II2 - O DIREITO
Antes de mais, cumpre referir a peculiar tramitação que seguiu o presente processo e que vai condicionar o conhecimento deste recurso.
Assim, nos presentes autos verifica-se que após a apresentação da PI e da oposição, em 02-01-2019, foi proferida sentença pela 1.ª instância, que julgou procedente a providência cautelar requerida. Considerando-se estarem preenchidos os critérios exigidos no art.º 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, foi determinada a providência cautelar antecipatória de concessão à A. da manutenção do direito a ser beneficiária familiar da ADSE.
Em 17-01-2019, foi interposto recurso dessa decisão pela ADSE.
Posteriormente, a ADSE veio requerer a extinção da providência decretada.
O pedido de extinção da providência decretada foi conhecido por despacho de 30-01-2019 e julgado improcedente.
A ADSE interpôs recurso do indicado despacho de 30-01-2019.
Por decisão proferida em singular, pelo Juiz Desembargador Relator neste TCAS, de 26-07-2019, foi anulado o julgamento de improcedência do pedido de extinção da instância e ordenada a baixa dos autos para que se ampliasse a matéria de facto à apreciação da efectiva apresentação da acção principal, após o que deveria ser proferida nova decisão. Por se entender que tal questão era prévia ao julgamento do mérito do pedido cautelar, julgou-se prejudicado o conhecimento do respectivo recurso.
Em 16-09-2019 foi proferida pela 1ª instância nova decisão, que julgou não verificada a extinção da providência cautelar.
Nessa mesma decisão determinou-se a notificação à ADSE para “informar se mantém o Recurso caso em que os autos deverão ser, oportunamente, devolvidos ao TCA Sul”.
Em 17-09-2019, a ADSE veio informar que mantinha o recurso apresentado contra a decisão de 02-01-2019, que julgou procedente a providência cautelar requerida, mantendo o “requerimento de Recurso, e respectivas alegações”.
Subiram, de imediato, os autos ao TCAS.
Por despacho de 11-11-2019 foi determinada pelo TCAS a baixa dos autos para que se cumprissem os art.ºs 145.º e 146.º do CPTA e se prolatasse o despacho de admissão ou de indeferimento do novo recurso interposto, ainda que por renovação do requerimento e alegações já apresentadas.
Foi admitido o recurso por despacho do Tribunal ad quo de 21-11-2019.
Foram apresentadas contra-alegações pela A. e Recorrida.
Frente a esta tramitação processual há, pois, que admitir o requerimento apresentado pela ADSE em 17-09-2019, entendendo-o como um verdadeiro requerimento de recurso, porquanto a sua forma anómala radicou no despacho judicial antecedente. Nesse seguimento, há também que admitir a remissão para as alegações e conclusões do recurso apresentado em 17-01-2019, ainda que o mesmo tenha já sido parcialmente conhecido pela decisão do Juiz Relator deste TCAS de 26-07-2019. Ou seja, teremos de admitir como válido o requerimento de recurso apresentado pela ADSE em 17-09-2019 e entender que as alegações e conclusões para as quais remete são as constantes do recurso já apresentado em 17-09-2019. Porém, na parte em que esse recurso foi conhecido, a saber, na parte relativa ao julgamento de improcedência do pedido de extinção da instância, já não nos cumpre agora reapreciar tal questão, sob pena de se duplicar julgamentos sobre um mesmo recurso. Ou seja, só pode aproveitar-se tal recurso na parte relativa à decisão de procedência da providência cautelar requerida.
Mais se indique, no que se refere à apreciação da questão da extinção da instância cautelar, que na sequência da decisão de recurso proferida pelo TCAS em 16-09-2019, foi feito um novo julgamento pela 1.ª instância, que decidiu pela improcedência da alegada caducidade da providência cautelar. Este novo julgamento não vem recorrido, pois a ADSE no requerimento de 17-09-2019 circunscreveu a renovação do recurso à “Sentença proferida a 02.01.2019”.
Em suma, cumpre agora apenas conhecer do erro decisório constante da “Sentença proferida a 02.01.2019”, por ter julgado procedente a providência requerida. Por conseguinte, irrelevam para o presente julgamento as alegações e conclusões relativas ao erro da decisão de 02-01-2019, na pare em que julgou não verificada a questão prévia da extinção da providência cautelar, por caducidade do direito de acção.
