0197/18.3BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Não serve para justificar a legalidade do acto que aprovou a instalação de uma farmácia social privativa nem, consequentemente, para revogar a sentença que considerara esse acto ilegal, o juízo de inconstitucionalidade formulado pelo acórdão que incide sobre uma norma que não era aplicável, nem foi aplicada, no procedimento administrativo que culminou com tal aprovação.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. AA, melhor identificada nos autos, intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, acção administrativa, contra o INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P. (doravante Infarmed) e em que era contra-interessada “A... - ASSOCIAÇÃO DE SOCORROS MÚTUOS DA ...”, pedindo a declaração de nulidade, ou a anulação, da deliberação, de 8/4/2016, do Conselho Diretivo do Infarmed que aprovou a esta o processo de instalação de farmácia social privativa com a designação de “Farmácia ...”, bem como a condenação da entidade demandada em indemnização, que vier a ser liquidada em execução de sentença, pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que venha a sofrer.

Por sentença do TAF, decidiu-se considerar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao pedido indemnizatório e, quanto ao mais, julgou-se a acção procedente, anulando-se a deliberação impugnada.

A contra-interessada interpôs recurso desta sentença para o TCA-Norte que, por acórdão de 15/7/2020, concedeu-lhe provimento, revogando a sentença na parte em que anulara o acto impugnado.

Deste acórdão o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, o qual, por acórdão de 28/4/2022, decidiu não conhecer do seu objecto.

Do aludido acórdão do TCA-Norte, a A. interpôs revista para este STA, tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

”1- Estamos no âmbito de acção administrativa proposta pela ora recorrente contra o INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP, com vista à declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho Directivo dessa autoridade que, em 8 de setembro de 2016, aprovou o processo de instalação de uma farmácia social privativa, nos termos propostos pela contrainteressada em requerimento apresentado em 15 de julho de 2015.

2- Por sentença de 4 de outubro de 2019, foi o acto impugnado anulado «por padecer de vício de violação de lei, por assentar em preceitos legais inexistentes (já revogados); por violar o disposto nos artigos 14º e 59º-A do Decreto-Lei n-° 307/2007 de 31 de agosto, na sua redação actual; e ainda, por violar as regras da livre concorrência e o princípio da prossecução do interesse público (artigo 163º, nº 1 do CPA).»

3- Por acórdão de 15/07/2020 foi julgado procedente o recurso interposto pela contrainteressada e decidido pelo Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte revogar o segmento IV da sentença, mantendo na ordem jurídica o acto objecto de impugnação.

4- O presente recurso de revista é ora interposto com fundamento em violação de lei do processo e violação de lei substantiva, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 150º do CPTA.

5- Devendo ser admitida, em conformidade com o previsto no nº 1 da citada norma - o que se requer - pois verificam-se os pressupostos nela previstos para o efeito.

6- Em sede de verificação dos pressupostos, a admissão do recurso por esse Supremo Tribunal de Justiça é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, quer em termos processuais, quer em termos substantivos.

7- Em termos processuais, e desde logo, incorre o aresto em crise em violação do caso julgado, desrespeitando de forma manifesta o disposto nos artigos 619º nº 1, 621º, 628º, 635º nºs 4 e 5, e 665º nº 1 do CPC e artigo 459º nº 1 do CPTA.

8- A sentença de 1ª instância, para além de ter fundamentado a anulação do acto na violação dos artigos 14º e 59º-A do DL nº 307/2007 na redação vigente, conferida pelo DL 109/2014, fundamentou ainda a anulação do acto administrativo em outros vícios de violação de lei, concretamente: - por assentar em preceitos legais inexistentes (os revogados nº 4 da Base II da Lei nº 2125 de 20/03/1965 e artigos 45º nº 2 e 46º do Decreto-Lei nº 4857, de 27/08/1968);

- por violar as regras da livre concorrência e o princípio da prossecução do interesse público (artigo 163/ nº 1, do CPA),

9- Constituem estes, distintos e autónomos segmentos decisórios de anulação do acto pela sentença de 1ª Instância, os quais não foram objecto de impugnação nem pelo Réu Infarmed, nem pela contrainteressada no seu recurso, como se comprova pela enunciação que ela própria, de acordo com o nº 4 do artigo 635º do CPC, faz das questões que constituem objecto do mesmo nas respectivas conclusões,

10- Determina o nº 1 do artigo 619º do CPC que, transitada em julgado a sentença que decida do mento da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580º e 581º e sem prejuízo do disposto nos artigos 696º a 702º.

