Quem foi o relator do acórdão 230/09.0GCMMN.E1?

O relator foi Maria Isabel Duarte, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 230/09.0GCMMN.E1?

O acórdão foi proferido em 10 de maio de 2016.

230/09.0GCMMN.E1

Sumário

I. A atenuação da pena prevista no n.º 2 do art. 206° C. Penal, há-de resultar de factos que inequivocamente exprimam um sentimento espontâneo, livre e não pressionado de restituição ou reparação, uma vez que apenas este se pode compatibilizar com a diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena; II. Tal não se verifica se no dia 15/09/2009 a autoridade policial interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ de que se apropriou em consequência de burla cometida na pessoa da ofendida e desde então e até ao dia 17/01/2012, data da audiência de julgamento, nada fez no sentido de reparar os prejuízos causados à ofendida, limitando-se, no aludido dia e após a chamada das pessoas que deviam intervir na audiência, a declarar que pretendia que fossem entregues à ofendida os 400€ apreendidos e recuperados pela autoridade policial; III. Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que se mostra previsto na alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, se não consta dos factos provados, nem dos factos não provados, nem da acusação, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada.

Texto

Proc. N.º 230/09.0GCMMN.E1 Acordam, em conferência, na 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório 1.1 - No âmbito do Proc. Comum com intervenção do Tribunal Singular N.º 230/09.0GCMMN, da Comarca de Évora - Montemor-o-Novo - Inst. Local - Sec. Com. Gen. - J2, foi julgado, o arguido: BB (…), tendo sido proferida sentença, do seguinte teor: “Pelo exposto, julgo a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência, a) condeno o arguido BB pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto nos termos dos artigos 217°, n.º 1, e 218°, n.º 2, d), do Código Penal, na pena de dois anos e quatro meses de prisão, que suspendo na sua execução, por igual período; b) absolvo o arguido BB pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação de domicílio, previsto e punido nos termos do artigo 190°, n.º1, do Código Penal.”. 1.1.1 - O arguido, inconformado, interpôs recurso. Nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões: “A - O ora recorrente foi condenado como autor material e na sua forma consumada, pela prática de um crime de burla qualificada, prevista nos termos do art.º217.º, n.º1 e 218.º, n.º 2, do C.P. na pena de 2 anos e quatro meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. B - Para tanto, a douta sentença ora sub judice dá por provada a seguinte matéria de facto, que se limita à que tem interesse para o presente recurso: 1 - No dia 15 de Setembro de 2009, o arguido elaborou um plano com o propósito de aumentar os seus rendimentos pecuniários de forma ilícita e em prejuízo do património de terceiros. 2 - Em execução do plano gizado, naquele dia, por volta das 11 horas, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida CC (…) 3 - E entrou, encontrando CC na cozinha. 4 - Acto continuo, em plena execução do aludido plano criminoso e com o intuito de convencer CC a entregar-lhe quantias monetárias, exibindo-lhe uma mala de cor castanha, envolvida numa película plástica transparente e contendo no seu interior um faqueiro de metal, sem qualquer valor venal, tudo melhor descrito no auto de exame e avaliação de fls. 46 (…) afirmando que se tratava de uma encomenda do filho da ofendida e que este lhe havia comunicado para se dirigir a casa da ofendida a fim de esta pagar a encomenda, no valor de € 400,00, factos que sabia serem completamente falsos. 5 - Por se ter convencido da veracidade das palavras do arguido, CC, pessoa de idade avançada (na ocasião possuía 76 anos de idade), dirigiu-se à mesa-de-cabeceira do seu quarto, donde retirou uma quantia no valor global de € 400,00, que entregou ao arguido. 6 - Uma vez na posse de tal quantia monetária, o arguido deixou o material referido em 4 no chão da cozinha da residência da queixosa, abandonando de imediato o local, fazendo-se transportar num veículo de matrícula …, marca Fiat, modelo Punt. 7 - Agiu o arguido livre, voluntária a conscientemente, logrando com o expediente por si engendrado convencer a ofendida, CC a entregar-lhe € 400,00, com o único propósito de fazer sua a quantia em causa, o que conseguiu, prejudicando a ofendida e obtendo um acréscimo patrimonial indevido. 8 - Devido a conduta do arguido CC ficou em difícil situação económica, uma vez que o valor global da sua reforma e da reforma mensal do seu marido era apenas de cerca de 4€ 400,00, tendo necessidade de pedir dinheiro emprestado ao seu filho, a fim de prover à sua alimentação e à do seu marido, bem como à liquidação de despesas normais com a habitação (água, luz e gás), que em média atingem valores entre os 62€ e 94 €. 9 - O Arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. C - Existem situações que importam em especial ao presente recurso: se a matéria dada por provada é suficiente para que se considere estarem preenchidos todos os elementos do crime de burla qualificada, em especial os constantes da alínea d) do n.º 2 do art.º 218.º do C.P., se a prova produzida em sede de audiência de julgamento não ultrapassa a que consta da elencada no dou sentença, e se não se está na presença de um elemento objetivo que implica pena diferente da aplicada. D - Verifica-se que da acta de audiência de discussão e julgamento do dia 17-02-2012, através do seu mandatário legal e antes do início da audiência de julgamento o arguido requereu que fossem entregues à ofendida os € 400,00 que estavam apreendidos à ordem dos autos, pois os mesmos eram de pertença da mesma, pelo que foi deferido, ordenando-se a imediata restituição à ofendida dos € 400,00, apreendidos à ordem dos autos. E - Nos termos do disposto no art.º 218º, n.º3, estabelece-se que são correspondentemente aplicáveis a este artigo nos n.ºs 2 e 3 do art.º 206, ambos do C.P., ou seja que, quando a coisa furtada ou ilicitamente apropriada, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao inicio da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada- E - Tal elemento do tipo, porque verificado, implica que a pena a aplicar ao arguido terá de ser, por imperativo legal, especialmente atenuada. F - Assim a moldura penal abstrata aplicável aos factos praticados pelo arguido serão contidos no intervalo de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão, pelo que a pena aplicada ao ora recorrente se encontra manifestamente desajustada. G - A questão da situação económica difícil em que a ofendida nos autos terá ficado vem consequência da conduta assumida pelo ora requerente merece um reparo pois que não foi fixado – e houve prova nesse sentido produzida em julgamento – o quantum foi necessário para obviar a tais dificuldades e quem ajudou a ofendida a ultrapassar tal questão, H - Decorrendo do depoimento do filho que tudo se resolveu com um empréstimo deste àquela no montante de 100 euros, à matéria de facto dada por provada, dever-se-á acrescentar um outro facto com o seguinte teor: - “ A situação de dificuldades económicas sentidas pela ofendida na sequência da conduta do arguido, apenas pôde ser suprida pelo recurso a um empréstimo de € 100,00 efectuada pelo seu filho, com ela residente” J - Valor, abaixo de uma Unidade de Conta na presente data, que será importante para avaliar dos danos decorrentes da conduta do arguido, bem como da medida da pena a plicar a final. K - O crime de burla qualificada pelo qual o ora recorrente vem punido, art.º 218.º,n.º 2, alínea d), é um crime autónomo em relação ao crime de burla simples previsto no art.º 217 e autonomizado tipologicamente pela qualificativa que integra a seguinte factualidade; “ A pessoa prejudicada fica em difícil situação económica”. 13 - Ensina Almeida Costa que o crime de burla configura um crime de resultado, em que o agente actua com intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, mas, a consagração do crime não depende do enriquecimento do agente, bastando para o efeito que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento da vitima, é também delito de execução vinculada, pressupondo duplo nexo de imputação objectiva, quer na existência de um nexo entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a numa diminuição do seu património, quer na ocorrência de um nexo entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial. L - Ou seja, há que entender, na esteira do já decidido pelo STJ, que “A mera materialidade factual constitutiva da agravação, de per se, não responsabiliza automaticamente o agente pelo resultado produzido.” Pelo que, a verificação do crime de burla qualificada, nos seus diversos elementos, concluindo a intenção do agente, tem de resultar da matéria de facto provada. M - Assim há que apurar a amplitude da sua vontade na representação desse facto negativo agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual) já que a aplicação automática do desiderato factual constante na alínea d) do art.º 218.º do C.P. resultaria, pela aplicação do seu literalismo, numa espécie de responsabilidade objectiva, o que inviabilizaria a determinação da culpa do agente por essa agravação. N - Da matéria dada por provada não consta sequer que o ora recorrente procurasse, soubesse ou meramente tenha representado como possível que a ofendida ficasse em situação económica difícil, ou seja, da matéria de tacto provada, não ficou assente nada que permita conhecer do intuito do ora recorrente aquando da sua actuação no que concerne à possibilidade de deixar a ofendida em situação económica difícil. P - A matéria de facto provada apenas apresenta a situação económica como resultado de facto, de per se, que surge apenas como nexo causal com a conduta do arguido, ora recorrente, não que tenha ficado como assente que aquele tenha perpetrado a conduta delituosa com a intenção, ou pelo menos, prevendo-a como resultado, de colocar a ofendida em situação económica difícil, o que é condição sine qua non da punibilidade. Q - Assim, deve ser declarada parcialmente procedente a acusação, decaindo a qualificativa do crime de burla. R - Não constando da matéria de facto dada por provada, nem da não provada, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do n.º 2 do art.º 410.º do C.P., o que implica o reenvio do processo para novo julgamento, a não ser que se entenda existirem elementos suficientes para a decisão da causa quanto a esta questão. S - E no caso de se entender existirem elementos constantes nos autos que permitam uma decisão pelo Tribunal da Relação, deverá a sentença recorrida ser substituída por decisão que condene o ora recorrente apenas pelo crime de burla simples, especialmente atenuada atendendo à restituição efectuada antes do inicio da audiência de julgamento em 1.ª instância, ou seja, numa pena de multa. T - Encontra-se assim violado a art.º 410.º, n.º2, alínea a) do C.P.P. Nestes termos e nos mais de direito que V. exas. Doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser aplicada a matéria de facto e a acusação ser declarada apenas parcialmente procedente, condenando-se o ora requerente apenas pelo crime de burla simples, em pena de multa e especialmente atenuada, caso não se entenda enviar os autos para novo julgamento, conforme é de JUSTIÇA.” 