processual que importa reparar.

Em conformidade, ao abrigo do disposto nos artigos 338°, n.° 1, 123° e 414°, n.° 4 do CPP procede-se à reparação da irregularidade arguida, proferindo despacho de mérito quanto à nulidade invocada - insuficiência de inquérito:

Dispõe o art.° 120° do CPP que: "(...)

2- Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: (...)

d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade."

Alega o arguido que o MP violou o disposto nos artigos 120°, n.° 2, alínea d) e 281°, n.°s 1, 2 e 7 do CPP ao omitir as diligencias tendentes à reunião dos pressupostos da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, designadamente, não foi prestada à vitima informação concreta, pela autoridade de investigação criminal, quanto a um projecto concreto de suspensão de processo, para que esta possa aferir das concretas injunções em projecto a propor nos termos do n° 2 do mesmo artigo e, concomitantemente, possa, não apenas aceitá-lo, mas tomar a decisão livre e esclarecida de requerer, ou não, essa suspensão.

São pressupostos da aplicação da suspensão provisória do processo, no caso concreto, face ao crime imputado ao arguido:

Que o crime seja punido com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão,

a) Concordância do arguido e do assistente;

b) Ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza;

c) Ausência de aplicação anterior de suspensão provisória de processo por crime da mesma natureza;

d) Não haver lugar a medida de segurança de internamento;

e) Ausência de um grau de culpa elevado; e

f) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir. (...)

7- Em processos por crime de violência doméstica não agravado pelo resultado, o Ministério Público, mediante requerimento livre e esclarecido da vítima, determina a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que se verifiquem os pressupostos das alíneas b) e c) do n.° 1.

A interpretação do arguido do disposto no n.° 7 do art.° 281° do CPP é no sentido de que, reunidas as condições previstas nas alíneas b) e c) do n.° 1 da mesma norma, o MP está vinculado à decisão de suspensão provisoria do processo e consequentemente deve consultar a vitima, "propondo-lhe" tal desfecho para os autos, informando-a das consequências da sua "adesão" à proposta.

Sucede que, tal como se escreveu em acórdão do TRC de 21.06.2017 (http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e 606d8f56 b22802576c0005637dc/f77e4fbbc6bac573 8025814c0054ab45?OpenDocument), "o requerimento livre e esclarecido ou, preferindo-se, a manifestação de vontade no sentido da aplicação do instituto, livre e esclarecida significa, desde logo, que o declarante portanto, a vítima, a faz livre de qualquer coacção. A manifestação de vontade esclarecida significa que o declarante, a vítima, deve ter pleno conhecimento do que significa, relativamente a si e ao agressor, a aplicação do instituto, a fim de, sabedora de todos os dados relevantes, poder manifestar a sua vontade no sentido da aplicação ou não, da suspensão provisória do processo, tanto mais que, depende exclusivamente de si, a iniciativa para o desencadear o mecanismo de consenso." (sublinhado nosso).

Ou seja, será pressuposto da aplicação do instituto que o requerimento feito pela vitima seja livre quando à iniciativa e esclarecido quanto ao conteúdo e consequências, podendo considerar-se omissão de acto legalmente obrigatório o não esclarecimento (quanto às consequências) da vitima que, por iniciativa própria, requer a suspensão provisoria do processo, porém, nada na lei indica a obrigatoriedade do MP oficiosamente, ainda que preenchidos os requisitos das alíneas b) e c) do n.° 1 do art.° 281°, procure a vitima, substituindo a sua vontade na iniciativa consensual, que se pretende seja também livre.

Por outro lado, não se vislumbra, nem o arguido alegou que o MP tenha omitido quaisquer diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, por referência ao objecto dos autos, tampouco as identificou.

Termos em que, julgo não verificada a nulidade arguida.

Notifique.

Recurso intentado:

Face ao teor do despacho que antecede, ao abrigo do disposto no art.° 401°, n.° 2 do CPP, reparada a irregularidade arguida e conhecida de mérito a nulidade invocada, não admito o recurso intentado pelo arguido por falta de interesse em agir.»