11- Resulta ainda do disposto nos artigos 619º, 620º e 628º do CPC e ainda do nº 5 do artigo 635º do CPC que os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso, nem pela anulação do processo.

12- Tal, porém, não sucedeu, tendo o Venerando Tribunal Central Administrativo se limitado a revogar a sentença e a substituí-la por decisão que manteve na ordem jurídica o acto impugnado apesar de, por segmento da sentença já transitado, o acto ter sido anulado por violação das regras da livre concorrência e o princípio da prossecução do interesse público (artigo 163º, nº 1, do CPA) e, bem assim, por violação de lei, por assentar em preceitos legais inexistentes (os revogados nº 4 da Base II da Lei nº 2125 de 20/03/1965 e artigos 45º nº 2 e 46º do Decreto-Lei nº 4857, de 27/08/1968);

13- Não obstante o provimento do recurso quanto àquele vício de violação dos art.ºs 59º e 14º do DL nº 307/2007, o Tribunal Central Administrativo tinha necessariamente que manter a anulação do acto decorrente do trânsito em julgado daqueles importantes segmentos decisórios que não foram impugnados, nem pela contrainteressada (que circunscreveu o recurso a outro e distinto vício de violação de lei).

14- Não o tendo feito, o tribunal recorrido violou a autoridade do caso julgado, a qual se manifesta «no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade do caso julgado é o comando de acção, a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição do processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição no processo posterior do conteúdo da decisão anterior» - Vide Teixeira de Sousa in "O objecto da Sentença e o Caso Julgado Material", BMJ 3252, pp49 ss.

15- A violação do caso julgado constituiu vício de enorme gravidade, pondo em causa os princípios basilares da segurança e certeza jurídicas.

16- O acórdão recorrido violou, nomeadamente, o disposto nos artigos 619º nº 1, 621º, 628º, 635º nºs 4 e 5, e 665º nº 1 do CPC e no artigo 149º do CPTA.

Sem Prescindir,

17- A entender-se terem aqueloutros fundamentos da sentença anulatória sido abrangidos pelo recurso (apesar de nem uma linha ter sido vertida pela apelante a propósito de qualquer um deles), sempre e de todo o modo tinham necessariamente que ter sido devidamente apreciados pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, o que não aconteceu, visto que este se cingiu à análise da questão enunciada da inconstitucionalidade do art. 59º nº 2 e 14º do DL nº 307/2007, na redação introduzida pelo DL nº 171/2012.

18- O tribunal recorrido não se pronunciou quanto a qualquer um desses outros vícios de violação de lei em que a sentença fundou, também, a sua decisão anulatória, sendo certo que se trata de matérias assaz distintas da única que foi analisada pelo TCAN, cujo conhecimento não se pode considerar prejudicado pela decisão proferida.

19- O tribunal recorrido não se pronunciou quanto à violação pelo acto impugnado das regras da livre concorrência que o novo regime jurídico das farmácias de oficina estabelecido pelo DL. Nº 307/2007 quis promover, nem quanto à violação do princípio da prossecução do interesse público ínsito no mesmo regime jurídico inovador; e bem, assim, quanto à violação da lei decorrente da aplicação ao pedido da contrainteressada, formulado em 15 de julho de 2015, de normas da Base II da Lei nº 2125 de 20/03/1965 e artigos 45º nº 2 e 46º do Decreto-Lei nº 4857, de 27/08/1968, que já tinham sido foram revogadas pela Lei nº 16/2013 de 8 de fevereiro.

20- Nesta perspetiva, estaríamos perante uma nulidade da decisão, o que por cautela e subsidiariamente, se invoca nos termos do disposto no artigo 615 e) do CPC.

21- Em face do exposto e, com o devido respeito, mas perante tão clara violação das leis adjectivas aplicáveis, no que concerne ao caso julgado e, subsidiariamente, ao conhecimento do objecto da causa pelo tribunal de recurso, temos para nós que a admissão da presente revista é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

22- Impondo-se, no caso, e sem mais, a prolação de decisão anulatória em observância do caso julgado, E sem prescindir, o conhecimento destes outros fundamentos de anulação do acto, pelo que subsidiariamente se pugna.