1.2 - O Magistrado do Ministério Público apresentou a sua resposta ao recurso, concluindo: “1 A reparação ou restituição que verdadeiramente tem relevo para o efeito de integrar a atenuante modificativa do art. 206º n.º2 do C. Penal é aquela que é feita. espontaneamente antes de ser instaurado procedimento criminal, portanto, antes do agente estar a ser ‘pressionado por diligências de investigação ou por ou por outros incentivos ou condicionalismos exógenos, designadamente, por ter sido acusado e estar prestes a ser julgado em tribunal por factos ilícitos relacionados com a apropriação da coisa ou valores restituídos. 2 Dito de outra forma, a atenuação do art. 206° n.º 2 do C. Penal, há-de resultar de factos que apenas este se pode compatibilizar com a diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena. 3 Num Código Penal como o vigente, em que a raiz da censura é a culpa, a atenuação prevista no supra-citado artigo deve justificar-se numa diminuição desta ou a redução da ilicitude. 4 Ora, se tais circunstâncias podem ocorrer quando tem lugar a restituição voluntária pelo agente, já o mesmo não se poderá concluir quando a recuperação dos objectos ou valores foi antes devido à acção das autoridades policiais, traduzidas na apreensão daqueles objectos ou valores. 5 Este tem sido, aliás o entendimento unânime da jurisprudência dos Tribunais Superiores Portugueses (cfr. a título de exemplo, os Acórdãos do STJ de 29/05/1991, CJ - XVI, 3, 22, de 07/05/1997, BMJ 467-268, de 13/01/1998 - Proc. 1106/197, de 15/01/1998, Proc. N°942/97, de 25/02/1998 - Proc. N°1333/97, de 01/0411998, Proc. N°1438/97. de 10/1211998 e Proc. 1133198). 6 Ora, no caso concreto, resulta dos autos que no dia 15/09/2010, pelas 11h e 35 m, na Estrada Nacional n.º 4, em Bombel, a GNR de Vendas Novas interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ referenciados no ponto 5° da douta sentença recorrida, dos quais o arguido se apropriou em consequência de burla cometida na pessoa da ofendida - cfr. fls. 73 e 74 dos autos. 7 Mais resulta que o arguido, desde então e até ao dia 17/01/2012, data da audiência de julgamento, nada fez no sentido de reparar os prejuízos causados à ofendida, limitando-se, no aludido dia e após a chamada das pessoas que deviam intervir na audiência, a declarar que pretendia que fossem - entregues à ofendida os 400€ apreendidos e recuperados pela autoridade policial - cfr acta de audiência de julgamento a fls. 215 e 216. '. 8 Face ao exposto e pelos motivos atrás aludidos e que nos escusamos de ora reproduzir, entendemos que tal restituição ou reparação não resultou de um sentimento espontâneo e não pressionada do arguido nem traduziu um menor grau de culpa deste, pelo reconhecimento do mal praticado, pelo que a mesma não revela para a circunstância atenuante prevista no art. 206° n.º2 do C. Penal. 9 O Vício em apreço, previsto na alínea a) do n.º 2 do art. 410° do C. P. Penal trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. 10 Como refere o Prof. Germano Marques da Silva "in" Curso de Processo Penal vol. 111, pág. 325/326, é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. 11 Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. 12 Tal vício ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15/1/98 - proc. 1075/97 acessível em www.dgsi.pt). 13 Ora, in casu, afigura-se-nos que o Tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar. 14 Examinado e revisto o texto da sentença recorrida, não se vê, de todo em todo, que o Tribunal "a quo" haja incorrido no supra-citado vício. 15 Com efeito, são elementos do crime de Burla Qualificada pelo qual o arguido foi condenado: - O uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocado. - Para determinar outrem à prática de actos que causem ao ofendido, ou a terceiro, prejuízo patrimonial. - Intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. - A. pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica em consequência da conduta dolosa do agente. 16 Olhando o texto da sentença recorrida, de forma imparcial, extrai-se, do teor dos pontos 1° a 9° dos factos provados, que a matéria factual deles constante corresponde, na íntegra, aos elementos objectivos e subjetivos exigidos pelo tipo legal do ilícito penal p. e p. pelo arts 217° n.º1e 218° n.º2 al. d) do C. Penal. 17 Face ao exposto, e salvo melhor opinião, não se vislumbra que a sentença recorrida enferme do vício processual contemplado na aludida alínea a) do n.º 2, do art. 410° do C. Processo Penal. 18 A douta sentença recorrida não violou qualquer disposição legal, nem merece censura, devendo ser integralmente mantida. Porém, Vossas Excelências decidirão, fazendo, como sempre, a COSTUMADA JUSTIÇA”. 1.3 - Neste Tribunal, o Ex.mo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo: “Pretende o arguido que esta norma lhe seja aplicada uma vez que no início da audiência de discussão e julgamento requereu que a quantia de € 400,00 que se encontrava apreendida no processo, fosse entregue à queixosa, o que foi feito. Não deixa de ter algum sentido de humor a tese apresentada. De facto, a quantia referida por este - € 400,00 - foi a que lhe foi apreendida pela GNR e que era a mesma que o arguido obteve da queixosa com o artificio fraudulento utilizado, conforme resulta dos factos provados n.º 10 e 5, não postos em causa pelo arguido. Por sua vez, e conforme resulta do facto provado n.º' 8, os € 400,00 era a quantia correspondente ao valor conjunto da reforma mensal da ofendida e do seu marido Pretende o arguido vislumbrar o vício da sentença constante da alínea a) do n.º 2, do artigo 410, do Código de Processo Penal, ao considerar que não consta da decisão recorrida "... (Inexistência da factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada... ". E esta construção tem a ver com a com o facto de a testemunha DD, filho da queixosa, ter dito na audiência que teve que emprestar € 100,00 aos pais a fim de suprir os gastos de alimentação e outros relativos à economia doméstica. E este facto, no entender do arguido, permitiria que se convolasse o crime de burla qualificada para o de burla simples, uma vez que "Este valor, abaixo de uma Unidade de Conta na presente data será importante para se avaliar dos danos decorrentes da conduta do arguido, bem como da medida da pena a aplicar no final". Não descortinamos o objetivo da referida construção, uma vez que da sentença recorrida, mais propriamente do facto n° 9, foi considerado provado que "o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei". Além do mais, resulta do facto provado com o n° 8, que a queixosa e marido tinham gastos mensais com água, luz e gaz, na ordem dos cem euros mensais, sendo que o restante seria aplicado na alimentação, vestuário e outras despesas regulares, como é o caso dos gastos em medicamentos Pelo exposto, somos de parecer de que o recurso não merece provimento devendo, por conseguinte, ser mantida a douta decisão recorrida.”. 1.4 - Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P. 1.5 - Foram colhidos os vistos legais. 1.6 - Cumpre apreciar e decidir. II - Fundamentação 2.1 - O teor da sentença recorrida, na parte que importa, é o seguinte: “A) Dos Factos Com relevância para a decisão da causa resulta demonstrada a seguinte factualidade: 1. No dia 15 de Setembro de 2009, o arguido elaborou um plano com o propósito de aumentar os seus rendimentos pecuniários de forma ilícita e em prejuízo do património de terceiros. 2. Em execução do plano gizado, naquele dia, por volta das 11 horas, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida CC (melhor identificada a fls. 57) sita na Rua …, concelho de Vendas Novas. 3. E entrou, encontrando CC. 4. Acto contínuo, em plena execução do aludido plano criminoso e com o intuito de convencer CC a entregar-lhe quantias monetárias, exibiu-lhe uma mala de cor castanha, envolvida numa película plástica transparente e contendo no seu interior um faqueiro de metal, sem qualquer valor venal, tudo melhor descrito no auto de exame e avaliação de fls. 46, que aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos, afirmando que se tratava de uma encomenda do filho da ofendida e que este lhe havia comunicado para se dirigir a casa da ofendida a fim de esta pagar a encomenda, no valor de €400,00, factos que sabia serem completamente falsos. 5. Por se ter convencido da veracidade das palavras do arguido, CC, pessoa de idade avançada (na ocasião possuía 76 anos de idade), dirigiu-se à mesa-de-cabeceira do seu quarto, donde retirou uma quantia no valor global de €400,00, que entregou ao arguido. 6. Uma vez na posse de tal quantia monetária, o arguido deixou o material referido em 4 no chão da cozinha da residência da queixosa, abandonando, de imediato, o local, fazendo-se transportar num veículo de matrícula …, marca Fiat, modelo Punto. 7. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, logrando com o expediente por si engendrado convencer a ofendida CC a entregar-lhe €400,00, com o único propósito de fazer sua a quantia em causa, o que conseguiu, prejudicando a ofendida e obtendo um acréscimo patrimonial indevido. 8. Devido à conduta do arguido CC ficou em difícil situação económica, uma vez que o valor global da sua reforma e da reforma mensal do seu marido era apenas de cerca de €400,00, tendo necessidade de pedir dinheiro emprestado ao seu filho, a fim de prover à sua alimentação e à do seu marido, bem como à liquidação das despesas normais com a habitação (água, luz e gás), que em média atingem valores entre 62€ e 94€. 9. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. 10. No dia 15 de Setembro de 2009 (procedeu-se à correcção do lapso manifesto constante da descrição do ano desta ocorrência, ao abrigo do disposto no art. 380º, n.º 2, do CPP), pelas 11 horas e 35 minutos, na Estrada Nacional n.º 4, em Bombel, a GNR de Vendas Novas interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ referenciados em 5. 11. O arguido é vendedor ambulante, auferindo cerca de €250,00 €300,00. 12. O arguido tem um filho menor. 13. O arguido vive com um filho, pagando ambos renda no valor de €390,00. 14. A escolaridade do arguido corresponde à la classe. 15. Por sentença de 20 de Outubro de 2009, transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática, no dia 15 de Setembro de 2009, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do artigo 86° da Lei n.