5- Deste despacho recorreu o arguido, mediante as seguintes conclusões:

«Art° 1°- Na contestação dos autos veio o Arguido arguir, a título principal e ao abrigo do disposto no art° 310°/2 do CPPenal, a nulidade, quer do Despacho de Acusação quer de parte do Inquérito, por insuficiência deste, como prevista no art° 120°/2/d) do CPPenal, porquanto o Douto Despacho de Acusação de fls ... traduziu a decisão -implícita- de não aplicação da medida de suspensão do processo ao arguido que, antes de tomada, deveria ter sido precedida dos actos intermédios de inquérito para aferição dos respectivos pressupostos objectivos, como previstos no art° 281°/1 do CPPenal e dos pressupostos subjectivos, como previstos quer nesse n° 1, quer no n° 7 do mesmo artigo, em concreto a formação livre e esclarecida de vontade da denunciante/ofendida, através da prestação de informação concreta, quanto a um projecto concreto de suspensão de processo, para que esta pudesse aferir das concretas injunções em projecto a propor nos termos do n° 2 do mesmo artigo e, concomitantemente, pudesse tomar a decisão livre e esclarecida de requerer, ou não, essa suspensão, como o impõe o mencionado n° 7, e que confere ao Ministério Público um Poder/Dever, ou poder vinculado, de prestar previamente essa informação, antes de deduzir acusação;

Art° 2°- Para sustentar esse pedido, o Arguido aqui recorrente, defendeu em sede de contestação que, para além de livre, o requerimento a que alude o n° 7 do art° 281° do CPPenal tem que ser esclarecido -como o próprio corpo desse n° 7 do art° 281° impõe- e, para que possa ser deduzido de forma não só livre mas também esclarecida, a Ofendida deve estar em condições de poder aquilatar, quer a verificação dos pressupostos para a sua aplicação, quando cumulativamente ocorram, quer os concretos contornos que a eventual suspensão do processo possa ter no caso concreto, designadamente quanto ao montante indemnizatório e todas as demais injunções que o MP entenda propor, isto previamente à própria tomada de decisão de o requerer, por ser parte integrante do respectivo processo (de decisão) e, logo, antes de ser proferido qualquer despacho de acusação;

Art° 3°- No douto Despacho agora recorrido, veio a Mma Juiz a quo conhecer do mérito de tal requerimento de nulidade, indeferindo-o com os fundamentos aqui dados por inteiramente reproduzidos mas que se podem resumir no seguinte: contrariamente ao defendido pelo Arguido, fixou-se que, como condição para que o impulso, por banda da Ofendida, de requerer a suspensão provisória do processo como previsto no n° 7 do art° 281° do CPPenal, seja decidido de forma livre de qualquer coacção, o Ministério Público não está obrigado a prestar àquela qualquer informação ou, sequer, a tomar quaisquer diligências de apuramento dos pressupostos de verificação dessa suspensão, previamente a qualquer requerimento da Ofendida, devendo inclusivamente abster-se de o fazer antes de esse requerimento ser efectivamente apresentado aos autos.

Art° 3°- Sustentando tal fundamentação, é referida, no Despacho recorrido, a mesma Jurisprudência emergente do Douto Acórdão do tribunal da Relação de Coimbra de 21.06.2017 (http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/8fe0e606d8f56b22 80256c0005637dc/f77e4fbbc6bac5738025814c0054ab45?

OpenDocument ), também já referenciada pelo Arguido na sua contestação, e transcrito o seguinte trecho:

“(...) “o requerimento livre e esclarecido ou, preferindo-se, a manifestação de vontade no sentido da aplicação do instituto, livre e esclarecida significa, desde logo, que o declarante portanto, a vítima, a faz livre de qualquer coacção. A manifestação de vontade esclarecida significa que o declarante, a vítima, deve ter pleno conhecimento do que significa, relativamente a si e ao agressor, a aplicação do instituto, a fim de, sabedora de todos os dados relevantes, poder manifestar a sua vontade no sentido da aplicação ou não, da suspensão provisória do processo, tanto mais que, depende exclusivamente de si, a iniciativa para o desencadear o mecanismo de consenso.” (sublinhado nosso). (...)”

Art° 4°- Sempre salvo o devido respeito, que é muito, e melhor opinião, esse Douto Acórdão e, precisamente, o trecho transcrito no Douto Despacho recorrido, sublinham o contrário do que neste último é defendido, a saber, que a manifestação de vontade da Ofendida na apresentação, ou não, de requerimento de suspensão provisória “(...) significa que o declarante, a vítima, deve ter pleno conhecimento do que significa, relativamente a si e ao agressor, a aplicação do instituto, a fim de, sabedora de todos os dados relevantes, poder manifestar a sua vontade no sentido da aplicação ou não, da suspensão provisória do processo (. )”.

Art° 5°- Aliás, parece ser também esse o entendimento do próprio Ministério Público quando se pronuncia sobre a matéria, no capítulo primeiro da Secção I das notas Complementares da Directiva n° 1/2014, publicada no Diário da República, II Série, n° 17, de 24 de Janeiro de 2014, conforme documento n° 1 agora junto, sendo que o poder/dever de esclarecimento é inerente à posição de titularidade do processo pelo MP e, logo, incumbência sua, e inclui, em casos como o vertente, o de promover as diligências necessárias para que a denunciante/ofendida possa tomar uma decisão, livre e esclarecida, quanto a requerer, ou não, a suspensão do inquérito, nos termos do acima referido art° 281°/7 do CPPenal.

