0051479 - Tribunal da Relação do Porto

I - A providência cautelar não visa discutir e decidir a questão de fundo que apenas acção principal pode ser decidida; serve apenas para apurar se existe a probabilidade séria de existência do direito e se a falta de decisão imediata pode originar o perigo de lesão desse direito. II - Não pode recusar a prestação, invocando a excepção de não cumprimento, o devedor que foi o primeiro a cair numa situação de incumprimento.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto Relatório A Junta de Freguesia de ........., com sede na Rua ........, n.º ...., ........, intentou a presente providência cautelar contra Maria da Conceição .........., residente na Rua ......., ..., Porto com os fundamentos de ter a requerida arrematado, em 7 de Março de 1999, a concessão de exploração do espaço destinado a café, snack-bar e esplanada, sito na Praia de ....., pelo preço total de Esc. 3 050 000$00 e pelo prazo de 3 anos renováveis e sujeito às condições constantes de edital publicado para o efeito. Em Maio do mesmo ano foi acordado entre as partes a celebração de um contrato promessa relativo aquele estabelecimento, para vigorar pelo período de 5 anos, que a requerida nunca assinou. A requerida apenas pagou os 10% da concessão e a renda do mês de Julho de 1999 e o estabelecimento apenas funcionou nos meses de Julho e Setembro, mantendo-se inactivo e na posse da requerida, situação que afecta o bom nome do estabelecimento e da requerente, causando-lhe prejuízos. Pede a restituição do estabelecimento, por incumprimento indevido do contrato. Por impossibilidade que audição da requerida, foram ouvidas as testemunhas arrolada pela requerente e foi proferido despacho a deferir a providência e a ordenar a entrega do mesmo à requerente. Notificada, veio esta a deduzir oposição e, após ouvir as testemunhas por si indicadas, considerou o tribunal que não foram afastados os fundamentos do decretamento da providência e, assim, manteve-a. Inconformada recorre a requerida, recurso que foi recebido como de agravo e efeito devolutivo. Apresentou a agravante alegações e a agravada contra alegações. Este tribunal manteve a espécie e efeito do recurso. Colheram-se os vistos legais. Cumpre decidir . II - Fundamentos do recurso As conclusões formuladas com as alegações são os vectores que delimitam e demarcam o âmbito do recurso - artigos 684° n.º 3 e 690° n.º 1, ambos do C. P. C. - Deste facto resulta a conveniência na transcrição dessas mesmas conclusões que, no caso concreto, foram do seguinte teor: - O decretamento da providência depende da observância de duas premissas, cuja verificação, apreciada de forma sumária, deverá ir ao encontro dos fundamentos de facto e de direito; - Ainda que o juízo cognitivo seja apenas sumário, o mesmo não pode transpor os factos quando estes decorrem do princípio do contraditório; - Dos factos assentes e dos documentos juntos aos autos, especificadamente aceites pela agravante; resulta a conclusão da necessidade de realização de obras no estabelecimento concessionado; - O encerramento dos lavabos das senhoras, pelo mau cheiro que exalavam, e o facto do quadro eléctrico se situar, inexplicavelmente, sobre o lava-loiça, provocando choques eléctricos a quem aí trabalhasse, são sintomáticos das condições anormais de funcionamento de um estabelecimento destinado a bar e restauração ; - A carta de 7 de Outubro de 1999, pela qual a agravante se propõe realizar, a expensas suas, as obras necessárias à adaptação do estabelecimento para exploração, são também sintomáticas da necessidade de realização de obras e da falta de condições mínimas de funcionamento do estabelecimento; - No mesmo sentido, a notificação judicial avulsa, da iniciativa da agravante, pela qual aquela requereu que a Junta de Freguesia procedesse à entrega das licenças e alvarás, é demonstrativa do incumprimento da Junta de Freguesia, ao não proporcionar, através da entrega das licenças. o normal uso e fruição do espaço concessionado; - As diversas cartas de interpelação dirigidas à Junta de Freguesia são demonstrativas do