º 5/2006, na pena de 60 dias de multa, entretanto extinta pelo cumprimento. Factos não provados: Não resulta demonstrada qualquer outra factualidade relevante para a boa decisão da causa. Nomeadamente que a) o arguido trajava fato e gravata; b) aproveitando o facto da porta da residência se encontrar aberta; c) o arguido sabia que não tinha autorização da ofendida e/ou do marido desta para penetrar na habitação dos mesmos e, não obstante quis fazê-lo. * Motivação da decisão de facto (…) 2.3 - Analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que, no caso dos autos o recorrente considera: - Que da acta de audiência de julgamento do dia 17/01/2012 resulta que o arguido através do seu mandatário e antes do inicio da audiência, requereu que fossem entregues á ofendida os 400€ que estavam apreendidos à ordem dos auto, pois que os mesmos lhe pertenciam, o que foi deferido, ordenando-se a restituição à ofendida da aludida quantia monetária; - Que nos termos do disposto no art. 218° nº 3 do C. Penal estabelece-se que são correspondentemente aplicáveis a este artigo o disposto nos nºs. 2 e 3 do art. 206° do C. Penal, ou seja que quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro; até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância, a pena é especialmente atenuada; - Que tal elemento do tipo, porque verificado, implica que a pena a aplicar ao arguido terá de ser, por imperativo legal, especialmente atenuada; - Que, assim, a moldura penal abstracta aplicável aos factos praticados pelo arguido será a contida no intervalo de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão, pelo que a pena aplicada ao recorrente mostra-se manifestamente desajustada; - Que não consta da matéria de facto provada, nem da não provada, a existência de factualidade referente ao crime de Burla Qualificada, designadamente quanto ao seu elemento subjectivo, pelo que "in casu" padece a douta sentença do vício de insuficiência para a decisão daa matéria de facto provada, previsto pelo art. 410° n.º 2, al. a) do C. P. Penal. 2.4 - Análise do objecto do recurso 2.4.1 - Primeira questão O arguido/recorrente alega que da acta de audiência de julgamento do dia 17/01/2012 resulta que o arguido, através do seu mandatário e antes do início da audiência, requereu que fossem entregues á ofendida os 400€ que estavam apreendidos à ordem dos autos, pois que os mesmos lhe pertenciam, o que foi deferido, ordenando-se a restituição à ofendida da aludida quantia monetária. Nos termos do disposto no art. 218° nº 3 do C. Penal estabelece-se que são correspondentemente aplicáveis a este artigo o disposto nos nºs. 2 e 3 do art. 206° do C. Penal, ou seja que quando a' coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro; até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância, a pena é especialmente atenuada. Para a análise e resolução desta questão é determinante a análise dos arts. 218º e 206º, do CP. O primeiro preceito, que tipifica o crime de burla qualificada, estatui, por sua vez, o seguinte: «1 - Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias. 2 - A pena é a de prisão de dois a oito anos se: a) O prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado; b) O agente fizer da burla modo de vida; c) O agente se aproveitar de situação de especial vulnerabilidade da vítima, em razão de idade, deficiência ou doença; ou d) A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica.» O segundo, com o qual deve ser conjugado, sobre a epígrafe “Restituição ou reparação”, preceitua: “1 - Nos casos previstos nas alíneas a), b) e e) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2 do artigo 204.º e no n.º 4 do artigo 205.º, extingue-se a responsabilidade criminal, mediante a concordância do ofendido e do arguido, sem dano ilegítimo de terceiro, até à publicação da sentença da 1.ª instância, desde que tenha havido restituição da coisa furtada ou ilegitimamente apropriada ou reparação integral dos prejuízos causados. 2 - Quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada. 3 - Se a restituição ou a reparação forem parciais, a pena pode ser especialmente atenuada.” A jurisprudência já se pronunciou sobre este conceito de restituição ou reparação, nomeadamente, nos arestos seguintes: - Ac. TRC de 27-06-2012 : 1. Não ocorre a restituição da coisa apropriada, para os efeitos do art. 206º, nº 2, do CP, quando o arguido, depois de furtar um veículo automóvel e de o passar a conduzir na via pública, é interceptado pela GNR e, perguntado pelos militares desta força sobre a identidade do dono da viatura e a razão da existência da ligação directa, diz que a havia furtado, vindo a viatura, em consequência, a ser rebocada para as instalações da autoridade, ficando sob a guarda desta. 2. A restituição da coisa, que pressupõe a sua entrega ao ofendido reunindo o conjunto essencial das suas qualidades e aptidões, deve ser feita por iniciativa do agente do crime, pois só assim será possível alcançar o efeito ressocializador que fundamenta a atenuação especial da pena. - Ac. TRE de 14-02-2012 : 1. A restituição ou a reparação previstas no art. 206º do CP pressupõem uma acção do agente.2. Aquilo que justifica a atenuação especial da pena é precisamente a fragilização das necessidades preventivas relativamente ao autor da infracção que procede à reposição integral da coisa no estado em que se encontrava antes do crime. 3. Provando-se que o arguido foi detido «na sequência dos factos» e que «os objectos foram recuperados pelo queixoso», e tendo já o arguido beneficiado indevidamente da atenuação especial de pena, não pode a recuperação da coisa subtraída ser (re)valorada como atenuante geral, sob pena de violação da proibição da dupla valoração, extensível a todas as operações de determinação da pena.” O arguido/recorrente pretende fazer uso da previsão da faculdade de atenuação especial da pena, justificando-a ao abrigo do disposto no art. 206º, n.º 2 do Código Penal. Sem razão, todavia, pois que o citado art. 206º do CP prevê a pertinência da restituição ou reparação da quantia monetária apropriada, através de mecanismo fraudulento, e não da sua recuperação. No caso “sub judice” o arguido foi interceptado, pela GNR, na sequência dos factos criminosos, de seguida, tendo a quantia monetária, de 400 € , pertencente à ofendida, de que se apropriou, sido apreendida, pelas entidade policiais, confiscada nos autos e entregue, à ofendida, posteriormente, em julgamento, após o arguido declarar que lhe deveria ser entregue. Portanto, a recuperação da aludida quantia monetária apropriada, atendendo ao significado do vocábulo, foi fruto da intervenção e confiscação da autoridade policial, e não devida à actuação espontânea do próprio arguido/recorrente. É indiscutível que a restituição ou a reparação previstas no citado art. 206º traduzem-se numa acção espontânea e uma vontade desprendida do infractor, o que não ocorreu no caso “sub judice”, não se verificando, assim, os pressupostos da aplicação desta norma. Como bem se refere na resposta do MºPº “A reparação ou restituição que verdadeiramente tem relevo para o efeito de integrar a atenuante modificativa do art. 206° n.º 2 do C. Penal é aquela que é feita espontaneamente antes de ser instaurado procedimento criminal, portanto, antes do agente estar a ser pressionado por diligências de investigação ou por ou por outros incentivos ou condicionalismos exógenos, designadamente, por ter sido acusado e estar prestes a ser julgado em tribunal por factos ilícitos relacionados com a apropriação da coisa ou valores restituídos. Dito de outra forma, a atenuação do art. 206° n.º2do C. Penal, há-de resultar de factos que inequivocamente exprimam um sentimento espontâneo, livre e não pressionado de restituição ou reparação, uma vez que apenas este se pode compatibilizar com a diminuição Por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena. Num Código Penal como o vigente, em que a raiz da censura é a culpa, a atenuação prevista no supra-citado artigo deve justificar-se numa diminuição desta ou na redução da ilicitude. Ora, se tais circunstâncias podem ocorrer quando tem lugar a restituição voluntária pelo agente, já o mesmo não se poderá concluir quando a recuperação dos objectos ou valores foi antes devido à acção das autoridades policiais, traduzidas na apreensão daqueles objectos ou valores. Este tem sido, aliás o entendimento unânime da jurisprudência dos Tribunais Superiores Portugueses (cfr. a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 29/05/1991, CJ - XVI, 3, 22, de 07/05/1997, BMJ 467-268, de 13/01/1998 - Proc. 1106/97, de 15/01/1998, Proc. N°942/97, de 25/02/1998 - Proc. N°1333/97, de 01/0411998, Proc. N°1438/97 de 10/1211998 e Proc. 1133198). Ora, no caso concreto, resulta dos autos que no dia 15/09/2009 (não olvidar a correcção do lapso de escrita), pelas 11h e 35 m, na Estrada Nacional nº 4, em Bombel, a GNR de Vendas Novas interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ referenciados no ponto 5° da douta sentença recorrida, dos quais o arguido se apropriou em consequência de burla cometida na pessoa da ofendida - cfr. fls. 73 e 74 dos autos. Mais resulta que o arguido, desde então e até ao dia 17/01/2012, data da audiência de julgamento, nada fez no sentido de reparar os prejuízos causados à ofendida, limitando-se, no aludido dia e após a chamada das pessoas que deviam intervir na audiência, a declarar que pretendia que fossem entregues à ofendida os 400€ apreendidos e recuperados pela autoridade policial- cfr. acta de audiência de julgamento a fls. 215 e 216. Face ao exposto e pelos motivos atrás aludidos e que nos escusamos de ora reproduzir, entendemos que tal restituição ou reparação não resultou de um sentimento espontâneo e não pressionada do arguido nem traduziu um menor grau de culpa deste, pelo reconhecimento do mal praticado, pelo que a mesma não revela para a circunstância atenuante prevista no art. 206° n.º2.” Concluindo, o que justifica, a previsão da atenuação especial da pena ope legis, expressa no citado art. 206º do CP, é, exactamente, a fragilização das necessidades preventivas, referentes ao infractor que, por iniciativa própria e espontânea, procede à reposição integral da situação no estado em que se encontrava antes da prática da infracção criminal. Reafirmamos, tal não ocorreu no caso em análise. Ao recorrente, neste segmento do recurso, falece razão. 2.4.2 - Nos termos do disposto no artigo 428º, do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados. No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento. Contudo, o arguido não impugna a matéria de facto, antes alega o vício de insuficiência da mesma para a decisão, porquanto, não consta da matéria de facto provada, nem da não provada, a existência de factualidade referente ao crime de Burla Qualificada, designadamente no que respeita o seu elemento subjectivo, pelo que "in casu" padece a douta sentença do vício de insuficiência para a decisão daa matéria de facto provada, previsto pelo art. 410° n.º 2, al. a) do C. P. Penal Este vício previsto no art. 410º n.º 2 al. a) consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, tomando-se necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. É necessário que insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para responder a esta questão torna-se, necessário analisar os elementos constitutivos do tipo legal do crime de Burla Qualificada, pelo qual o arguido foi condenado, que são: a) - o emprego de astúcia pelo agente; b) -o erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia; c) - a prática de actos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida; d) - o prejuízo patrimonial da vítima ou de terceiro resultante da prática dos referidos actos; e) - a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo. - A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica em consequência da conduta dolosa do agente. Para o preenchimento do crime de burla, considerando o disposto neste art.217.º, n.