Art° 6°- A jurisprudência dos Tribunais superiores parece ser bastante exigente quanto ao dever de promover o esclarecimento cabal, a fazer pelo MP junto da vítima, dos termos de um concreto projecto de suspensão provisória, especificando todas as injunções em projecto, designadamente a injunção compensatória, por forma a que esta possa tomar uma decisão livre e esclarecida de requerer, ou não, tal suspensão. É esta a conclusão a que se chega, embora em raciocínio a contrario, pela Jurisprudência emanada do acima referido Douto Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 21.06.2017, proferido no proc° 426/16.8PBCTB-A.C1 (Relator exm° Senhor Desembargador Vasques Osório), no qual se sumariza:

I- O requerimento livre e esclarecido ou, preferindo-se, a manifestação de vontade no sentido da aplicação do instituto, livre e esclarecida significa, desde logo, que o declarante portanto, a vítima, a faz livre de qualquer coacção.

II- A manifestação de vontade esclarecida significa que o declarante, a vítima, deve ter pleno conhecimento do que significa, relativamente a si e ao agressor, a aplicação do instituto, a fim de, sabedora de todos os dados relevantes, poder manifestar a sua vontade no sentido da aplicação ou não, da suspensão provisória do processo, tanto mais que, depende exclusivamente de si, a iniciativa para o desencadear o mecanismo de consenso.

III- A omissão da informação à vítima do quantitativo do montante da indemnização a opor ao arguido, traduz-se numa omissão de acto legalmente obrigatório, causadora da nulidade relativa de insuficiência do inquérito (art. 120.°, n.°2, d), do CPP.

IV- Referindo a vítima «Que concorda com a possibilidade da aplicação do instituto da suspensão provisória do processo mediante a injunção do arguido nunca mais a maltratar nem fisicamente nem verbalmente e mediante o pagamento de uma indemnização que seja adequada.», não se pode entender que requereu a aplicação da suspensão provisória do processo.

Art° 7°- 7- Efectivamente, sempre salvo o devido respeito e melhor opinião, por força dessa imposição legal - a de que o requerimento em causa seja feito de forma esclarecida-(art° 281°/7), o MP tem, nos casos nela previstos, o dever adicional de, em tempo útil, i.é., antes de deduzir acusação, informar a Ofendida da concreta viabilidade da aplicação do Instituto e, bem assim, dos concretos contornos da sua aplicação ao caso vertente, para que esta possa tomar uma decisão, repete-se, esclarecida num ou noutro sentido (de requerer ou não a suspensão provisória do processo).

Art° 8°- Para mais, e ao contrário do que parece ser entendido no Douto Despacho recorrido, não se vê como possa o Ministério Público, enquanto Magistratura que respeita e defende a Legalidade, exercer qualquer forma de coacção sobre a Ofendida ao informá-la de tais factos processuais devendo, pelo contrário, considerar-se que, para que esta possa tomar uma decisão livre, tem que o fazer de forma esclarecida, na medida em que quem decide não o faz em verdadeira liberdade se não conhecer todos os pressupostos, de facto e de direito, necessários para a correcta formação da sua vontade;

Art° 9°- Essa diligência prévia de informação, que decorre da referida norma especial (art° 281°/7 de CPPenal), não só é da exclusiva competência do MP, mas também integra os seus deveres de promoção, por força do disposto nos art°s 53°, n°s 1 e 2, al b), 263° e 264°, n° 1, todos do CPPenal, assim como nos art°s 2° e 4°, al e), do Estatuto do Ministério Público (Lei 68/2019, de 27/08), pelo que para que seja dado integral cumprimento à Lei, o MP, nos casos de violência doméstica, ao invés de propor à Ofendida a aplicação de uma medida de suspensão provisória, tem em qualquer caso o dever processual de a informar da sua viabilidade no caso concreto quando essa viabilidade ocorra, assim como dos concretos contornos de que aquela se pode revestir (entre os quais a indemnização), para que seja cumprido o requisito de prévia formação de vontade esclarecida previsto no art° 281°/7 do CPPenal;

Art° 10°- E tal informação apenas pode, obviamente, ser prestada pelo MP -entidade que após tem a competência para decidir pela suspensão e a promover junto do Juiz de Instrução-, através de notificação escrita ou presencial, antes que se encerre o Inquérito e, concomintantemente, se esgotem os seus poderes/deveres (do MP) na sua direcção e, o que é mais grave, se extinga a possibilidade da aplicação do Instituto sem que esse esclarecimento haja sido feito;