incumprimento, por esta, das obrigações emergentes do contrato celebrado; - Pese embora, o M. o Juiz ter dado como assente que o estabelecimento dispunha de licenças e alvarás, o certo é que tal conclusão está em manifesta contradição com o que decorre quer dos documentos juntos aos autos, quer dos fundamentos que motivaram a notificação judicial avulsa; - Ainda que, por mera hipótese, se admita que o estabelecimento possuía licenças, o certo é que tal conclusão não se encontra apoiada em qualquer documento, e muito menos, consta como facto assente que as mesmas tenham sido entregues à agravante com a entrega das chaves do estabelecimento; J)- A entrega do estabelecimento em condições normais de funcionamento, acompanhada da entrega das respectivas licenças, constitui uma das obrigações da Junta de Freguesia, enquanto entidade concessionante, nos termos do contrato celebrado; - Um estabelecimento só poderá ser regularmente explorado se, para além de reunir as condições técnicas e sanitárias exigi das para o ramo de actividade exercido, estiver devidamente licenciado, de tal modo que o concessionário possa, quando interpelado pelas autoridades administrativas competentes, exibir a referida documentação; - No caso" sub judice" , atenta a excepção de não cumprimento do contrato invocada pela agravante - artigo 428° do Código Civil -, a apreciação das condições de funcionamento do estabelecimento e o seu estado legal era determinante para a decisão do mérito da causa; - A decisão tem de ser a consequência lógica da apreciação da matéria de facto e, consequentemente, da fundamentação de que se socorre; - Quando a decisão está em oposição com os fundamentos que a sustentam, aquela enferma de nulidade, encontrando-se "ab initio" viciada - artigo 668° , n.º 1, al. c) do Código de Processo Civil ; - Os factos que fundamentaram a decisão não permitem concluir, com segurança, que haja uma probabilidade séria da existência do direito, suscitando, pelo contrário, sérias dúvidas quanto à existência desse direito - artigo 387. 0 do Código de Processo Civil ; Pede que o presente agravo deve seja julgado provido e, em consequência, ordenar-se que se substitua o despacho agravado por outro onde ordene o levantamento da providência decretada e, logo, a restituição do estabelecimento à agravante. Posição oposta manifesta naturalmente a agravada. Factos Provados O tribunal, após inquirição das testemunhas indicadas pela requerente e tendo em atenção o seu depoimento bem como dos documentos juntos aos autos, considerou indiciariamente provada a seguinte matéria de facto: 1º - Por licitação efectuada em arrematação em hasta pública, a requerente atribuiu à requerida, a 7 de Março de 1999, a concessão de exploração do espaço destinado a café, snack-bar e esplanada, sito na confluência das ruas 25 de Abril e António Pedro, em frente à praia, junto ao posto de Turismo, pelo prazo de três anos, prorrogável, e pelo preço de 3 050 000$00. 2° - No acto da arrematação, a requeri da pagou à requerente 305 000$00, correspondentes a 10% do preço, e recebeu as chaves do estabelecimento. 3°- As condições da concessão previam, entre outras cláusulas, o pagamento do restante preço no prazo de 90 dias, bem como de uma renda mensal de 100 000$00 até ao dia 1 de cada mês, actualizável, a perda daqueles 10% no caso de o concessionário não iniciar a exploração no prazo combinado e a retirada da concessão, após a adjudicação, se o concessionário não mantivesse o estabelecimento em normal e regular funcionamento. 4º - Em Maio de 1999, por acordo entre requerente e requerida, aquela elaborou e assinou um contrato-promessa de concessão de exploração relativo ao estabelecimento, no qual se .fixava o início da exploração para 1 de Junho de 1999, por 5 anos, pela renda mensal de 100 000$00, e se repartia o preço base restante em três prestações, sendo a primeira em Julho de 1999, no valor de 500000$00, a segunda em Setembro de 1999, no mesmo valor, e a terceira, no valor de 1 745000$00, a pagar na data da escritura definitiva. 