º 1, do Código Penal, exige-se que o agente actue com intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo; que utilize um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro ou engano sobre factos; e que desse modo a leve a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Sendo este um crime doloso, exige-se ao agente o conhecimento e vontade de realização do facto antijurídico e consciência da ilicitude da sua conduta. É, também necessário, o nexo de ligação entre todos os elementos (ou seja, é necessário que, com o objectivo de enriquecer ilegitimamente, o agente, astuciosamente, induza em erro ou engano o ofendido sobre factos e, dessa forma, determine o ofendido a realizar uma disposição patrimonial que lhe cause, ou a outra pessoa, um prejuízo patrimo-nial). A exigência legal, de menção, no acórdão, dos factos provados e não provados respeita, apenas, aos que são essenciais à caracterização do (s) crime (s) e às suas circunstâncias juridicamente relevantes, excluindo os factos inócuos ou irrelevantes para a verificação ou qualificação dos crimes ou para a graduação da responsabilidade do arguido, ainda que descritos na acusação, na contestação, ou resultante de documentos juntos. Neste mesmo sentido, o Ac. STJ, de 14 de Fevereiro de 2001, proc. N.º 2836/00-3ª, sastj, N.º 48, 53, refere: “Os factos provados e não provados que devem constar da sentença são os que se configuram como essenciais para as questões enunciadas no n.º 2, do art. 368, do CPP.”. O recorrente, como já referido, questiona a insuficiência da matéria de facto e a falta, consequente, do preenchimento dos elementos da agravante qualificativa, dada a ausência do elemento subjectivo, por parte do arguido, na colocação da pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica – al. d), do n.º 2, do art. 218º, do CP. Esta matéria já foi abordada, quer pela doutrina - cf. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, págs. 276 e 277 -, quer pela jurisprudência - Ac do STJ, de 17-10-2007, proferido no Proc. 07P3489, disponível em www.dgsi.pt -. O primeiro refere que “para se verificar o crime, aquela intenção, tal como os demais elementos constitutivos do mesmo, terá de surpreender-se nos factos provados, pois que constitui matéria de facto. A burla pressupõe um duplo nexo de imputação objectiva: enquanto delito de execução vinculada, ela pressupõe quer a existência de um nexo entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do seu património, quer a ocorrência de um nexo entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial “- cf. Almeida Costa, ob. cit., págs. 298 e 293 -. No domínio da acção do agente, na produção do resultado típico há que apurar pois, a amplitude da sua vontade na representação desse facto agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual?) A aplicação automática do desiderato factual constante da alínea d), do artº 218º do C.Penal, resultaria em mera aplicação do seu literalismo, fundando a responsabilidade do agente, por um crime mais grave, qualificado, numa espécie de responsabilidade objectiva.” No caso concreto, está provado que arguido, em plena execução do aludido plano criminoso e com o intuito de convencer CC a entregar-lhe quantias monetárias, exibiu-lhe uma mala de cor castanha…afirmando que se tratava de uma encomenda do filho da ofendida e que este lhe havia comunicado para se dirigir a casa da ofendida a fim de esta pagar a encomenda, no valor de €400,00, factos que sabia serem completamente falsos. Por se ter convencido da veracidade das palavras do arguido, CC, pessoa de idade avançada (na ocasião possuía 76 anos de idade), dirigiu-se à mesa-de-cabeceira do seu quarto, donde retirou uma quantia no valor global de €400,00, que entregou ao arguido. Mas não se sabe se este quis, ou representou, como consequência necessária, ou como possível, que a vítima viria a ficar em difícil situação económica, sendo-lhe indiferente o resultado, pois que nem consta da matéria de facto provada, nem da não provada, nem sequer dos factos descritos na acusação. Da matéria fáctica provada apenas consta sobre tal questão que: O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, logrando com o expediente por si engendrado convencer a ofendida Gertrudes Rocha a entregar-lhe €400,00, com o único propósito de fazer sua a quantia em causa, o que conseguiu, prejudicando a ofendida e obtendo um acréscimo patrimonial indevido, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei; Em virtude da conduta do arguido Gertrudes Rocha ficou em difícil situação económica, uma vez que o valor global da sua reforma e da reforma mensal do seu marido era apenas de cerca de €400,00, tendo necessidade de pedir dinheiro emprestado ao seu filho, a fim de prover à sua alimentação e à do seu marido, bem como à liquidação das despesas normais com a habitação (água, luz e gás), que em média atingem valores entre 62€ e 94€. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei. Mas, não vem provado, ou não provado, nem sequer foi consignado na acusação, que: O arguido sabia que a ofendida e o marido eram reformados, auferindo um rendimento mensal conjunto de cerca de € 400, e devidos às suas despesas mensais, concluiu, como homem experiente, que seguramente lhes traria uma diminuição financeira que não procuraram nem desejavam, sabendo ou admitindo que com a conduta descrita (…) poderia deixá-la em situação económica difícil e, no entanto, quis ou conformou-se com essa possibilidade, não se coibindo de actuar conforme descrito. Nem da matéria de facto provada se podem extrair ilações por presunção judicial do elemento subjectivo do tipo de burla qualificada. Ora, não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, expresso na alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP. É conveniente chamar à colação o citado Ac do STJ, de 17-10-2007, proferido no Proc. 07P3489, disponível em www.dgsi.pt, que sobre esta matéria, referiu: “(…) V-A verificação do crime de burla qualificada, nos seus diversos elementos, incluindo a intenção do agente, tem de resultar da matéria de facto provada, por constituir matéria de facto. VI- No domínio da acção do agente no crime de burla qualificada, na produção do resultado típico, há que apurar pois, a amplitude da sua vontade na representação desse facto agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual). (…) XI- Não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, a conhecer oficiosamente pelo Supremo nos termos consentidos pelo artº 434º do CPP. e, na procedência de tal vício, a implicar o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente à questão aludida, conforme artº 426º nº 1 do CPP.” Não olvidamos, a jurisprudência obrigatória fixada no Ac. do STJ n.º 1/2015, 20-11-2014, publicado no DR, I SÉRIE, Nº 18, 27 DE JANEIRO DE 2015, P. 582 - 597; COLETÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA - ACÓRDÃOS DO STJ - Nº 259 - ANNO XXII - T. III/2014 - PAG. 5-22 : “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal” Nele se refere que “… encontra-se no art. 1.º, alínea f) do CPP um critério de distinção e nos artigos 358.º e 359.º do mesmo diploma legal formas de proceder, na audiência de julgamento, quando nela surjam factos novos que alterem ou não de forma substancial os factos descritos na acusação. Nos termos do art. 1.º, alínea f), considera-se alteração substancial dos factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Verificando-se, no decurso da audiência, uma alteração não substancial dos factos (definida, naturalmente, por contraposição à de alteração substancial) e com relevo para a decisão da causa, o juiz que preside à audiência, oficiosamente ou a requerimento, “comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”, a menos que a alteração tenha provindo de factos alegados por aquela (art. 358.º do CPP). O mesmo regime se verifica quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos (n.º 3 do mesmo normativo), pressupondo-se que, no entendimento que nos parece mais correcto, a alteração da qualificação não é acompanhada por uma alteração dos factos. No caso de haver alteração substancial dos factos, a mesma não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância (n.º 1 do art. 359.º). Nesse caso, comunica-se a alteração ao Ministério Público, valendo o acto como denúncia para procedimento pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo (n.º 2 do mesmo artigo). O julgamento pelos novos factos pode, contudo, ter lugar no mesmo processo, mediante acordo entre o Ministério Público, o assistente e o arguido, contanto que não se verifique incompetência do tribunal, sendo, neste caso, concedido ao arguido, se este o requerer, prazo para a preparação da defesa, não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência (n.ºs 3 e 4 do mesmo artigo). Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, apresenta uma síntese final, que condensa a posição que parece mais seguida ou mais sustentada a partir das alterações introduzidas no art. 359.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, nomeadamente os referidos n.ºs 1 e 2. Eis o que expõe nessa síntese: «Assim, se resultar uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, o juiz toma uma de duas posições: a) O juiz decide que os factos novos são autonomizáveis em relação ao objecto do processo e comunica a alteração ao MP para os efeitos tidos por convenientes, devendo este abrir inquérito quanto ao mesmo; b) O juiz decide que os factos novos não são autonomizáveis em relação ao objecto do processo e determina que os factos não podem ser tomados em conta pelo tribunal para efeito de prolação da sentença (sobre a constitucionalidade desta solução, acórdão do TC n.º 226/2008, com base na responsabilidade funcional” do MP)». Ou seja, e nos termos deste aresto, dada a opção do legislador ordinário em conferir mais intensa realização ao princípio do acusatório, em detrimento dos princípios da verdade material e da paz jurídica do arguido, a consequência será «o inexorável sacrifício parcial do conhecimento da verdade material que daí decorre». Verdade parcial, entenda-se, porque o que normalmente estará em causa nessas hipóteses «são circunstâncias modificativas especiais que nunca teriam relevância suficiente para sustentar um processo à parte» (do mesmo aresto, parte da fundamentação, n.º 10.)”. Em face do exposto, teremos de concluir que, não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, nem da acusação, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que se mostra previsto na alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, dando, nesta parte, razão ao arguido. Consequentemente ficam prejudicadas as demais questões equacionadas. A verificação deste vício importa o reenvio parcial do processo, para novo, julgamento, restrito à questão mencionada, nos termos expressos no art.º 426º nº 1 do CPP. III - Decisão Em face do exposto, acordam em reenviar processo para novo julgamento, relativamente ao apuramento de factualidade atinente à existência, ou não, do elemento subjectivo do crime de burla qualificada, de que o arguido foi acusado, dando, se necessário, cumprimento ao disposto no art.º 359º, do CPP. Sem custas. Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94 n.º 2 do CPP). Évora, 10/05/2016 Maria Isabel Duarte (relatora) José Martins Simão