Art° 11°- O arguido reafirma aqui, na íntegra, e dá por inteiramente reproduzida, toda a matéria que articulou a respeito das nulidades que arguiu em sede de contestação, já que as mesmas efectivamente ocorreram; assim, o Douto Despacho recorrido, ao fixar que o Ministério Público não tem qualquer dever, nos casos de violência, doméstica, a que se reporta o n° 7 do art° 281° do CPPenal, de informar oportunamente a Ofendida da verificação, em concreto, dos pressupostos de aplicação do Instituto da Suspensão Provisória, assim como das concretas injunções que possam ser adequadas ao caso, designadamente o montante indemnizatório e medidas destinadas a garantir a sua segurança, entendendo-se mesmo que tal iniciativa lhe está vedada porque pretensamente cercearia a sua (da Ofendida) liberdade de decisão, violou a norma, imperativa, constante desse n° 7, que impõe que além de livre, a decisão de requerer ou não a suspensão ali prevista, deve ser esclarecida.

Art° 12°- Violou também, e pelas mesmas razões, os normativos constantes dos art°s 9°/1, 53°, n°s 1 e 2, al b), 262°/1, 263°/1 e 264°/1, todos do CPPenal, assim como nos art°s 2° e 4°, al e), do Estatuto do Ministério Público (Lei 68/2019, de 27/08), já que, ao contrário do que ali se entendeu, o MP não só tinha a faculdade de informar a Ofendida de tais elementos, como tinha o dever de o fazer, e o dever de o fazer em tempo oportuno, antes da dedução da acusação.

Art° 13- Violou, finalmente, o disposto no art° 120°/2/d) do CPPenal, na medida em que, devendo ter ordenado a nulidade da Acusação e de parte do Inquérito, pelas razões e nos termos descritos, não o fez.

Art° 14°- Em qualquer caso, a norma constante do art° 281°/7 do CPPenal, como interpretada no Douto Despacho recorrido, no sentido de que determina que o Ministério Público não tem o poder/dever, enquanto titular do inquérito, de informar, oportuna e previamente à acusação, os Ofendidos pela prática de crimes de violência doméstica, da verificação ou não dos pressupostos para a aplicação do instituto de suspensão provisória do processo, assim como das concretas injunções que possam ser adequadas ao caso, sendo-lhe pelo contrário vedado fazê-lo por tal pretensamente cercear a possibilidade de uma tomada livre de decisão, não é conforme com a Constituição da República Portuguesa, por violação do disposto nos seus art°s 2° e 32°/1, o que desde já expressamente se invoca.

Art° 15°- Impunha-se, pois, decisão diversa, a de fixar a procedência da matéria de nulidade invocada na contestação e, consequentemente, determinar a anulação da acusação, bem como dos actos de Inquérito prejudicados pelas nulidades verificadas, o que não sucedeu, devendo nessa medida, o douto despacho recorrido ser substituído por Acórdão que assim o fixe, o que desde já expressamente se requer aos Exm°s Senhores Desembargadores do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa;

Termos em que se requer a Vªs Exas Senhores Desembargadores que, dando provimento ao presente recurso, revoguem o douto despacho agora recorrido e o substituam por Douto Acórdão que fixe as nulidades invocadas, com as legais consequências. Junta: um documento»

Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto aderiu à contra-motivação.

V- Questões a decidir:

Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).

As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são:

1- No recurso intercalar, a nulidade insanável de insuficiência do inquérito (artigo 120°/2, d) do CPP), por omissão da prática de um acto vinculado.

2- No recurso da decisão final:

i- Nulidade da sentença por excesso de pronúncia;

ii- Erro de julgamento

iii- Excesso da medida da pena e da indemnização fixada.

VI- Fundamentos de direito:

1- Da nulidade insanável de insuficiência do inquérito (artigo 120°/2, d) do CPP), por omissão da prática de um acto vinculado:

O recorrente entende que por se encontrarem verificados todos os pressupostos de que depende a suspensão de inquérito e que o MP estava obrigado a propor à ofendida essa suspensão, dando-lhe a conhecer desde logo todos os dados relativos às condições da mesma, pelo que, não o tendo feito, incorreu na nulidade supra referida.

Mais entende que o MP estava ainda adstrito ao dever de tramitar a proposta de suspensão provisória do processo sugerida por si, pelo que ao não o ter feito, cometeu idêntica nulidade.