Com o enquadramento acima indicado, a questão a decidir neste recurso é:
- aferir do erro decisório e da inexistência de fumus boni iuris, por a A. e Recorrida não ter direito a ser beneficiária da ADSE, por não preencher os requisitos exigidos no art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25-02, porque efectuou descontos para o regime da segurança social, está a beneficiar de pensão de reforma pelo Centro Nacional de Pensões (CNP), por direito próprio e beneficia do regime de segurança social de inscrição obrigatória.
Determina o art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, que para o decretamento de qualquer providência cautelar devam verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Quando dos factos concretos alegados pelo Requerente se antevir que uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora.
Ainda aqui, o critério não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Quanto ao fumus boni iuris que ora se exige encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja "provável" a aparência do bom direito. Por seu turno, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo Requerente para os autos.
A falta de qualquer um daqueles requisitos faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida
Mas ainda que se preencherem os dois requisitos referidos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do indicado preceito.
Conforme resulta indiciariamente provado nos autos, a A. e Recorrida goza da ADSE desde 1975, com o estatuto de beneficiária familiar, por o seu marido ter sido polícia em Angola. Após o falecimento do marido, a Recorrida ficou inscrita na ADSE como titular, com o n.º 6315712, enquanto cônjuge sobrevivo.
Nas alegações de recurso a ADSE invoca que só após 2016 - na sequência do Relatório n.º 8/2016, da 2.º Secção, proc. 25/2015 do Tribunal de Contas e das Recomendações aí feitas, para que se procedesse à validação junto dos próprios beneficiários das remunerações e pensões que constituíam a base de incidência do desconto entregue - conseguiu verificar a legalidade da atribuição do estatuto de beneficiário aos familiares de beneficiários titulares. Mais diz a ADSE, que aquele controlo começou a efectuar-se de forma não exaustiva a partir do Despacho n.º 1452/2011, do Gabinete do Secretário de Estado Adjunto do Orçamento, que obrigou as entidades empregadoras a remeter à ADSE a informação discriminada por beneficiário das remunerações e pensões. Contudo, relativamente aos beneficiários da ADSE que não descontavam para o sistema - que nos finais de 2016 eram cerca de 392 mil - aquela transmissão inexistia e a respectiva verificação da legalidade da atribuição da condição de beneficiário ficou dependente das informações que viessem a ser prestadas pelos próprios.
Assim, após 2016, a ADSE verificou que a A. e Recorrida estava registada como beneficiária familiar, sem que tivesse direito, pelo que cancelou a sua inscrição no termo de validade do seu cartão, isto é, em 21-11-2017. Mais alega a ADSE, que sendo a A. e Recorrida uma beneficiária familiar, a renovação do seu cartão não era automática, mas dependia da verificação da manutenção das condições legais para o efeito, condições essas que inexistiam após a data do termo de validade do seu último cartão.
Na decisão recorrida entendeu-se que tal verificação, ocorrida mais de uma década depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 234/2005, de 31-12, ofendia os princípios da boa administração, da justiça, da razoabilidade e da boa-fé, pelo que se julgou verificado o requisito fumus boni iuris.
Não podemos acompanhar a decisão recorrida.
O art.º 7.º, n.º, 2, do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25-02, sob a epígrafe “Familiares ou equiparados”, estipulava o seguinte: “A inscrição na ADSE destes familiares só será viável desde que provem não beneficiar de qualquer outro regime de protecção social e enquanto se mantiver esta situação. A prova far-se-á mediante a apresentação de declaração passada nomeadamente pela entidade patronal, autoridade administrativa competente e caixas de reforma, pensão ou previdência, conforme as respectivas situações.”
Este art.º 7.º, n.º 2, foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 234/2005, de 30-12, que passou a estipular o seguinte: “A inscrição dos familiares só é possível desde que provem não estar abrangidos, em resultado do exercício de actividade remunerada ou tributável, por regime de segurança social de inscrição obrigatória, enquanto se mantiver essa situação.”
A referida alteração entrou em vigor em 14-07-2006 – cf. art.º 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 234/2005, de 30-12 e Portaria n.º 701/2006, de 13-07-2006.
Por conseguinte, decorre do art.º 7.º, n.ºs 1, al. a), 2, 8.º, n.ºs 1, al. b), 3, 11.º, n.º 3, 14.º, n.º 4 e 19.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 118/83, de 25-02, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 234/2005, de 30-12, que o cônjuge de um beneficiário titular para se manter beneficiário familiar tem de provar que não está abrangido, em resultado do exercício de actividade remunerada ou tributável, por regime da segurança social de inscrição obrigatória.