23- Também em termos substantivos a decisão recorrida padece de erro manifesto ou grosseiro, uma vez que decidiu com base na redação de uma norma (artigo 59º nº 2 do DL nº 307/2007 na redação introduzida peio DL nº 171/2012) que já não estava em vigor aquando do pedido da contrainteressada de atribuição de alvará de farmácia privativa, e que, como tal, não era a redação aplicável,

24- De facto, o tribunal recorrido não cuidou de verificar que o nº 2 do artigo 59ºA do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31/08, na versão inicialmente conferida pelo Dec-Lei nº 171/2012, de 01/08, apenas vigorou entre 2 de agosto de 2012 (cfr, art. 8º do DL 171/2012) e 10 de julho de 2014 (cfr. Art. 4º do DL 109/2014), não se encontrando em vigor nem à data do início do procedimento, em 15-07-2015, nem à data da prática do acto impugnado.

25- Trata-se de manifesto erro do Tribunal Central Administrativo «a quo» que se impõe corrigir, em prole da boa aplicação do direito.

26- Na realidade, aplicável era - é - a redação dos artigos 59º e 14º do citado diploma (DL nº 307/2007 que veio estabelecer o novo regime jurídico das farmácias de oficina) dada pelo artigo 2º do DL nº 109/2014 que, a par da norma revogatória do artigo 3º da Lei nº 16/2013, de 8 de fevereiro, (revogou toda a Lei nº 2125 de 20/03/1965 e o Decreto-Lei nº 4857, de 27/08/1968), não permite o licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de novas farmácias sociais.

27- Para além da necessidade de admissão do presente recurso para uma melhor aplicação do direito, cremos apodítico estar ainda em causa a apreciação de matéria com grande importância jurídica e social, o que se invoca em sede de verificação dos pressupostos de admissão desta excecional revista.

28- A importância fundamental desta matéria já foi, aliás, anteriormente reconhecida por esse superior e Colendo Tribunal que, por acórdão de 05-07-2018 no P. nº 0879/17 (in site da dgsi) doutamente se pronunciou no preciso sentido que aqui defendemos, e que o acórdão recorrido não seguiu.

29- Bem como, recentemente, através do acórdão da Formação a que alude o nº 6 do artigo 150º do CPTA, no acórdão de 16-12-2021 no P. 2748/13.0BEPRT (in site dgsi).

30- Tendo vindo a ser entendido ser "de admitir o recurso excepcional de revista previsto no art. 150º do CPTA no caso de o STA ter já declarado noutro processo a importância fundamental da questão sob recurso e ser manifesta a necessidade de correcção da pronúncia emitida pelas instâncias.” - Vide ac. de 07-06-2006 no P. 0561/06 - o que é precisamente o caso.

31- Essa necessidade de correção é manifesta, a partir o momento em que o tribunal recorrido decidiu com base no entendimento de que o regime legal aplicável [que identificou e apreciou em redação que não estava já em vigor à data do início do procedimento] não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais (1º parágrafo da pa. 29), considerando que tal entendimento colide com a filosofia inerente ao acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/11 de 13/12/2011.

32- Sendo que o TCAN o fez sem repristinar qualquer norma que fosse e sem cuidar de verificar que as normas que previam essa possibilidade e o procedimento inerente, estavam revogadas por diploma legal aprovado pelo Parlamento, a Lei nº 16/13 de 8 de fevereiro.

33- A recorrente não se pode conformar com o decidido, porquanto é mais do que evidente que à luz do novo regime jurídico das farmácias de oficina estabelecido pelo DL nº 307/2007 com as alterações que lhe foram feitas - e que o TCAN não verificou existirem - não existe habilitação legal para que o INFARMED atribua quaisquer alvarás a entes do sector social para instalação de novas farmácias privativas.

34- Todo o acervo de normas que o permitia foi revogado pelo DL nº 307/2007, sendo certo que após a prolação do acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011 referido, quer a Lei nº 2152, quer o Decreto-Lei nº 48547 foram "novamente" revogados através do artigo 39 da Lei nº 16/2013, a fim de garantir que após a ultrapassagem das inconstitucionalidades que foram apontadas pelo Tribunal Constitucional, nenhuma norma daqueles diplomas vigorasse (fosse por repristinação, fosse por eventual inconstitucionalidade orgânica por exceder a autorização legislativa).

35- Insiste o acórdão recorrido [que analisou o diploma em versão desactualizada e não vigente à data do acto] que a interpretação feita pelo Tribunal Constitucional no âmbito do citado acórdão nº 612/2013 vai no sentido de se permitir a abertura de farmácias privativas ao abrigo do DL nº 307/2007.