As questões colocadas pelo arguido em sede de contestação, que fundamentam o recurso do despacho interlocutório que as indeferiu, são a repetição das questões colocadas em sede de requerimento de abertura de instrução, que mereceram igual indeferimento.

Estando em causa nulidades, o despacho que sobre ela recaiu em sede de decisão instrutória, era recorrível (artigos 308º /3 e 310º/3, do CPP). Passado o prazo do recurso, sem que ele tivesse sido interposto, a decisão tomada fixou-se de forma definitiva no âmbito deste processo.

Significa isto que quando o arguido voltou a colocar as mesmas questões em sede de contestação, já se tinha formado caso julgado formal no processo sobre o assunto, estando ele, consequentemente, resolvido de forma definitiva.

Diga-se, no entanto que, ainda que assim não fosse, o arguido não tem razão nas nulidades que invoca.

A norma do artigo 120º/2-d), do CPP, refere que constitui nulidade dependente de arguição: «A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade». Abrange, pois, dois os segmentos de insuficiência de prova: a insuficiência de inquérito ou de instrução e a omissão posterior à fase de investigação, de diligências essenciais à descoberta da verdade.

Face aos termos do recurso, interessa-nos apenas o primeiro segmento, de insuficiência de inquérito, que ocorre, nos termos da norma, apenas e tão-somente quando não são praticados actos que a lei impõe como obrigatórios, nessa fase processual.

A questão de saber se a insuficiência do inquérito abrange, ou não, a omissão de diligências de investigação (o que nem é o caso) não impostas por lei, ocupou a doutrina e a jurisprudência, em face da redacção dada ao preceito até à alteração determinada pela Lei 48/2007. Isto, porque até então, a norma dizia, apenas, que constituía nulidade «A insuficiência do inquérito ou da instrução e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade», ou seja, quanto à fase de investigação nada se concretizava acerca daquilo em que consistiria essa insuficiência.

Perante a lacuna, veio a desenvolver-se com forte predominância, na doutrina e jurisprudência que, mediante a análise dos preceitos constitucionais e processuais penais relativos à autonomia do MP para o exercício da acção penal (artigos 202º e 219º, da CRP), concluiu que ela excluía das competências do Juiz de Instrução a capacidade de intromissão na apreciação sobre a necessidade ou conveniência da prática de actos de inquérito, não impostos por lei.

Entendeu-se que, sendo incontestável que o exercício da acção penal abrange as fases de aquisição da notícia do crime e de realização do inquérito, competindo ao MP, em exclusividade, a titularidade do inquérito e consequentemente, a sua direcção e realização (artigos 53º, 262º, 263º e 267º/CPP) em exclusiva subordinação hierárquica (artigo 278º), não podia o Juiz de Instrução, em manifesto uso de competências alheias (não excepcionadas pelo artigo 269º), imiscuir-se no pleno exercício dessas competências. Neste sentido vejam-se, por todos, Germano Marques da Silva, em “Curso de Processo Penal”, II vol., 5ª ed. revista e actualizada, 124 e ss, e os Acs. do TC, no proc. 395/2004, no DR,II, 09/10/2004; do STJ, de 15/06/2005, no proc. 1556/05-3ª; da RP, de 24/05/2006, no proc. 0546478, de 09/02/2005, de 11/05/2005, no proc. 0512294, de 27/06/2007, no proc. 0741076; da RE, de 08/03/2005, no proc. 264/05-1; da RL, de 04/01/2007, no proc. 8067/06-9ª, todos publicados em www.dgsi.pt, e Ac do STJ, na CJ STJ, 2000, II, 180.

Com a alteração da redacção dada ao normativo pela Lei 48/2007 sufragou-se no texto a tese de que apenas a omissão de actos legalmente impostos constitui insuficiência de inquérito determinante de nulidade. Aliás, outra coisa não faria sentido, na medida em que, face à exclusividade de competência para a direcção do inquérito, a omissão de diligências que possam ter determinado deficiências de investigação no inquérito crime apenas pode obter satisfação através da reclamação hierárquica , nos termos do artigo 278º/2, do CPP (cf. Ac. da RL, em CJ, 1993, I, 160; Ac RL de 04/01/2007, no proc. 8067/06-9ª, em www.dgsi.pt).

Face àquilo que é a letra da lei, coincidente aliás com a doutrina e jurisprudência que se formou unanimemente em momento anterior à nova redacção, não resta senão considerar que apenas nos casos de omissão de actos de inquérito, impostos por norma processual expressa, ocorre a sobredita nulidade.