Sumário

II. Tal não se verifica se no dia 15/09/2009 a autoridade policial interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ de que se apropriou em consequência de burla cometida na pessoa da ofendida e desde então e até ao dia 17/01/2012, data da audiência de julgamento, nada fez no sentido de reparar os prejuízos causados à ofendida, limitando-se, no aludido dia e após a chamada das pessoas que deviam intervir na audiência, a declarar que pretendia que fossem entregues à ofendida os 400€ apreendidos e recuperados pela autoridade policial;

III. Verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que se mostra previsto na alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, se não consta dos factos provados, nem dos factos não provados, nem da acusação, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada.

Texto Integral

Proc. N.º 230/09.0GCMMN.E1

Acordam, em conferência, na 1ª Subsecção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1.1- No âmbito do Proc. Comum com intervenção do Tribunal Singular N.º 230/09.0GCMMN, da Comarca de Évora - Montemor-o-Novo - Inst. Local - Sec. Com. Gen. - J2, foi julgado, o arguido:

BB (…),

tendo sido proferida sentença, do seguinte teor:

“Pelo exposto, julgo a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência, a) condeno o arguido BB pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto nos termos dos artigos 217°, n.º 1, e 218°, n.º 2, d), do Código Penal, na pena de dois anos e quatro meses de prisão, que suspendo na sua execução, por igual período; b) absolvo o arguido BB pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação de domicílio, previsto e punido nos termos do artigo 190°, n.º1, do Código Penal.”.

1.1.1- O arguido, inconformado, interpôs recurso.

Nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões:

“A- O ora recorrente foi condenado como autor material e na sua forma consumada, pela prática de um crime de burla qualificada, prevista nos termos do art.º217.º, n.º1 e 218.º, n.º 2, do C.P. na pena de 2 anos e quatro meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

B- Para tanto, a douta sentença ora sub judice dá por provada a seguinte matéria de facto, que se limita à que tem interesse para o presente recurso:

1- No dia 15 de Setembro de 2009, o arguido elaborou um plano com o propósito de aumentar os seus rendimentos pecuniários de forma ilícita e em prejuízo do património de terceiros.

2- Em execução do plano gizado, naquele dia, por volta das 11 horas, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida CC (…)

3- E entrou, encontrando CC na cozinha.

4- Acto continuo, em plena execução do aludido plano criminoso e com o intuito de convencer CC a entregar-lhe quantias monetárias, exibindo-lhe uma mala de cor castanha, envolvida numa película plástica transparente e contendo no seu interior um faqueiro de metal, sem qualquer valor venal, tudo melhor descrito no auto de exame e avaliação de fls. 46 (…) afirmando que se tratava de uma encomenda do filho da ofendida e que este lhe havia comunicado para se dirigir a casa da ofendida a fim de esta pagar a encomenda, no valor de € 400,00, factos que sabia serem completamente falsos.

5- Por se ter convencido da veracidade das palavras do arguido, CC, pessoa de idade avançada (na ocasião possuía 76 anos de idade), dirigiu-se à mesa-de-cabeceira do seu quarto, donde retirou uma quantia no valor global de € 400,00, que entregou ao arguido.

6- Uma vez na posse de tal quantia monetária, o arguido deixou o material referido em 4 no chão da cozinha da residência da queixosa, abandonando de imediato o local, fazendo-se transportar num veículo de matrícula …, marca Fiat, modelo Punt.

7- Agiu o arguido livre, voluntária a conscientemente, logrando com o expediente por si engendrado convencer a ofendida, CC a entregar-lhe € 400,00, com o único propósito de fazer sua a quantia em causa, o que conseguiu, prejudicando a ofendida e obtendo um acréscimo patrimonial indevido.

8- Devido a conduta do arguido CC ficou em difícil situação económica, uma vez que o valor global da sua reforma e da reforma mensal do seu marido era apenas de cerca de 4€ 400,00, tendo necessidade de pedir dinheiro emprestado ao seu filho, a fim de prover à sua alimentação e à do seu marido, bem como à liquidação de despesas normais com a habitação (água, luz e gás), que em média atingem valores entre os 62€ e 94 €.

9- O Arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

C- Existem situações que importam em especial ao presente recurso: se a matéria dada por provada é suficiente para que se considere estarem preenchidos todos os elementos do crime de burla qualificada, em especial os constantes da alínea d) do n.º 2 do art.º 218.º do C.P., se a prova produzida em sede de audiência de julgamento não ultrapassa a que consta da elencada no dou sentença, e se não se está na presença de um elemento objetivo que implica pena diferente da aplicada.

D- Verifica-se que da acta de audiência de discussão e julgamento do dia 17-02-2012, através do seu mandatário legal e antes do início da audiência de julgamento o arguido requereu que fossem entregues à ofendida os € 400,00 que estavam apreendidos à ordem dos autos, pois os mesmos eram de pertença da mesma, pelo que foi deferido, ordenando-se a imediata restituição à ofendida dos € 400,00, apreendidos à ordem dos autos.

E- Nos termos do disposto no art.º 218º, n.º3, estabelece-se que são correspondentemente aplicáveis a este artigo nos n.ºs 2 e 3 do art.º 206, ambos do C.P., ou seja que, quando a coisa furtada ou ilicitamente apropriada, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao inicio da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada-

E- Tal elemento do tipo, porque verificado, implica que a pena a aplicar ao arguido terá de ser, por imperativo legal, especialmente atenuada.

F- Assim a moldura penal abstrata aplicável aos factos praticados pelo arguido serão contidos no intervalo de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão, pelo que a pena aplicada ao ora recorrente se encontra manifestamente desajustada.

G- A questão da situação económica difícil em que a ofendida nos autos terá ficado vem consequência da conduta assumida pelo ora requerente merece um reparo pois que não foi fixado – e houve prova nesse sentido produzida em julgamento – o quantum foi necessário para obviar a tais dificuldades e quem ajudou a ofendida a ultrapassar tal questão,

H- Decorrendo do depoimento do filho que tudo se resolveu com um empréstimo deste àquela no montante de 100 euros, à matéria de facto dada por provada, dever-se-á acrescentar um outro facto com o seguinte teor:

- “ A situação de dificuldades económicas sentidas pela ofendida na sequência da conduta do arguido, apenas pôde ser suprida pelo recurso a um empréstimo de € 100,00 efectuada pelo seu filho, com ela residente”

J- Valor, abaixo de uma Unidade de Conta na presente data, que será importante para avaliar dos danos decorrentes da conduta do arguido, bem como da medida da pena a plicar a final.

K- O crime de burla qualificada pelo qual o ora recorrente vem punido, art.º 218.º,n.º 2, alínea d), é um crime autónomo em relação ao crime de burla simples previsto no art.º 217 e autonomizado tipologicamente pela qualificativa que integra a seguinte factualidade; “ A pessoa prejudicada fica em difícil situação económica”.

13- Ensina Almeida Costa que o crime de burla configura um crime de resultado, em que o agente actua com intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, mas, a consagração do crime não depende do enriquecimento do agente, bastando para o efeito que, ao nível do tipo objectivo, se observe o empobrecimento da vitima, é também delito de execução vinculada, pressupondo duplo nexo de imputação objectiva, quer na existência de um nexo entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a numa diminuição do seu património, quer na ocorrência de um nexo entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial.

L- Ou seja, há que entender, na esteira do já decidido pelo STJ, que “A mera materialidade factual constitutiva da agravação, de per se, não responsabiliza automaticamente o agente pelo resultado produzido.” Pelo que, a verificação do crime de burla qualificada, nos seus diversos elementos, concluindo a intenção do agente, tem de resultar da matéria de facto provada.

M- Assim há que apurar a amplitude da sua vontade na representação desse facto negativo agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual) já que a aplicação automática do desiderato factual constante na alínea d) do art.º 218.º do C.P. resultaria, pela aplicação do seu literalismo, numa espécie de responsabilidade objectiva, o que inviabilizaria a determinação da culpa do agente por essa agravação.

N- Da matéria dada por provada não consta sequer que o ora recorrente procurasse, soubesse ou meramente tenha representado como possível que a ofendida ficasse em situação económica difícil, ou seja, da matéria de tacto provada, não ficou assente nada que permita conhecer do intuito do ora recorrente aquando da sua actuação no que concerne à possibilidade de deixar a ofendida em situação económica difícil.

P- A matéria de facto provada apenas apresenta a situação económica como resultado de facto, de per se, que surge apenas como nexo causal com a conduta do arguido, ora recorrente, não que tenha ficado como assente que aquele tenha perpetrado a conduta delituosa com a intenção, ou pelo menos, prevendo-a como resultado, de colocar a ofendida em situação económica difícil, o que é condição sine qua non da punibilidade.

Q- Assim, deve ser declarada parcialmente procedente a acusação, decaindo a qualificativa do crime de burla.

R- Não constando da matéria de facto dada por provada, nem da não provada, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do n.º 2 do art.º 410.º do C.P., o que implica o reenvio do processo para novo julgamento, a não ser que se entenda existirem elementos suficientes para a decisão da causa quanto a esta questão.

S- E no caso de se entender existirem elementos constantes nos autos que permitam uma decisão pelo Tribunal da Relação, deverá a sentença recorrida ser substituída por decisão que condene o ora recorrente apenas pelo crime de burla simples, especialmente atenuada atendendo à restituição efectuada antes do inicio da audiência de julgamento em 1.ª instância, ou seja, numa pena de multa.

T- Encontra-se assim violado a art.º 410.º, n.º2, alínea a) do C.P.P.

Nestes termos e nos mais de direito que V. exas. Doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser aplicada a matéria de facto e a acusação ser declarada apenas parcialmente procedente, condenando-se o ora requerente apenas pelo crime de burla simples, em pena de multa e especialmente atenuada, caso não se entenda enviar os autos para novo julgamento, conforme é de JUSTIÇA.”

1.2- O Magistrado do Ministério Público apresentou a sua resposta ao recurso, concluindo:

“1 A reparação ou restituição que verdadeiramente tem relevo para o efeito de integrar a atenuante modificativa do art. 206º n.º2 do C. Penal é aquela que é feita. espontaneamente antes de ser instaurado procedimento criminal, portanto, antes do agente estar a ser ‘pressionado por diligências de investigação ou por ou por outros incentivos ou condicionalismos exógenos, designadamente, por ter sido acusado e estar prestes a ser julgado em tribunal por factos ilícitos relacionados com a apropriação da coisa ou valores restituídos.

2 Dito de outra forma, a atenuação do art. 206° n.º 2 do C. Penal, há-de resultar de factos que apenas este se pode compatibilizar com a diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.

3 Num Código Penal como o vigente, em que a raiz da censura é a culpa, a atenuação prevista no supra-citado artigo deve justificar-se numa diminuição desta ou a redução da ilicitude.

4 Ora, se tais circunstâncias podem ocorrer quando tem lugar a restituição voluntária pelo agente, já o mesmo não se poderá concluir quando a recuperação dos objectos ou valores foi antes devido à acção das autoridades policiais, traduzidas na apreensão daqueles objectos ou valores.