Dos autos resulta indiciariamente provado que a A. e Recorrida é pensionista do CNP, por ter estado abrangida pelo regime de segurança social de inscrição obrigatória e por ter descontado pelo exercício de actividade remunerada ou tributável. Ou seja, resulta indiciariamente provado nos autos que após ter sido requerido pela ADSE para que a A. e Recorrida comprovasse a manutenção das condições exigidas pelo art.º 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25-02, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 234/2005, de 30-12, esta veio a provar que era pensionista da CNP, porquanto tinha tido uma actividade profissional remunerada, que ficou abrangida pelo regime de segurança social obrigatória. A A. e Recorrida não comprovou, pois, as condições exigidas pelo art.º 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei nº 118/83, de 25-02, mas comprovou o seu contrário.
Como decorre do art.º 7.º, do Decreto-Lei n.º 118/83, de 25-02, a extensão dos benefícios da ADSE a familiares e equiparados – que nada descontam para o respectivo sistema – tem subjacente uma lógica de dependência económica daqueles em relação ao beneficiário titular. Ficam abrangidos pela norma apenas o cônjuge ou a pessoa que viva com o beneficiário titular em união de facto, os descendentes, os ascendentes e os equiparados, que estejam a cargo do beneficiário titular – cf. também art.ºs 9.º e 10.º do Decreto-Lei nº 118/83, de 25-02.
No caso, a A. e Recorrida aufere uma pensão de reforma paga pelo CNP, que a exclui do âmbito de protecção do art.º 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei nº 118/83, de 25-02.
Assim sendo, estando verificado pela ADSE que a A. e Recorrida não tem o direito a manter-se como beneficiária familiar, não poderia este organismo continuar a aceitá-la nessa qualidade e, consequentemente, não poderia renovar-lhe o cartão.
É certo que a A. e Recorrida goza há mais de uma década de um direito que não têm, por falha de verificação da ADSE. Na verdade, como decorre da matéria de facto indiciariamente provada, após 14-07-2006 - a data da entrada em vigor do art.º 7.º, n.º 2, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 234/2005, de 30-12 – a ADSE não procedeu à confirmação da manutenção das condições para o benefício do respectivo direito por banda da A. e Recorrente e foi-lhe emitindo sucessivamente 5 novos cartões - cf. facto indiciariamente provado em 7. Porém, essa circunstância não é razão suficiente para se julgarem violados os princípios da segurança e da confiança jurídica, pois o referido direito a usufruir da ADSE era um direito precário e renovável, que dependia da prova da manutenção de certas qualidades e não um direito atribuído a título duradouro.
Na realidade, caducado o anterior cartão da A. e Recorrida, por ter terminado o período durante o qual a ADSE a considerou beneficiária familiar, não há que falar na revogação de um acto constitutivo de direitos, pois o direito que tinha sido concedido à A. e Recorrida esgotou-se com o passar do tempo ou pelo decurso do prazo que lhe foi previamente indicado. Ou seja, a A. e Recorrida não adquiriu nenhum direito por mero decurso do tempo, pois a manutenção da qualidade de beneficiária familiar dependia da verificação de certos requisitos, a aferir periodicamente.
Mais se note, que mesmo que entendêssemos o acto de atribuição da qualidade de beneficiário familiar à A. e Recorrida como constitutivo de direitos, a ADSE sempre o poderia revogar com fundamento na respectiva ilegalidade, nos termos do art.º 167.º, n.º 2, al. d) e 4, do CPA, pois a sua precaridade decorre do respectivo regime legal, a saber, dos art.ºs art.º 7.º, n.ºs 1, al. a), 2, 8.º, n.ºs 1, al. b), 3, 11.º, n.º 3, 14.º, n.º 4 e 19.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 118/83, de 25-02.
Em suma, no caso em apreço não se verifica existir o requisito fumus boni iuris. Consequentemente, não sendo provável a procedência da pretensão invocada na acção principal, claudica de imediato o presente pedido, não havendo que conceder-se à A. e Recorrida, antecipadamente, o direito a manter-se como beneficiária familiar no regime de protecção da ADSE.
Por essa mesma razão fica prejudicado o conhecimento dos demais requisitos indicados no art.º 120.º do CPTA.
Há, pois, que revogar a decisão recorrida e julgar improcedente o presente pedido cautelar.