Os actos que a lei impõe como obrigatórios, em fase de inquérito, são apenas aqueles que resultam de norma processual expressa e reconduzem-se: à falta de constituição como arguido (artigos 58º e 59º); falta de prestação de termo de identidade e residência (artigo 196º); falta de interrogatório do arguido ou suspeito susceptíveis de serem notificados para o efeito (artigo 272º/1 e AUJ do STJ, nº 1/2006); omissão de perícia obrigatória (artigos 166º/2 e 351º/1); falta de validação, pela autoridade judiciária, de actos praticados pela polícia criminal (artigo 178º/5,); omissão de comunicação ao ofendido da notícia do crime (artigo 247º/1); omissão de declarações para memória futura, na situação a que alude o artigo 271º/1; omissão de cumprimento do artigo 75º; falta de notificação ao assistente nos termos do artigo 285º/1; falta de pronúncia do MP depois de deduzida acusação particular (artigo 285º/3); omissão de pronúncia do MP sobre um crime denunciado, no despacho final do inquérito e à dedução de acusação pelo MP, por crime particular (artigo 284º/1).

Nenhuma das situações invocadas no recurso é fundamento de nulidade de inquérito, pelo que a declaração da sua improcedência se impõe.

E assim não podia deixar de ser porque não obstante a suspensão do processo ser um acto vinculado a determinados pressupostos, um deles é precisamente o entendimento de que é de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta sejam suficientes para os fins de prevenção especial. Esta conclusão só é analisável caso a caso, sendo elemento preponderante na equação a personalidade do agente, tout court e, especialmente, a manifestada na prática do ilícito.

É certo que no caso da violência doméstica a norma prescinde deste requisito em benefício da existência de um requerimento livre e esclarecido da vítima, ou seja, dando prevalência aos interesses da vítima, confiando na sua capacidade de análise da situação e determinando que a sua vontade seja determinante para a promoção da medida.

Mas, a exigência de um requerimento livre implica, precisamente, a espontaneidade da sua formulação.

Cabe ao titular do inquérito informar a vítima dessa possibilidade, o que foi feito, mas única e exclusivamente isso.

Só depois dessa manifestação de vontade é que se impõe que o MP afira das condições para a procedência da suspensão, que implicam, obviamente, a garantia de que o pedido foi formulado em efectiva liberdade e, em face de uma conclusão positiva, a prestação das informações que permitam o devido esclarecimento sobre as consequências da suspensão e dos termos da mesma.

Toda a teoria defendida pelo arguido teria cabimento apenas em face de uma manifestação livre e espontânea da vítima, de que pretendia a suspensão do processo, o que no caso não sucedeu.

Não se podendo o arguido substituir à vítima, é evidente que a sua pretensão não produziu quaisquer efeitos processuais, porque implicaria apenas a prática de actos inúteis, o que é proibido por lei (artigo 130º/CPC ex vi artigo 4º/CPP).

2- Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia:

A questão foi colocada como consequência do provimento do recurso intercalar, segundo o entendimento de que havendo nulidade de inquérito a sentença não poderia ter conhecido de mérito.

Improcedente, que é, o recurso intercalar, soçobra a argumentação invocada.

Acrescente-se, no entanto, que a nulidade emergente do artigo 379°/1- c), do CPP tem que ver com o excesso de pronúncia, no sentido de que o Tribunal tem a sua jurisdição limitada às questões de conhecimento oficioso e às questões colocadas pela acusação, defesa e intervenientes civis.

A sentença proferida manteve-se no estrito âmbito dessas questões, pelo que é incontornável a sua validade e eficácia. O Tribunal a quo em momento algum excedeu os limites do respectivo conhecimento, uma vez que as questões sobre as quais se debruçou faziam parte do objecto do processo, pelo que, consequentemente, não se encontrava impossibilitado de conhecer do mérito da acção.

3- Do erro de julgamento:

Entende o recorrente que o Tribunal deveria ter-se pronunciado sobre duas questões, a saber, que ambos, arguido e ofendida, têm idade acentuadamente diferente, sendo a ofendida mais velha cerca de meia dúzia de anos e que as marcas que a ofendida apresentou, na sequência dos factos ocorridos em 14.11.2020, poderão ser, em grande medida, produto de actos claramente defensivos de segurar os membros.

Nenhum dos factos se mostra relevante para a boa decisão da causa, aliás como está implícito na não consignação dos mesmos em sede de contestação, sendo que a segunda ordem de argumentos não passa de especulação, sem quaisquer reflexos nessa boa decisão.