36- Nada mais errado: aquele douto aresto limita-se a declarar a inconstitucionalidade do ónus que consistia em obrigar as ESSE a constituir sociedades comerciais para continuarem a deter as farmácias privativas já em funcionamento ao abrigo do nº 4 da Base II da Lei nº 2125 e art.s 45° nº 2 e 46º, ambos do Decreto-Lei nº 48.574 de 27-08-1968, e com este preciso âmbito de aplicação; sendo que nada mais dispôs quanto à possibilidade ou impossibilidade de as entidades do sector social poderem abrir novas farmácias ao abrigo do DL nº 307/2007.

37- Tendo o legislador vindo a clarificar, no âmbito da quinta alteração ao diploma, preconizada pelo DL nº 109/2014, que as farmácias (privativas ou abertas ao público) que fossem propriedade de ESSE em data anterior à da entrada em vigor do DL nº 307/2007, não careciam de passar a ser da titularidade de sociedades comerciais.

38- Sendo certo, ainda, de acordo com o citado acórdão do Tribunal Constitucional, continuar a ser consensual que as ESSE podem ser proprietárias de farmácias abertas ao público através de sociedades comerciais, com o inerente regime fiscal.

39- Acresce que a possibilidade de abertura de novas farmácias privativas nos termos que defende o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte aqui recorrido [que analisou o diploma em versão desactualizada e não vigente à data do acto] afetaria de forma extremamente gravosa as regras de livre concorrência que o DL nº 307/2007 pretendeu instituir, na medida em que as farmácias privativas não estão sujeitas a várias regras e condicionalismos a que todas farmácias de oficina estão - distâncias mínimas entre farmácias, centros de saúde e hospitais e/ capitações mínimas de habitantes que servem (vide Portaria nº 1430/2007 de 2 de novembro) - o que poderia colocar em causa a sustentabilidade das farmácias de oficina, como a da recorrente, que se situa a cerca de 300 metros de distância do local onde foi aprovada a instalação de uma farmácia à contrainteressada pelo acto impugnado.

40- Constituindo uma forma de deturpação da concorrência, como se explicou na nossa PI, sendo suscetível de afetar de forma significativa e, mesmo, de colocar em causa a mais equilibrada e boa distribuição de medicamentos pela população e pelo território nacional.

41- Ora, o DL nº 307/2007 entrou em vigor para criar bases para um verdadeiro mercado concorrencial de farmácias de oficina, pronto a satisfazer as necessidades de toda a população, o que só será possível na medida em que as farmácias sejam sustentáveis economicamente, o que é dizer, sejam atrativas no mercado para os seus proprietários.

42- Daí a relevância social na admissão da revista, pois para além da situação particular da ora recorrente, está em causa o princípio da prossecução do interesse público.

43- Por outro lado, é imperiosa uma melhor interpretação do direito do que aquela que foi feita pelo Tribunal recorrido, de modo a que se passe a interpretar de forma correta e unívoca a lei em vigor, assim como deixe de ser mal interpretado, e aplicado, o teor do acórdão nº 612/2011 do Tribunal Constitucional, como é manifestamente o caso do aresto dos autos.

44- Assim como de forma clara entendeu a sentença de 1ª instância, seguindo de perto o douto acórdão desse Supremo Tribunal de 05-07-2018, o regime jurídico das farmácias de oficina instituído pelo DL nº 307/2007, de 31/08, na versão conferida pelo DL nº 171/2012, pela Lei nº 16/2013 e ainda peio DL nº 109/2014, publicados na sequência daquele acórdão do TC, não permite o licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de novas farmácias sociais, ou seja, farmácias privativas de instituições de assistência e de previdência social.

45- Essa possibilidade cessou, por manifesta vontade do legislador em alterar a lógica do mercado das farmácias em Portugal, como cremos fácil verificar, com a revogação da Lei 2125, de 20 de março de 1965 e o Decreto-Lei 48547, de 27 de agosto de 1968, precisamente as normas ao abrigo das quais, no caso em apreço nos presentes autos, o pedido de atribuição de alvará foi apresentado e aprovado, operada pelo art. 60º do DL nº 307/2007, revogação essa que - face ao questionar do alcance da autorização legislativa ao Governo - veio a ser confirmada pelo artigo 39 da Lei nº 16/2013, de 8 de fevereiro, que procedeu à quinta alteração ao Decreto-Lei 307/2007, de 31 de agosto,

46- Como flui de todo o exposto, o DL nº 307/2007 nunca previu o licenciamento de novas farmácias privativas às entidades do sector social, nem na redação inicial, nem na redação dada pelo DL nº 171/2012, nem na redação dada pela Lei nº 16/2013 de 8/02, nem na redação dada pelo DL. 109/2014.