5° - Tal contrato foi, nessa altura, entregue à requerida, que não o assinou nem o devolveu à requerente, tendo-se ainda recusado a assiná-lo quando isso lhe foi solicitado em Junho, no próprio estabelecimento. 6°- A requerida apenas abriu o estabelecimento nos meses de Julho e Agosto de 1999, tendo pago, por depósito bancário, somente a renda de Julho, no dia 8 desse mês, no valor de 100000$00. 7° - Com o fundamento de se manter o estabelecimento encerrado em Junho, a requerente enviou à requerida, a 2 de Julho de 1999, carta pela qual declarou revogado e resolvido o contrato promessa e o contrato de concessão de exploração. 8° - Por notificação judicial avulsa da iniciativa da requerida, foi a requerente notificada, a 25 de Novembro de 1999, para, no prazo de 8 dias, habilitar aquela com as licenças e alvarás necessários à exploração do estabelecimento, sob pena de desinteresse nessa exploração. 9° - Tal notificação foi afixada pela requerida nos vidros do estabelecimento. 10° - Após a arrematação, a requerente, a expensas suas, mandou pintar o estabelecimento, à excepção do salão principal, e substituir sanitas. 11º - Quando foi entregue à requerida, o estabelecimento dispunha de licença de utilização, de instalações sanitárias e saneamento em bom funcionamento e de potência de electricidade suficiente para o seu fim. 12°- A 11 de Maio de 1999, a requerente solicitou à Câmara Municipal de ......... a realização de vistoria ao estabelecimento, a qual ainda não foi feita. 13° - O não funcionamento do estabelecimento e a fixação nos vidros do mesmo da notificação judicial avulsa afecta a credibilidade da requerente, pondo em causa a sua capacidade para orientar a concessão de exploração. 14° - Há pelo menos quatro interessados em explorar tal estabelecimento, os quais manifestaram essa vontade junto da requerente. Após a oposição deduzi da pela requerida, o tribunal considerou ainda e a acrescer aos factos acima referidos, os seguintes: 15° - A requerida foi a única concorrente na arrematação de 7 de Março de 1999. 16° - A alteração das condições de pagamento do remanescente da arrematação ( em três prestações) foi aceite por ambas as partes. 17° - Após a arrematação, a requeri da começou a efectuar contactos com fornecedores e entidades públicas. 18° - A pedido da requerida, e dada a necessidade desta em apresentar um documento comprovativo da sua qualidade de cessionária, a requerente emitiu uma declaração a 20 de Abril de 1999, na qual constava a referência à adjudicação do bar à requerida, pelo prazo de 5 anos, e que a escritura seria outorgada até Setembro de 1999 (fls. 55). 19° - O quadro eléctrico do estabelecimento situava-se sobre o lava-loiças, o que deu lugar a vários choques eléctricos a quem ar trabalhava. 20° - No decurso da exploração da requerida, os lavabos das senhoras foram encerrados, por problemas de saneamento, exalando um cheiro desagradável. 21°- A 7 de Outubro de 1999, a requerida enviou uma carta à requerente, propondo-se realizar obras no estabelecimento, a abater no preço da concessão. 22° - O presidente da requerente não quis receber da mão da requerida a renda de Julho de 1999. Mas considerou ainda o tribunal, face aos factos alegados na oposição, que se não provaram: 23°- que a requerida não tenha podido celebrar contratos de fornecimento com os cafés Buondi e os gelados Neveiros e contratos de seguro e com um empresa de segurança por falta de formalização da concessão de exploração; 24° - que o contrato-promessa elaborado pela requerente tenha alterado as condições do preço da arrematação; 25° - que no interior do estabelecimento houvesse infiltrações de água; 26° - que ocorressem constantes cortes de energla durante funcionamento do estabelecimento, por desadequação do quadro eléctrico à potência das máquinas; 27°- que os problemas de saneamento dos lavabos se tenham ficado a dever à ligação clandestina à rede pública; 28° - que tais problemas já tivessem ocorrido em anos anteriores; 29° - que a requerida tivesse encerrado o estabelecimento por pressão das autoridades públicas e sanitárias ou por causa das suas más condições de funcionamento. O Direito A razão do presente recurso tem a ver com a verificação ou não do preenchimento dos requesitos exigidos por lei para o decretamente de uma providência cautelar. De facto, estamos na presença de um procedimento cautelar comum que exige para o seu decretamento que haja uma probabilidade séria da existência do direito e se mostre , suficientemente fundado o receio da sua lesão - art.387º n.