Mais invoca o arguido que resulta da avaliação psicológica e foi confirmado pela ofendida em julgamento que esta, por pelo menos uma vez, agredido o arguido, já que «terá insultado, difamado ou feito afirmações graves para humilhar ou ferir MJPMA

mais do que uma vez e terá dado uma única vez uma bofetada» factos que considera relevantes para a apreciação do grau de ilicitude da conduta, no âmbito do ambiente estabelecido entre o casal.

O crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º/CP, na sua vertente de ofensas numa relação de namoro ou equivalente à dos cônjuges (que é aquilo que nos interessa) é um crime que visa prevenir as frequentes formas de violência no âmbito das relações de família de facto ou semelhantes, tendo em conta a gravidade individual e social destes comportamentos e a consciencialização da sua inadequação, gravidade e perniciosidade. Entendeu-se, e bem, que não é por ocorrerem no seio e no recato da família que se podem eximir à tutela do direito penal, pois que os danos pessoais e sociais que causam são tão ou mais gravosos do que aqueles que provém da prática de actos semelhantes fora desse circunstancialismo.

A ratio do tipo está na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana enquanto membro de um determinado casal ou agregado familiar.

O âmbito punitivo do tipo abarca, pois, todos os comportamentos que, de forma reiterada ou não, lesam a referida dignidade, quer no âmbito dos maus tratos físicos, quer no dos maus tratos psíquicos, abrangendo situações como as ameaças, as humilhações, as injúrias e as provocações, as privações de liberdade e de movimentos e as ofensas corporais e de âmbito sexual.

O bem jurídico protegido é plural e complexo, visando essencialmente a saúde, entendida nas vertentes de saúde física, psíquica e/ou mental, mas abrangendo também a protecção da dignidade humana no âmbito de uma particular relação interpessoal.

Esse bem jurídico, por conseguinte, é susceptível de ser afectado por toda uma diversidade de comportamentos - desde que impeçam ou dificultem o normal desenvolvimento ou afectem a dignidade pessoal e individual do outro - comportamentos esses muitas vezes tipificados como crimes, se individualmente considerados, que, na conformidade, se encontram numa relação de consumpção aparente com o crime de violência doméstica.

O tipo em causa faz corresponder a um único tipo todo um conjunto de actuações delituosas, se individualmente consideradas, tendo em conta que em causa está o exercício da mesma “actividade”, a que o agente se determinou.

Ora, como é óbvio, só pode constituir violência sobre alguém a prática de actos descabidos dentro da ambiência normal do casal.

O crime de violência doméstica pressupõe sempre atitudes desajustadas ao ambiente da vivência dos intervenientes pelo carácter inusitado que revestem, o que, para ser apreciado, implica o conhecimento dos hábitos de convivência do casal, na medida em que se aquelas determinada atitudes são reciprocamente praticadas e aceites não podem significar a intenção de humilhar, menorizar, provocar uma situação de domínio físico e/ou psicológico irresistível, porque não geram um ambiente de sujeição de um dos membros do casal aos desmandos do outro.

A ratio do tipo de crime em causa está na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana, no âmbito de uma particular relação interpessoal.

Esse bem jurídico, por conseguinte, só é susceptível de ser afectado por comportamentos que impeçam ou dificultem o normal desenvolvimento ou afectem a dignidade pessoal e individual do outro.

O que está em causa não é um juízo sobre a adequação dos termos da relação aos parâmetros normais, de pessoas com determinado grau de educação ou civilidade, mas um juízo de desadequação das precisas atitudes provadas ao ambiente de convivência normal daquele casal.

Em face do exposto, é evidente que a factualização do contexto da relação em que os actos foram praticados é essencial para apurar da existência, ou não, de crime, e bem assim os termos em que se hão de ancorar os critérios concretos de escolha da pena.

Em face dos termos do recurso, verifica-se que a própria ofendida admitiu que «terá insultado, difamado ou feito afirmações graves para humilhar ou ferir MJPMA

mais do que uma vez e terá dado uma única vez uma bofetada».

Retirando a questão da bofetada, estamos face a conclusões de facto, colocadas em alternativa, absolutamente inócuas para quaisquer efeitos, porque se desconhece o que aconteceu, como, quando e onde. Por outro lado, considerando a bofetada, também nada se refere quanto à sua circunstanciação

Ou seja, tendo sido assumia a prática de actos normalmente aptos a serem considerados também práticas ofensivas da dignidade pessoal, desconhece-se, na verdade que actos foram esses e, sobretudo, qual a relação entre eles e os factos descritos nos autos.

Estes factos novos, não estando muito embora em causa na acusação, são relevantes para a circunstanciação do ambiente que existia entre o casal, porque em causa neste tipo de crime não estão factos isolados mas factos circunstanciados em determinada ambiência.