47- Mencionando as farmácias privativas apenas e na medida em que visou a manutenção das farmácias já existentes, que tinham sido abertas ao abrigo da legislação pelo mesmo revogada.

48- Apesar desse Colendo Tribunal já se ter doutamente pronunciado uma vez, no citado e douto aresto, acerca desta matéria, a verdade é que a situação «sub judicio» era algo distinta, na medida em que se referia a um pedido de instalação de farmácia privativa por ESSE formulado em 2012, portanto antes de estar consolidada a redação do DL nº 307/2007, com a entrada em vigor da Lei nº 16/2013 e do DL 109/2014.

49- Aqui, estamos perante um pedido de concessão de alvará para farmácia privativa formulado em Julho de 2015, quando já não havia dúvidas acerca da revogação da Lei 2125, de 20 de março de 1965 e do Decreto-Lei 48547, de 27 de agosto de 1968, precisamente as normas ao abrigo das quais, no caso em apreço nos presentes autos, o pedido de atribuição de alvará foi apresentado e aprovado.

50- Na perspetiva da recorrente importa perceber se o entendimento vertido no douto acórdão se mantêm o mesmo após as citadas alterações da lei, o que, no parecer humilde da recorrente só poderá ter resposta afirmativa, pois que as mesmas mais não vieram senão reforçar a opção do legislador de deixar de permitir licenciamento e emissão de alvará para instalação e funcionamento de novas farmácias sociais, apenas permitindo às ESSE a manutenção das já existentes à data da entrada em vigor do novo regime, no âmbito da reformulação do mercado das farmácias pelo mesmo preconizado.

51- Não só o diploma não contém qualquer habilitação legal que permita a abertura de novas farmácias privativas pelas ESSE, como essa possibilidade vai contra toda a «ratio» do diploma e todas as suas alterações que é de criar um mercado competitivo e regulado de farmácias de oficina, detidas e exploradas de forma concorrencial pelos diversos agentes económicos (aliás, tal como louvado pelo acórdão nº 612/2013 do Tribunal Constitucional.

52- Na verdade, com a reforma legislativa de 2007, o princípio geral e o novo paradigma em termos de licenciamento da atividade das farmácias é o da abertura de farmácia através de concurso público (cfr. art. 25º do DL nº 307/2007), o que desde logo inviabiliza a abertura de novas farmácias privativas.

53- É apodítico, pois, que o quadro legal vigente e que já estava em vigor à data do pedido formulado pela contrainteressada no procedimento (16/07/2015) - DL 307/2007, de 31 de agosto, que estabeleceu o novo regime jurídico das farmácias de oficina, com as alterações introduzidas pelos DL nº 171/2012, Lei 16/2013 e DL 109/2014 - não permite o licenciamento e instalação de novas farmácias privativas em Portugal.

54- Em prole também da boa administração da justiça e do direito, é de fundamental importância, pois, que esse Supremo Tribunal se pronuncie sobre esta matéria, de forma a evitar e corrigir os erros e equívocos cometidos pelo Venerando Tribunal recorrido na decisão recorrida.

55- De facto, e com o devido respeito, que é muito, cremos serem manifestos os erros e equívocos a que o Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte incorreu no acórdão recorrido, porquanto e desde logo, como se começou por afirmar, se fundou na interpretação e aplicação de normas (os artigos 59º e 14º) do DL nº 307/2007 com uma redação que já não estava em vigor em Julho de 2015, data em que o pedido de atribuição de alvará de farmácia social foi apresentado pela contrainteressada ao Infarmed.

56- Daí que todas as considerações expendidas pelo tribunal recorrido, nomeadamente acerca da interpretação conforme ao douto acórdão do Tribunal Constitucional, não possam proceder, por não terem por objecto a redação das normas aplicável à situação dos autos.