º 1 do C.P.C. Este normativo surge na sequência do fixado no artigo 381° n.º 1 do m.d..l., que determina que " Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrém cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatóriaconcretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado " Ora, e como é sabido, com a providência cautelar não se pretende que se decida e discuta a questão que irá ser objecto da acção principal, não devem ser usadas para discutir questões de fundo que apenas na acção principal podem ser decididas, devendo apenas servir para se apurar se existe uma «probalidade séria da existência do direito» e ainda se a falta de uma decisão imediata pode originar o perigo de «lesão» desse direito - art. 383° do C.P.C. Dadas estas exigências legais, considera-se que a natureza e finalidade dos procedimentos cautelares não se compadecem com delongas e deva ser simples e expedito, bastando uma prova sumária - art. 384º n.º 1 –[Pais de Sousa, Cardona Ferreira, Processo Civil, pág.83], mas sem nunca conduzir, no entanto, a decisões precipitadas, bastando-se com uma "aparência do direito" e justificado receio de que a natural demora na resolução definitiva do litígio cause prejuízo irreparável ou de dificil reparação.[Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol.III, pág.203 e segts., para além de toda a doutrina e jurisprudência que a propósito enumera] Estes ensinamentos colhidos e sumariamente expostos servem para melhor se integrar os factos apurados na presente providência e poder concluir, com ponderação, se se verificam ou não os seus pressupostos legais, que se cifram: que seja provável a existência do direito tido por ameaçado; que haja fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; Com estes elementos e analisando os factos que foram apurados inicialmente e que acima se enumeraram nos «factos provados» e que serviram de base ao deferimento da providência, verificamos que a requerente é detentora de um direito, no caso um direito de concessão de exploração de um estabelecimento de que é detentora - 1°,4° e 5° dos factos apurados --. Por outro lado, a requeri da apenas pagou 10% do valor da concessão, só pagou um mês de renda, curiosamente o de Julho e que havia sido recusado pela requerente ( facto resultante da matéria apurada na oposição) e apenas abriu ao público durante os meses de Julho e Agosto de 1999, mantendo o estabelecimento encerrado, tudo isto com violação total das cláusulas constantes do auto de arrematação - 2°, 6°, 7° dos factos apurados - e do contrato promessa de concessão de exploração ( fls. 19) Estas circunstâncias determinam uma lesão do direito da requerente que se encontra concretizado e que se mantém até entrega e pagamento das mensalidades que, para além de afectar a sua credibilidade, pondo em causa a sua capacidade de orientar a concessão de exploração, a impede de renovar tal contrato de concessão com mais alguém - 12° e 13° dos factos apurados -, conduzindo tal conduta a um incumprimento das condições fixadas no auto de arrematação e que a requeri da aceitou - fls. 16 -. E estas lesões já efectuadas podem constituir fundamento de justo receio de outras, justificando-se o pedido de providência adequada para evitar novas lesões [Anotação 20º do artº 381º do C.P.C . inserido em C.P.C. Anotado de Abílio Neto, Ed. Maio de 2000, pág. 509]. Daí que a decisão de decretar a providência pelo tribunal de 1 a instância tenha sido correcta, face aos dados que apurara. Ora, a requerida não foi ouvida antes do decretamento da providência, pelo que lhe era lícito fazer uso do estabelecido no art. 388° n.