O que releva é apenas tudo aquilo que, sendo descabido dentro dos parâmetros de determinada relação, causou lesões susceptíveis de serem tipificadas como violência de um membro sobre o outro.

Também não se pode perceber qual o grau de ilicitude ou de culpa que, por exemplo, determinadas palavras objectivamente injuriosas implicam normalmente, sem saber se esse tipo de linguagem era comummente usada por ambos no normal desenrolar do seu relacionamento.

A necessidade de prova complementar sobre a ambiência do casal é, no caso, particularmente necessária quando estão em causa, no provado, palavras (ou atitudes) que podem corresponder a uma particular forma de relacionamento.

Ela é essencial para a caracterização de determinados factos como criminosos ou não, tendo em conta a circunstanciação do relacionamento do casal, pelo apuramento de factos que permitam aferir da normalidade ou anormalidade do tipo de linguagem e de atitudes provadas que se tem que perceber se têm ou não cabimento naquilo que era a actuação recíproca dos sujeitos implicados.

Aplicam-se aqui, mutatis mutandis, os precisos entendimentos vazados nos arestos infra referidos:

- acórdão do Tribunal da Reação de Guimarães de 18-03- 2013, rel. Maria Luísa Arantes, proc. n.º 78/12.4GDVCT.G1 (disponível em www.dgsi.pt), «a simples prática de crimes de ofensa à integridade física simples, ameaça, ou injúria, não configura um crime de violência doméstica só por a vítima ser cônjuge, ou ex-cônjuge, do agente; é necessário que se verifiquem “maus tratos físicos ou psíquicos”, traduzindo-se estes em atos que revelam sentimentos de crueldade, desprezo, vingança, especial desejo de humilhar e fazer sofrer a vítima”. Trata-se, pois, de apurar, se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é suscetível de ser classificada como “maus-tratos».

- Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 07-02-2018, rel. Brízida Martins, proc. 663/16.5PBCTB.C1, disponível em www.dgsi.pt: «As agressões têm de ser analisadas no contexto específico em que são produzidas e face ao tipo de relacionamento concreto estabelecido entre o agressor e a vítima, será necessário verificar se indiciam uma situação de maus-tratos, ou seja, um tratamento cruel, degradante ou desumano da vítima»

Está em causa o dever de produção de prova necessária e adequada à descoberta da verdade, (artigo 410º/2 - a), do CPP) quando essa prova, aparentemente, está disponível para ser produzida - até pela própria ofendida.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada porque não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa (matéria essa que se confina à factualidade colocada à apreciação do julgador, por estar contida na acusação, no pedido civil ou nas contestações aduzidas ou resulte da discussão da causa) ou ainda porque não se investigaram factos que deviam ter sido apurados na audiência, tendo em vista a sua importância para a decisão (por exemplo, para a escolha ou determinação da pena), em violação do artigo 340º/CPP.

No nosso direito processual penal rege o princípio da investigação ou da verdade material, por força do qual o Tribunal tem o dever de indagar e esclarecer os factos sujeitos a julgamento, de forma a poder construir, por si mesmo, o suporte da sua decisão. Isto, sem prejuízo dos limites que o referido princípio comporta, determinados pelos princípios da necessidade, da legalidade, da adequação e da obtenebilidade (artigo 340º/1, do CPP).

Como decorrência necessária desse princípio base, a lei processual penal caracteriza a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada como vício, de conhecimento oficioso (artigo 410º/2-a), do CPP). A referida insuficiência pressupõe sempre que a decisão de facto apurada não é bastante para a decisão de direito encontrada. O vício ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição ([3]). Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa ([4]),([5]).

Ora, apreciada a sentença recorrida, verificamos que ela padece do referido vício, nos termos supra referidos.

A necessidade de obtenção de toda a prova útil à descoberta da verdade inviabiliza a apreciação das demais questões colocadas em recurso

VII- Decisão:

Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedentes as nulidades de inquérito invocadas pelo recorrente e em determinar a devolução dos autos ao Tribunal recorrido, para reparação do vício apontado, com recurso a produção de nova prova, se assim se entender necessário.

Sem custas.

Texto processado e integralmente revisto pela relatora.

Lisboa, 9/ 3/2022,

Graça Santos Silva

A. Augusto Lourenço

[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.

[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.

[3] Cf. Ac. STJ de 15.1.98, proc.1075/97, acessível em www.dgsi.pt.

[4] Cf. Acs. do STJ de 20.04.2006, no proc.nº.06P363, e de 16.04.1998, em www.dgsi.pt;

[5] Cf. Ac.STJ de 2.6.99, proc.288/99, acessível em www.dgsi.pt.