57- Mal andou, pois, o acórdão recorrido ao revogar o segmento IV da sentença confirmando-se, ao invés, que o acto impugnado padece de vício de violação de lei, no que concerne aos artigos 14º e 59º a do Decreto Lei nº 307/2007 na redação que lhe foi dada pelos DL nº 171/2012, 109/2014 e pela Lei nº 16/13, tal como a sentença anulatória havia considerado, e que, pelo seu acerto nos termos supra, o acórdão recorrido deveria ter confirmado.

58- Sendo ademais patente que o pedido formulado pela contra-interessada, que está na génese do acto, assenta em normas – nº 4 da Base II da lei 2125 de 20/03/1965 e artigo 45º nº 2 e 46º do Decreto-Lei nº 48547 de 27/08/1968 - que já se encontravam revogadas à indicada data de julho de 2015, nomeadamente pelo artigo 3º da Lei nº 16/13 de 8 de fevereiro, que não podiam ser aplicadas.

59- Daí, bem, a sentença de 1ª instância ter anulado o acto também com fundamento na circunstância do mesmo se fundar em normas inexistentes, revogadas, a saber, o nº 4 da Base II da lei 2125 de 20/03/1965 e artigo 45º nº 2 e 46º do Decreto-Lei nº 48547, de 27/08/1968, decisão anulatória esta que por força do trânsito em julgado se impõe seja mantida.

60- Como se impõe manter a decisão anulatória, também transitada, por violação das regras de concorrência e violação do princípio da prossecução do interesse público, nos termos supra alegados e ora se dão por reproduzidos.”

O Infarmed apresentou contra-alegações, onde concluiu pela não admissão do recurso, pela falta de pressupostos legais.

A contra-interessada também contra-alegou, tendo enunciado as conclusões seguintes:

“1. A admitir-se o recurso interposto, caso se verifiquem os pressupostos legais, o que está em causa é um recurso de uniformização de jurisprudência (artigo 152º-1-a) do CPTA), pelo que o mesmo terá que ser julgado pelo Pleno da Secção nos termos do artigo 17º-3 do ETAF, o que desde já se requer, tendo o recurso a virtualidade de julgar a questão decidida pelo STA em 2018, processo 0879/17, de novo (judicium rescisorium).

O douto acórdão do STA de Julho de 2018 - Processo 0879/17

2. O que aqui está em causa é o solitário acórdão do STA versus um acórdão do TCA Norte aqui recorrido e ainda mais dois acórdãos do TCANorte (aqui juntos) sobre a mesma matéria.

3. Sendo certo que nunca nenhum Tribunal de 1ª instância ou de 2ª Instância, antes da emissão do acórdão do STA de 05 de Julho de 2018, processo 0879/17, teve alguma dúvida na aplicação da lei, tendo sido reconhecido, em dezenas de decisões judiciais, que as entidades da economia social (EES) poderiam aceder à instalação de novas farmácias sociais para venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas aos membros do seu substracto associativo, após a publicação do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08 (LPF) conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011, sendo, nesta medida, o douto acórdão do STA o elemento que causou perturbação no ordenamento jurídico.

Críticas ao douto acórdão do STA

4. O douto acórdão do STA de Julho de 2018 - processo 0879/17, - constitui uma decisão desconforme com a causa que pretendeu julgar e sustentada em errónea leitura da lei, dos factos e da verdade material e desconforme à doutrina do acórdão do TC nº 612/2011. Com efeito,

5. Como se retira do confronto entre o acto administrativo recorrido e o teor do douto acórdão do STA, este sanciona, mantendo, o acto administrativo que nega à mutualidade, inclusive, a venda de medicamentos não sujeitos a receita médica (MNSRM) e nem cuidou de apreciar o teor do pedido expressamente constante da PI e no pedido dirigido pela Mutualidade ao Infarmed;

6. O douto acórdão do STA na parte em que manteve o acto recorrido quanto à proibição de venda pela Mutualidade de MNSRM, constitui afronta ao regime jurídico de licenciamento de venda de MNSRM que consta dos (1) Decreto-Lei n.º 134/2005, de 16 de Agosto (2) Decreto-Lei n.º 238/2007, de 19 de Junho (3) Portaria n.º 827/2005, de 14 de Setembro e (4) Deliberação n.º 1706/2005, de 7 de Dezembro (5) Proibição da venda de tabaco em locais de venda de MNSRM - Circular Informativa n.º 045/CD de 03/03/2008.