º 1 do C.P.C , o que fez, tendo optado pela dedução de oposição. A oposição concedida à outra parte não ouvida na providência tem em vista e finalidade última. a alegação de factos ou produção de meios de prova que não foram tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução - art. 388° n.º 1 al. b) do C.P.C . - Ou seja “ a oposição pressupõe sempre a alegação de novos factos ou de novos meios de prova não considerados pelo tribunal no primeiro momento e que tenham a virtualidade de, uma vez provados, determinarem o afastamento ou a redução da medida cautelar decretada " e que " o objectivo deste meio não é o de proceder à reponderação dos primeiros, actividade que mais se ajusta ao recurso de agravo de decisão em cujo âmbito se inscreva a reapreciação do julgamento sobre a matéria de facto”[Obra citada em 3º, pág.232] No caso concreto, a requerida deduziu oposição alegando novos factos e pretendendo com eles que fosse dado sem efeito a restituição do estabelecimento. Porém, de todos os factos alegados pela requerida, entendeu o tribunal recorrido que aqueles que se deram como provados não foram capazes nem suficientes para que o tribunal afastasse a decisão já anteriormente proferida. E bem, diga-se. É que os factos que serviram de base à decisão não foram colocados agora em crise e os agora provados não têm a virtualidade e não podem ser considerados suficientes para afastar o decidido. As conclusões retiradas desses factos e que a agravante verteu para as suas alegações de recurso não têm apoio nos factos provados se feita uma análise isenta, como se impõe. Valerá dissecar os mais relevantes para se ver do infundado do presente recurso. Desde logo e quanto ao problemas das licenças, resulta de 11º dos factos provados que quando o estabelecimento foi entregue à requerida dispunha de licença de utilização, instalações sanitárias e saneamento em bom funcionamento e de potência de electricidade para o seu fim, para além de não resultar provado, como pugnou a requerida, que as autoridades públicas tivessem pressionado esta a encerrar o estabelecimento, pelo que a notificação judicial avulsa por banda desta contra a requerente, não faz qualquer sentido, tanto mais e ainda que a sua efectivação o foi em 25 de Novembro de 1999, decorridos alguns meses sobre a realização da arrematação e sobre o encerramento até do estabelecimento, que apenas esteve aberto em Julho e Agosto de 1999. Por outro lado, não resulta também dos factos provado, que existisse necessidade de obras para que o estabelecimento se mantivesse aberto e os factos provados de que o quadro eléctrico se situa sobre o lava-loiça e que deu lugar a choques eléctricos e que no decurso da exploração os lavabos femininos foram encerrados por problemas de saneamento, não faculta, só por si, à requerida a utilização do art. 428° do C. Civil. É que quem não cumpriu inicialmente o contrato e como acima se apontou já foi a própria requerida, ao não pagar as rendas acordadas, não abrir o estabelecimento no período indicado, não pagar as prestações devidas, etc., e não a requerente. Ora, o devedor não pode colocar-se em situação de incumprimento e pretender usar depois da excepção ao cumprimento do contrato fixado no art. 428° n.º 1 do C. Civil, tanto mais e mesmo ainda, na perspectiva contrária e vendo a questão pelo lado da requerida, nunca a , "exceptio non adimpleti" e como se tem entendido, pode ser causa de resolução do contrato, não estando o devedor desonerado de cumprir o contrato com o fundamento em falta de obras que a serem necessárias ocorreram durante a sua exploração - o encerramento dos lavabos foi durante a exploração e não provou infiltrações de águas, cortes de energia por desadequação do quadro eléctrico, etc. -. Acresce que e conforme resulta novamente dos factos provados e só com estes deve este tribunal decidir, a requerente envia em 2 de Julho uma carta à requerida pela qual declarou revogado e resolvido o contrato existente e pelo facto de manter o estabelecimento encerrado no mês de Junho, pelo que, também por aqui, não pode a faltosa usar a excepção do cumprimento do contrato. Quem inicia o incumprimento de um contrato não pode, quando a outra parte não cumpre, beneficiar da disposição do art. 428° n.