5 Este tem sido, aliás o entendimento unânime da jurisprudência dos Tribunais Superiores Portugueses (cfr. a título de exemplo, os Acórdãos do STJ de 29/05/1991, CJ - XVI, 3, 22, de 07/05/1997, BMJ 467-268, de 13/01/1998 - Proc. 1106/197, de 15/01/1998, Proc. N°942/97, de 25/02/1998 - Proc. N°1333/97, de 01/0411998, Proc. N°1438/97. de 10/1211998 e Proc. 1133198).

6 Ora, no caso concreto, resulta dos autos que no dia 15/09/2010, pelas 11h e 35 m, na Estrada Nacional n.º 4, em Bombel, a GNR de Vendas Novas interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ referenciados no ponto 5° da douta sentença recorrida, dos quais o arguido se apropriou em consequência de burla cometida na pessoa da ofendida - cfr. fls. 73 e 74 dos autos.

7 Mais resulta que o arguido, desde então e até ao dia 17/01/2012, data da audiência de julgamento, nada fez no sentido de reparar os prejuízos causados à ofendida, limitando-se, no aludido dia e após a chamada das pessoas que deviam intervir na audiência, a declarar que pretendia que fossem - entregues à ofendida os 400€ apreendidos e recuperados pela autoridade policial - cfr acta de audiência de julgamento a fls. 215 e 216. '.

8 Face ao exposto e pelos motivos atrás aludidos e que nos escusamos de ora reproduzir, entendemos que tal restituição ou reparação não resultou de um sentimento espontâneo e não pressionada do arguido nem traduziu um menor grau de culpa deste, pelo reconhecimento do mal praticado, pelo que a mesma não revela para a circunstância atenuante prevista no art. 206° n.º2 do C. Penal.

9 O Vício em apreço, previsto na alínea a) do n.º 2 do art. 410° do C. P. Penal trata consabidamente de uma insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito.

10 Como refere o Prof. Germano Marques da Silva "in" Curso de Processo Penal vol. 111, pág. 325/326, é necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada.

11 Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito.

12 Tal vício ocorre quando da factualidade vertida na sentença se colher faltarem elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição (Ac. STJ de 15/1/98 - proc. 1075/97 acessível em www.dgsi.pt).

13 Ora, in casu, afigura-se-nos que o Tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar.

14 Examinado e revisto o texto da sentença recorrida, não se vê, de todo em todo, que o Tribunal "a quo" haja incorrido no supra-citado vício.

15 Com efeito, são elementos do crime de Burla Qualificada pelo qual o arguido foi condenado:

- O uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocado.

- Para determinar outrem à prática de actos que causem ao ofendido, ou a terceiro, prejuízo patrimonial.

- Intenção do agente de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.

- A. pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica em consequência da conduta dolosa do agente.

16 Olhando o texto da sentença recorrida, de forma imparcial, extrai-se, do teor dos pontos 1° a 9° dos factos provados, que a matéria factual deles constante corresponde, na íntegra, aos elementos objectivos e subjetivos exigidos pelo tipo legal do ilícito penal p. e p. pelo arts 217° n.º1e 218° n.º2 al. d) do C. Penal.

17 Face ao exposto, e salvo melhor opinião, não se vislumbra que a sentença recorrida enferme do vício processual contemplado na aludida alínea a) do n.º 2, do art. 410° do C. Processo Penal.

18 A douta sentença recorrida não violou qualquer disposição legal, nem merece censura, devendo ser integralmente mantida.

Porém, Vossas Excelências decidirão, fazendo, como sempre, a COSTUMADA JUSTIÇA”.

1.3- Neste Tribunal, o Ex.mo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo:

“Pretende o arguido que esta norma lhe seja aplicada uma vez que no início da audiência de discussão e julgamento requereu que a quantia de € 400,00 que se encontrava apreendida no processo, fosse entregue à queixosa, o que foi feito.

Não deixa de ter algum sentido de humor a tese apresentada.

De facto, a quantia referida por este - € 400,00 - foi a que lhe foi apreendida pela GNR e que era a mesma que o arguido obteve da queixosa com o artificio fraudulento utilizado, conforme resulta dos factos provados n.º 10 e 5, não postos em causa pelo arguido.

Por sua vez, e conforme resulta do facto provado n.º' 8, os € 400,00 era a quantia correspondente ao valor conjunto da reforma mensal da ofendida e do seu marido

Pretende o arguido vislumbrar o vício da sentença constante da alínea a) do n.º 2, do artigo 410, do Código de Processo Penal, ao considerar que não consta da decisão recorrida "... (Inexistência da factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada... ".

E esta construção tem a ver com a com o facto de a testemunha DD, filho da queixosa, ter dito na audiência que teve que emprestar € 100,00 aos pais a fim de suprir os gastos de alimentação e outros relativos à economia doméstica.

E este facto, no entender do arguido, permitiria que se convolasse o crime de burla qualificada para o de burla simples, uma vez que "Este valor, abaixo de uma Unidade de Conta na presente data será importante para se avaliar dos danos decorrentes da conduta do arguido, bem como da medida da pena a aplicar no final".

Não descortinamos o objetivo da referida construção, uma vez que da sentença recorrida, mais propriamente do facto n° 9, foi considerado provado que "o arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei".

Além do mais, resulta do facto provado com o n° 8, que a queixosa e marido tinham gastos mensais com água, luz e gaz, na ordem dos cem euros mensais, sendo que o restante seria aplicado na alimentação, vestuário e outras despesas regulares, como é o caso dos gastos em medicamentos

Pelo exposto, somos de parecer de que o recurso não merece provimento devendo, por conseguinte, ser mantida a douta decisão recorrida.”.

1.4- Foi dado cumprimento ao disposto no art. 417º do C.P.P.

1.5- Foram colhidos os vistos legais.

1.6- Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

2.1- O teor da sentença recorrida, na parte que importa, é o seguinte:

“A) Dos Factos

Com relevância para a decisão da causa resulta demonstrada a seguinte factualidade:

1. No dia 15 de Setembro de 2009, o arguido elaborou um plano com o propósito de aumentar os seus rendimentos pecuniários de forma ilícita e em prejuízo do património de terceiros.

2. Em execução do plano gizado, naquele dia, por volta das 11 horas, o arguido dirigiu-se à residência da ofendida CC (melhor identificada a fls. 57) sita na Rua …, concelho de Vendas Novas.

3. E entrou, encontrando CC.

4. Acto contínuo, em plena execução do aludido plano criminoso e com o intuito de convencer CC a entregar-lhe quantias monetárias, exibiu-lhe uma mala de cor castanha, envolvida numa película plástica transparente e contendo no seu interior um faqueiro de metal, sem qualquer valor venal, tudo melhor descrito no auto de exame e avaliação de fls. 46, que aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos, afirmando que se tratava de uma encomenda do filho da ofendida e que este lhe havia comunicado para se dirigir a casa da ofendida a fim de esta pagar a encomenda, no valor de €400,00, factos que sabia serem completamente falsos.

5. Por se ter convencido da veracidade das palavras do arguido, CC, pessoa de idade avançada (na ocasião possuía 76 anos de idade), dirigiu-se à mesa-de-cabeceira do seu quarto, donde retirou uma quantia no valor global de €400,00, que entregou ao arguido.

6. Uma vez na posse de tal quantia monetária, o arguido deixou o material referido em 4 no chão da cozinha da residência da queixosa, abandonando, de imediato, o local, fazendo-se transportar num veículo de matrícula …, marca Fiat, modelo Punto.

7. Agiu o arguido livre, voluntária e conscientemente, logrando com o expediente por si engendrado convencer a ofendida CC a entregar-lhe €400,00, com o único propósito de fazer sua a quantia em causa, o que conseguiu, prejudicando a ofendida e obtendo um acréscimo patrimonial indevido.

8. Devido à conduta do arguido CC ficou em difícil situação económica, uma vez que o valor global da sua reforma e da reforma mensal do seu marido era apenas de cerca de €400,00, tendo necessidade de pedir dinheiro emprestado ao seu filho, a fim de prover à sua alimentação e à do seu marido, bem como à liquidação das despesas normais com a habitação (água, luz e gás), que em média atingem valores entre 62€ e 94€.

9. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

10. No dia 15 de Setembro de 2009 (procedeu-se à correcção do lapso manifesto constante da descrição do ano desta ocorrência, ao abrigo do disposto no art. 380º, n.º 2, do CPP), pelas 11 horas e 35 minutos, na Estrada Nacional n.º 4, em Bombel, a GNR de Vendas Novas interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ referenciados em 5.

11. O arguido é vendedor ambulante, auferindo cerca de €250,00 €300,00.

12. O arguido tem um filho menor.

13. O arguido vive com um filho, pagando ambos renda no valor de €390,00.

14. A escolaridade do arguido corresponde à la classe.

15. Por sentença de 20 de Outubro de 2009, transitada em julgado, o arguido foi condenado pela prática, no dia 15 de Setembro de 2009, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido nos termos do artigo 86° da Lei n.º 5/2006, na pena de 60 dias de multa, entretanto extinta pelo cumprimento.

Factos não provados:

Não resulta demonstrada qualquer outra factualidade relevante para a boa decisão da causa. Nomeadamente que a) o arguido trajava fato e gravata; b) aproveitando o facto da porta da residência se encontrar aberta; c) o arguido sabia que não tinha autorização da ofendida e/ou do marido desta para penetrar na habitação dos mesmos e, não obstante quis fazê-lo.

Motivação da decisão de facto

(…)

2.3- Analisadas as conclusões de recurso, dir-se-á que, no caso dos autos o recorrente considera:

- Que da acta de audiência de julgamento do dia 17/01/2012 resulta que o arguido através do seu mandatário e antes do inicio da audiência, requereu que fossem entregues á ofendida os 400€ que estavam apreendidos à ordem dos auto, pois que os mesmos lhe pertenciam, o que foi deferido, ordenando-se a restituição à ofendida da aludida quantia monetária;

- Que nos termos do disposto no art. 218° nº 3 do C. Penal estabelece-se que são correspondentemente aplicáveis a este artigo o disposto nos nºs. 2 e 3 do art. 206° do C. Penal, ou seja que quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro; até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância, a pena é especialmente atenuada;

- Que tal elemento do tipo, porque verificado, implica que a pena a aplicar ao arguido terá de ser, por imperativo legal, especialmente atenuada;

- Que, assim, a moldura penal abstracta aplicável aos factos praticados pelo arguido será a contida no intervalo de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão, pelo que a pena aplicada ao recorrente mostra-se manifestamente desajustada;

- Que não consta da matéria de facto provada, nem da não provada, a existência de factualidade referente ao crime de Burla Qualificada, designadamente quanto ao seu elemento subjectivo, pelo que "in casu" padece a douta sentença do vício de insuficiência para a decisão daa matéria de facto provada, previsto pelo art. 410° n.º 2, al. a) do C. P. Penal.