7. Tal venda, mesmo por farmácias das EES ao público em geral É, FACE LEI, LIVRE, não carecendo de licenciamento!

8. Sabendo-se que hoje, o que é do conhecimento geral e notório (não se nota na Comunicação Social notícias de que a B..., a cadeia por excelência de venda de MNSRM, tem problemas), que em termos de contributo para os resultados económicos das farmácias em geral, a venda de MNSRM e outros produtos de venda livre, contribui na maioria das farmácias com 90% ou mais, não deixa de ser estranho o teor omissivo do douto acórdão aqui sob crítica.

9. Uma segunda omissão no douto acórdão do STA, face ao que foi contra-alegado pela Mutualidade recorrida, (contra-alegações que se juntam em anexo como Documento nº ... com 15 laudas e se dá por reproduzido), tem a ver com a falta de pronúncia sobre o regime de licenciamento em geral das actividades das mutualidades, no caso por aplicação do Código das Associações Mutualistas e do registo dos estatutos na SS nos termos da Portaria 135/2007, de 26.01.

10. Mas a observação mais contundente ao douto acórdão é a solução a que implicitamente chegou, uma vez que (1) do acórdão do TC nº 612/2011 resulta que é contra a CRP obrigar as entidades da economia social (EES) a constituir sociedades comerciais para aceder à propriedade da farmácia. Ou seja, dele resulta que as EES têm o direito de aceder a "farmácias sociais" (aquelas que vendem medicamentos sujeitos a receita médica - MSRM - apenas as seus associados, beneficiários e pensionistas) através das suas vestes próprias, como associação (sem aplicação da regra da capitação), (2) o douto acórdão do STA, ao fazer uma leitura incorrecta e limitada da literalidade do acórdão do TC 612/2011 (não vê nele que se pronuncia sobre o acesso em geral das EES à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, vulgo "novas" farmácias sócias), vem dizer implicitamente que as EES SÓ podem aceder à propriedade da farmácia nos exactos termos em que podem fazê-lo as entidades do sector privado. Ou seja, constituindo sociedades comerciais e através de concurso público, exactamente o que o TC julga inconstitucional. Ora isto será violar de forma ostensiva o que diz o acórdão do TC, logo a CRP. Então para que precisariam as EES de abrir farmácias (na forma associativa) só para o seu substrato associativo? E isso porque é elementar conhecimento geral que qualquer associação pode ser quotista ou accionista de qualquer sociedade (artigo 160º do CC)?

11. Acresce que na página 39 do douto acórdão do TCAN de 15.07.2020 - processo 2748/13.0BPRT, assaca ao douto acórdão do STA um lapso temendo quando refere o seguinte "salta para a conclusão de que a «declaração de inconstitucionalidade» aqui em causa", não impõe a repristinação do regime anterior das farmácias privativas, sem tirar primeiro a conclusão que se impunha quanto à validade do acto devido a essa mesma declaração de inconstitucionalidade".

O DL 307/2007 (IPF) actual e anterior sempre previu a abertura de novas farmácias

sociais

12. Segundo o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido (e dos outros dois), que aqui se dão por reproduzidos e ao quais se adere, é de concluir, ao contrário do que conclui a recorrente, que o próprio regime do Decreto-Lei nº 307/2007, quer na versão original, quer na versão actualmente em vigor, prevê a abertura de novas farmácias sociais de venda de medicamentos sujeitos a receita médica (MSRM) apenas as membros do seu substrato associativo, sem a regra de capitação - ou seja, sem a aplicação da Portaria 352/2012 de 30.10 e artigo 25° e seguintes da LPF.

13. E para tanto basta o elemento literal da norma (nº 3 do artigo 14º da LPF na sua versão original ou actual) e uma interpretação da lei nesse sentido, em consonância com o acórdão do TC nº 612/2011.

Inconstitucionalidades, uma vez que o acto recorrido faz uma leitura de todo o DL 307/2007 (LPF) no sentido que na sua generalidade não permite a abertura de novas farmácias sociais por EES, ou seja, no sentido implícito que só podem aceder através do meio do artigo 25º da LPF e Portaria 352/2012 travestidas em sociedade comercial (nº 1 o artigo 14º da LPF e alínea a) do nº 1 do artigo 7º da Portaria 352/2012).

14. Invoca-se a inconstitucionalidade orgânica e ilegalidade do nº 2 do artigo 59º-A do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e do nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada do Decreto-Lei nº. 109/2014, de 10 de Julho, quando lidos no sentido de que a actual lei não permite o acesso das EES à propriedade de farmácias sociais, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM aos membros do seu substrato associativo, sem a regra da capitação.