º 1 do C. Civil, isto é, o não cumpri dor só pode justificar o seu não cumprimento desde que a outra parte inicie o incumprimento a que estava obrigado. Considera José João Abrantes [J.J.Abrantes, “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português”, pág.124] que para que tal excepção não seja julgada contrária à boa fé, deverá haver uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e a outra. E por força da aludida sucessão não pode recusar sua prestação, invocando a exceptio o contraente que foi o primeiro a cair numa situação de incumprimento; a recusa de cumprir do excipiente deve ser posterior à inexecução da obrigação da contraparte, deve seguir-se-lhe e não precedê-la. “ Para que a exceptio se aplique, não basta que o contrato seja obrigatório ou crie obrigações, para ambas as partes: é necessário que as obrigações sejam correspectivas ou correlativas, que uma seja o sinalagma da outra” [Pires de Lima e Antunes Varela, C. Civil Anotado, Vol. I, art. 428º, pag.284]. “A exceptio não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilibrio em que assenta o esquema contrato bilateral. Por isso ela vigora, não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece porque não pode” [Mesmos autores de 6, pág. 284V.]. Analisemos ainda a invocada nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e esta - art. 668° n.º 1 al. c) do C.P.C . - e como pretende a agravante, que dos factos apurados seria lógica uma outra conclusão e daí uma sentença que lhe seja favorável. Como se infere do acima exposto, também aqui não tem razão a agravante, na medida em que da matéria assente, ainda que indiciária, é certo, resulta a probabilidade séria do direito de exploração, por concessão, da requerente do estabelecimento, mostrando-se fundada o receio da lesão futura desse direito com impossibilidade de usufruir desse direito e porque até já ofendido. Por último, pretende a agravante que se retire da matéria provada que o estabelecimento tem licença de utilização por esta conclusão estar em manifesta contradição com os documentos juntos aos autos e com os fundamentos da notificação judicial avulsa. Já acima se referiu que não pode a notificação judicial avulsa ter as virtual idades que a agravante pretende, pois o seu conteúdo e os factos que aí narra não são, só por si e sem mais, verdades absolutas. Por outro lado, este tribunal superior está vinculado ao fixado no art. 712° n.º 1 do C.P.C ., sendo que dos autos não constam todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, nem dos elementos fornecidos impõem uma decisão diversa, nem é apresentado documento novo superveniente. Donde se possa concluir que os requisitos exigidos pelo art. 387° n.º 1 do C.P .C. para o decretamento da providência estão preenchidos e desde logo na primeira inquirição e que baseou a decisão, para além de que a oposição intentada não foi suficiente nem de molde a retirar àquela os motivos que levaram a ordená-la, pelo que bem andou o tribunal recorrido na decisão que proferiu. Podemos apontar mesmo que as conclusões formuladas pela agravante não têm correspondência nos factos apurados e quer sejam apreciadas quanto à necessidade de obras para o estabelecimento funcionar, quer relativamente à notificação judicial avulsa, carta em que se dispõe a realizar as obras e diversas cartas enviadas à requerente, por não terem a virtual idade que a agravante pretende, quer ainda que a falta de entrega das eventuais licenças sejam causa justificativa de encerramento do estabelecimento e que possa usar, deste modo, a excepção de cumprimento do contrato, e isto porque e para além do mais, se encontram em contraposição ao factos provados na globalidade das duas audiência de julgamento, mesmo sem se atender aos factos dados como não provados, sempre e também relevantes. A decisão terá que ser mantida. Decisão Nos termos e pelas razões expostas, acorda-se em se negar provimento ao recurso e se manter a decisão recorrida. Custas pela agravante. Rui de Sousa Pinto Ferreira Manuel José Caimoto Jácomo Carlos Alberto Macedo Domingues