2.4- Análise do objecto do recurso

2.4.1- Primeira questão

O arguido/recorrente alega que da acta de audiência de julgamento do dia 17/01/2012 resulta que o arguido, através do seu mandatário e antes do início da audiência, requereu que fossem entregues á ofendida os 400€ que estavam apreendidos à ordem dos autos, pois que os mesmos lhe pertenciam, o que foi deferido, ordenando-se a restituição à ofendida da aludida quantia monetária. Nos termos do disposto no art. 218° nº 3 do C. Penal estabelece-se que são correspondentemente aplicáveis a este artigo o disposto nos nºs. 2 e 3 do art. 206° do C. Penal, ou seja que quando a' coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro; até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância, a pena é especialmente atenuada.

Para a análise e resolução desta questão é determinante a análise dos arts. 218º e 206º, do CP.

O primeiro preceito, que tipifica o crime de burla qualificada, estatui, por sua vez, o seguinte:

«1- Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

2- A pena é a de prisão de dois a oito anos se:

a) O prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado;

b) O agente fizer da burla modo de vida;

c) O agente se aproveitar de situação de especial vulnerabilidade da vítima, em razão de idade, deficiência ou doença; ou

d) A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica.»

O segundo, com o qual deve ser conjugado, sobre a epígrafe “Restituição ou reparação”, preceitua: “1 - Nos casos previstos nas alíneas a), b) e e) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 2 do artigo 204.º e no n.º 4 do artigo 205.º, extingue-se a responsabilidade criminal, mediante a concordância do ofendido e do arguido, sem dano ilegítimo de terceiro, até à publicação da sentença da 1.ª instância, desde que tenha havido restituição da coisa furtada ou ilegitimamente apropriada ou reparação integral dos prejuízos causados. 2 - Quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada. 3 - Se a restituição ou a reparação forem parciais, a pena pode ser especialmente atenuada.”

A jurisprudência já se pronunciou sobre este conceito de restituição ou reparação, nomeadamente, nos arestos seguintes:

- Ac. TRC de 27-06-2012 : 1. Não ocorre a restituição da coisa apropriada, para os efeitos do art. 206º, nº 2, do CP, quando o arguido, depois de furtar um veículo automóvel e de o passar a conduzir na via pública, é interceptado pela GNR e, perguntado pelos militares desta força sobre a identidade do dono da viatura e a razão da existência da ligação directa, diz que a havia furtado, vindo a viatura, em consequência, a ser rebocada para as instalações da autoridade, ficando sob a guarda desta. 2. A restituição da coisa, que pressupõe a sua entrega ao ofendido reunindo o conjunto essencial das suas qualidades e aptidões, deve ser feita por iniciativa do agente do crime, pois só assim será possível alcançar o efeito ressocializador que fundamenta a atenuação especial da pena.

- Ac. TRE de 14-02-2012 : 1. A restituição ou a reparação previstas no art. 206º do CP pressupõem uma acção do agente.2. Aquilo que justifica a atenuação especial da pena é precisamente a fragilização das necessidades preventivas relativamente ao autor da infracção que procede à reposição integral da coisa no estado em que se encontrava antes do crime. 3. Provando-se que o arguido foi detido «na sequência dos factos» e que «os objectos foram recuperados pelo queixoso», e tendo já o arguido beneficiado indevidamente da atenuação especial de pena, não pode a recuperação da coisa subtraída ser (re)valorada como atenuante geral, sob pena de violação da proibição da dupla valoração, extensível a todas as operações de determinação da pena.”

O arguido/recorrente pretende fazer uso da previsão da faculdade de atenuação especial da pena, justificando-a ao abrigo do disposto no art. 206º, n.º 2 do Código Penal. Sem razão, todavia, pois que o citado art. 206º do CP prevê a pertinência da restituição ou reparação da quantia monetária apropriada, através de mecanismo fraudulento, e não da sua recuperação.

No caso “sub judice” o arguido foi interceptado, pela GNR, na sequência dos factos criminosos, de seguida, tendo a quantia monetária, de 400 € , pertencente à ofendida, de que se apropriou, sido apreendida, pelas entidade policiais, confiscada nos autos e entregue, à ofendida, posteriormente, em julgamento, após o arguido declarar que lhe deveria ser entregue.

Portanto, a recuperação da aludida quantia monetária apropriada, atendendo ao significado do vocábulo, foi fruto da intervenção e confiscação da autoridade policial, e não devida à actuação espontânea do próprio arguido/recorrente.

É indiscutível que a restituição ou a reparação previstas no citado art. 206º traduzem-se numa acção espontânea e uma vontade desprendida do infractor, o que não ocorreu no caso “sub judice”, não se verificando, assim, os pressupostos da aplicação desta norma.

Como bem se refere na resposta do MºPº “A reparação ou restituição que verdadeiramente tem relevo para o efeito de integrar a atenuante modificativa do art. 206° n.º 2 do C. Penal é aquela que é feita espontaneamente antes de ser instaurado procedimento criminal, portanto, antes do agente estar a ser pressionado por diligências de investigação ou por ou por outros incentivos ou condicionalismos exógenos, designadamente, por ter sido acusado e estar prestes a ser julgado em tribunal por factos ilícitos relacionados com a apropriação da coisa ou valores restituídos.

Dito de outra forma, a atenuação do art. 206° n.º2do C. Penal, há-de resultar de factos que inequivocamente exprimam um sentimento espontâneo, livre e não pressionado de restituição ou reparação, uma vez que apenas este se pode compatibilizar com a diminuição Por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.

Num Código Penal como o vigente, em que a raiz da censura é a culpa, a atenuação prevista no supra-citado artigo deve justificar-se numa diminuição desta ou na redução da ilicitude.

Ora, se tais circunstâncias podem ocorrer quando tem lugar a restituição voluntária pelo agente, já o mesmo não se poderá concluir quando a recuperação dos objectos ou valores foi antes devido à acção das autoridades policiais, traduzidas na apreensão daqueles objectos ou valores.

Este tem sido, aliás o entendimento unânime da jurisprudência dos Tribunais Superiores Portugueses (cfr. a título de exemplo, os Acórdãos do STJ, de 29/05/1991, CJ - XVI, 3, 22, de 07/05/1997, BMJ 467-268, de 13/01/1998 - Proc. 1106/97, de 15/01/1998, Proc. N°942/97, de 25/02/1998 - Proc. N°1333/97, de 01/0411998, Proc. N°1438/97 de 10/1211998 e Proc. 1133198).

Ora, no caso concreto, resulta dos autos que no dia 15/09/2009 (não olvidar a correcção do lapso de escrita), pelas 11h e 35 m, na Estrada Nacional nº 4, em Bombel, a GNR de Vendas Novas interceptou o veículo em que o arguido se fazia transportar, apreendendo a este os 400€ referenciados no ponto 5° da douta sentença recorrida, dos quais o arguido se apropriou em consequência de burla cometida na pessoa da ofendida - cfr. fls. 73 e 74 dos autos.

Mais resulta que o arguido, desde então e até ao dia 17/01/2012, data da audiência de julgamento, nada fez no sentido de reparar os prejuízos causados à ofendida, limitando-se, no aludido dia e após a chamada das pessoas que deviam intervir na audiência, a declarar que pretendia que fossem entregues à ofendida os 400€ apreendidos e recuperados pela autoridade policial- cfr. acta de audiência de julgamento a fls. 215 e 216.

Face ao exposto e pelos motivos atrás aludidos e que nos escusamos de ora reproduzir, entendemos que tal restituição ou reparação não resultou de um sentimento espontâneo e não pressionada do arguido nem traduziu um menor grau de culpa deste, pelo reconhecimento do mal praticado, pelo que a mesma não revela para a circunstância atenuante prevista no art. 206° n.º2.”

Concluindo, o que justifica, a previsão da atenuação especial da pena ope legis, expressa no citado art. 206º do CP, é, exactamente, a fragilização das necessidades preventivas, referentes ao infractor que, por iniciativa própria e espontânea, procede à reposição integral da situação no estado em que se encontrava antes da prática da infracção criminal. Reafirmamos, tal não ocorreu no caso em análise.

Ao recorrente, neste segmento do recurso, falece razão.

2.4.2- Nos termos do disposto no artigo 428º, do C.P.P., o Tribunal da Relação, em fase de recurso, pode apreciar da matéria de facto e de direito, nos termos retro apontados.

No que respeita ao objecto de recurso sobre a questão de facto, a apreciação da prova, baseada nas regras da experiência comum e na livre convicção feita pelo tribunal de 1ª instância poderia ser censurada por este tribunal, pois existe documentação das declarações prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.

Contudo, o arguido não impugna a matéria de facto, antes alega o vício de insuficiência da mesma para a decisão, porquanto, não consta da matéria de facto provada, nem da não provada, a existência de factualidade referente ao crime de Burla Qualificada, designadamente no que respeita o seu elemento subjectivo, pelo que "in casu" padece a douta sentença do vício de insuficiência para a decisão daa matéria de facto provada, previsto pelo art. 410° n.º 2, al. a) do C. P. Penal

Este vício previsto no art. 410º n.º 2 al. a) consiste na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, tomando-se necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. É necessário que insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão.

Para responder a esta questão torna-se, necessário analisar os elementos constitutivos do tipo legal do crime de Burla Qualificada, pelo qual o arguido foi condenado, que são:

a) - o emprego de astúcia pelo agente;

b) -o erro ou engano da vítima devido ao emprego da astúcia;

c) - a prática de actos pela vítima em consequência do erro ou engano em que foi induzida;

d) - o prejuízo patrimonial da vítima ou de terceiro resultante da prática dos referidos actos;

e) - a intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo.

- A pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica em consequência da conduta dolosa do agente.

Para o preenchimento do crime de burla, considerando o disposto neste art.217.º, n.º 1, do Código Penal, exige-se que o agente actue com intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo; que utilize um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro ou engano sobre factos; e que desse modo a leve a praticar actos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios. Sendo este um crime doloso, exige-se ao agente o conhecimento e vontade de realização do facto antijurídico e consciência da ilicitude da sua conduta.

É, também necessário, o nexo de ligação entre todos os elementos (ou seja, é necessário que, com o objectivo de enriquecer ilegitimamente, o agente, astuciosamente, induza em erro ou engano o ofendido sobre factos e, dessa forma, determine o ofendido a realizar uma disposição patrimonial que lhe cause, ou a outra pessoa, um prejuízo patrimo-nial).

A exigência legal, de menção, no acórdão, dos factos provados e não provados respeita, apenas, aos que são essenciais à caracterização do (s) crime (s) e às suas circunstâncias juridicamente relevantes, excluindo os factos inócuos ou irrelevantes para a verificação ou qualificação dos crimes ou para a graduação da responsabilidade do arguido, ainda que descritos na acusação, na contestação, ou resultante de documentos juntos.

Neste mesmo sentido, o Ac. STJ, de 14 de Fevereiro de 2001, proc. N.º 2836/00-3ª, sastj, N.º 48, 53, refere: “Os factos provados e não provados que devem constar da sentença são os que se configuram como essenciais para as questões enunciadas no n.º 2, do art. 368, do CPP.”.

O recorrente, como já referido, questiona a insuficiência da matéria de facto e a falta, consequente, do preenchimento dos elementos da agravante qualificativa, dada a ausência do elemento subjectivo, por parte do arguido, na colocação da pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica – al. d), do n.º 2, do art. 218º, do CP.

Esta matéria já foi abordada, quer pela doutrina - cf. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, págs. 276 e 277 -, quer pela jurisprudência - Ac do STJ, de 17-10-2007, proferido no Proc. 07P3489, disponível em www.dgsi.pt -.

O primeiro refere que “para se verificar o crime, aquela intenção, tal como os demais elementos constitutivos do mesmo, terá de surpreender-se nos factos provados, pois que constitui matéria de facto.

A burla pressupõe um duplo nexo de imputação objectiva: enquanto delito de execução vinculada, ela pressupõe quer a existência de um nexo entre a conduta enganosa do agente e a prática, pelo burlado, de actos tendentes a uma diminuição do seu património, quer a ocorrência de um nexo entre estes últimos e a efectiva verificação do prejuízo patrimonial “- cf. Almeida Costa, ob. cit., págs. 298 e 293 -.

No domínio da acção do agente, na produção do resultado típico há que apurar pois, a amplitude da sua vontade na representação desse facto agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual?)

A aplicação automática do desiderato factual constante da alínea d), do artº 218º do C.Penal, resultaria em mera aplicação do seu literalismo, fundando a responsabilidade do agente, por um crime mais grave, qualificado, numa espécie de responsabilidade objectiva.”

No caso concreto, está provado que arguido, em plena execução do aludido plano criminoso e com o intuito de convencer CC a entregar-lhe quantias monetárias, exibiu-lhe uma mala de cor castanha…afirmando que se tratava de uma encomenda do filho da ofendida e que este lhe havia comunicado para se dirigir a casa da ofendida a fim de esta pagar a encomenda, no valor de €400,00, factos que sabia serem completamente falsos. Por se ter convencido da veracidade das palavras do arguido, CC, pessoa de idade avançada (na ocasião possuía 76 anos de idade), dirigiu-se à mesa-de-cabeceira do seu quarto, donde retirou uma quantia no valor global de €400,00, que entregou ao arguido.

Mas não se sabe se este quis, ou representou, como consequência necessária, ou como possível, que a vítima viria a ficar em difícil situação económica, sendo-lhe indiferente o resultado, pois que nem consta da matéria de facto provada, nem da não provada, nem sequer dos factos descritos na acusação.

Da matéria fáctica provada apenas consta sobre tal questão que:

O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, logrando com o expediente por si engendrado convencer a ofendida Gertrudes Rocha a entregar-lhe €400,00, com o único propósito de fazer sua a quantia em causa, o que conseguiu, prejudicando a ofendida e obtendo um acréscimo patrimonial indevido, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

Em virtude da conduta do arguido Gertrudes Rocha ficou em difícil situação económica, uma vez que o valor global da sua reforma e da reforma mensal do seu marido era apenas de cerca de €400,00, tendo necessidade de pedir dinheiro emprestado ao seu filho, a fim de prover à sua alimentação e à do seu marido, bem como à liquidação das despesas normais com a habitação (água, luz e gás), que em média atingem valores entre 62€ e 94€.

O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Mas, não vem provado, ou não provado, nem sequer foi consignado na acusação, que:

O arguido sabia que a ofendida e o marido eram reformados, auferindo um rendimento mensal conjunto de cerca de € 400, e devidos às suas despesas mensais, concluiu, como homem experiente, que seguramente lhes traria uma diminuição financeira que não procuraram nem desejavam, sabendo ou admitindo que com a conduta descrita (…) poderia deixá-la em situação económica difícil e, no entanto, quis ou conformou-se com essa possibilidade, não se coibindo de actuar conforme descrito.

Nem da matéria de facto provada se podem extrair ilações por presunção judicial do elemento subjectivo do tipo de burla qualificada.

Ora, não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, expresso na alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP.

É conveniente chamar à colação o citado Ac do STJ, de 17-10-2007, proferido no Proc. 07P3489, disponível em www.dgsi.pt, que sobre esta matéria, referiu: “(…) V-A verificação do crime de burla qualificada, nos seus diversos elementos, incluindo a intenção do agente, tem de resultar da matéria de facto provada, por constituir matéria de facto. VI- No domínio da acção do agente no crime de burla qualificada, na produção do resultado típico, há que apurar pois, a amplitude da sua vontade na representação desse facto agravativo, de forma a poder definir-se a modalidade da sua responsabilidade criminal (dolo directo, necessário, eventual). (…) XI- Não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício constante da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, a conhecer oficiosamente pelo Supremo nos termos consentidos pelo artº 434º do CPP. e, na procedência de tal vício, a implicar o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativamente à questão aludida, conforme artº 426º nº 1 do CPP.”

Não olvidamos, a jurisprudência obrigatória fixada no Ac. do STJ n.º 1/2015, 20-11-2014, publicado no DR, I SÉRIE, Nº 18, 27 DE JANEIRO DE 2015, P. 582 - 597; COLETÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA - ACÓRDÃOS DO STJ - Nº 259 - ANNO XXII - T. III/2014 - PAG. 5-22 : “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal”

Nele se refere que “… encontra-se no art. 1.º, alínea f) do CPP um critério de distinção e nos artigos 358.º e 359.º do mesmo diploma legal formas de proceder, na audiência de julgamento, quando nela surjam factos novos que alterem ou não de forma substancial os factos descritos na acusação. Nos termos do art. 1.º, alínea f), considera-se alteração substancial dos factos “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis. Verificando-se, no decurso da audiência, uma alteração não substancial dos factos (definida, naturalmente, por contraposição à de alteração substancial) e com relevo para a decisão da causa, o juiz que preside à audiência, oficiosamente ou a requerimento, “comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”, a menos que a alteração tenha provindo de factos alegados por aquela (art. 358.º do CPP).

O mesmo regime se verifica quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos (n.º 3 do mesmo normativo), pressupondo-se que, no entendimento que nos parece mais correcto, a alteração da qualificação não é acompanhada por uma alteração dos factos.

No caso de haver alteração substancial dos factos, a mesma não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância (n.º 1 do art. 359.º).

Nesse caso, comunica-se a alteração ao Ministério Público, valendo o acto como denúncia para procedimento pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo (n.º 2 do mesmo artigo).

O julgamento pelos novos factos pode, contudo, ter lugar no mesmo processo, mediante acordo entre o Ministério Público, o assistente e o arguido, contanto que não se verifique incompetência do tribunal, sendo, neste caso, concedido ao arguido, se este o requerer, prazo para a preparação da defesa, não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência (n.ºs 3 e 4 do mesmo artigo).

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, apresenta uma síntese final, que condensa a posição que parece mais seguida ou mais sustentada a partir das alterações introduzidas no art. 359.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, nomeadamente os referidos n.ºs 1 e 2. Eis o que expõe nessa síntese: «Assim, se resultar uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, o juiz toma uma de duas posições: a) O juiz decide que os factos novos são autonomizáveis em relação ao objecto do processo e comunica a alteração ao MP para os efeitos tidos por convenientes, devendo este abrir inquérito quanto ao mesmo; b) O juiz decide que os factos novos não são autonomizáveis em relação ao objecto do processo e determina que os factos não podem ser tomados em conta pelo tribunal para efeito de prolação da sentença (sobre a constitucionalidade desta solução, acórdão do TC n.º 226/2008, com base na responsabilidade funcional” do MP)». Ou seja, e nos termos deste aresto, dada a opção do legislador ordinário em conferir mais intensa realização ao princípio do acusatório, em detrimento dos princípios da verdade material e da paz jurídica do arguido, a consequência será «o inexorável sacrifício parcial do conhecimento da verdade material que daí decorre». Verdade parcial, entenda-se, porque o que normalmente estará em causa nessas hipóteses «são circunstâncias modificativas especiais que nunca teriam relevância suficiente para sustentar um processo à parte» (do mesmo aresto, parte da fundamentação, n.º 10.)”.

Em face do exposto, teremos de concluir que, não constando dos factos provados, nem dos factos não provados, nem da acusação, a existência de factualidade referente ao elemento subjectivo do crime de burla qualificada, verifica-se o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que se mostra previsto na alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP, dando, nesta parte, razão ao arguido.

Consequentemente ficam prejudicadas as demais questões equacionadas.

A verificação deste vício importa o reenvio parcial do processo, para novo, julgamento, restrito à questão mencionada, nos termos expressos no art.º 426º nº 1 do CPP.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam em reenviar processo para novo julgamento, relativamente ao apuramento de factualidade atinente à existência, ou não, do elemento subjectivo do crime de burla qualificada, de que o arguido foi acusado, dando, se necessário, cumprimento ao disposto no art.º 359º, do CPP.

Sem custas.

Processado e revisto pela relatora que assina e rubrica as restantes folhas - art. 94 n.º 2 do CPP).

Évora, 10/05/2016

Maria Isabel Duarte (relatora)

José Martins Simão

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I- Relatório

II- Fundamentação