15. Tais disposições legais não foram emitidas, no sentido referido, com base em autorização legislativa da AR.

16. Mesmo que existisse qualquer autorização legislativa, o que não se consente, a alteração da lei não se conteve nos seus limites e por isso sempre ocorreria, em primeiro lugar, a invocada a inconstitucionalidade orgânica e em segundo lugar, além da inconstitucionalidade orgânica, seria ilegal a norma aplicada (nº 2 do artigo 59ºA do DL 307/2007 na medida em que afasta a aplicação às EES do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma legal na sua versão original, por extravasar o sentido e extensão da respectiva lei de autorização. O que se invoca.

17. Acresce ainda que, a leitura da lei e do acórdão do TC 612/2011, plasmadas no acórdão do STA de Julho de 2018, estão contra o próprio sentido e teor do acórdão do TC e por isso faz uma leitura desconforme com o texto constitucional, na medida em que o TC é o órgão por excelência para fixar a melhor leitura do texto constitucional.

18. Deve, pois, desaplicar-se, tal como o fez o douto acórdão do TCA Norte aqui recorrido (e os dois outros acórdãos do TCAN), as normas dos artigos 14º n.º 1, 47º nº 2, alínea a), e 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, quando lidas no sentido que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no artigo 2.º da Constituição), conjugado com o artigo 63º, nº 5, da Constituição, o que afecta a validade de tais normas desde a sua origem, tendo, portanto, efeitos "ex tunc".

19. Por outro lado, devem ainda ser aqui desaplicadas a norma contida no nº 2 do artigo 59ºA e no próprio artigo 59-A do Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, de 01.08 e no 3 do artigo 149 do Decreto-Lei nº Decreto-Lei nº 307/2007 de 31.08, na redacção que lhe foi dada do Decreto-Lei nº 109/2014, de 10 de Julho, na medida em que se entenda que impedem as entidades da economia social, tal como a interessada nestes autos, de aceder à propriedade da farmácia, nas suas vestes próprias, para venda de MSRM e MNSRM aos seus membros do seus substrato associativo e neste último caso, ao público em geral, permanecendo vigente o nº 3 do artigo 14º do DL 307/2007, na sua redacção original conjugada com o acórdão do TC nº 612/2011.

20. Pelo que, pelos motivos atrás referidos é igualmente inconstitucional o nº 3 da Lei 16/2013, se lido com a abrangência de pretender revogar a "repristinação" operada através dos efeitos normais do acórdão do TC nº 612/2011.

21. Em resumo, as normas em causa ou outras da LPF ou outra, que se julguem impeditivas, na medida em que se considere que aniquilem o acesso das EES à instalação de novas farmácias sociais, nas suas vestes de associação, para venda de MSRM, apenas aos membros do seu substrato associativo (sem a regra da capitação dada a natureza privativa) e as obriga, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma travestida em sociedades comerciais (forma usada pelas entidades do sector privado especulativo), violam o princípio constitucional da coexistência do sector social com o sector privado consagrado no artigo 82º da CRP, violam o princípio da protecção do sector social previsto na alínea f) do artigo 80º da CRP e não se respeita o princípio consagrado no nº 5 do artigo 63º da CRP e viola-se o princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

22. Devendo considerar-se repristinadas, por força do douto acórdão do TC nº 206/2011, todas as normas do nº 4 da Base II da Lei 2125 e as normas dos artigos 45º-2 e 46º do DL 48 547 de 27.08.1968 que habilitam as EES a aceder à propriedade da farmácia através de farmácias sociais.

23. A não se entender como se refere supra, resulta ainda violada a norma da alínea c) do artigo 10º da Lei n.º 30/2013, de 8 de Maio (Lei de Bases da Economia Social).

24. Mesmo que fosse correcta a leitura restritiva do acórdão do TC nº 612/2011, adoptada pelo STA no acórdão acima criticado (que só valeu para o passado), naturalmente, É APODÍTICO, como refere o MP nas alegações de recurso que esteve na origem do acórdão do TC nº 325/2022 que "a doutrina do acórdão do TC nº 612/2011 é transponível para o quadro jurídico atual, pressupondo como resolvida positivamente a questão da admissibilidade do licenciamento de novas farmácias "privativas" propriedades de EES".”

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

O digno Magistrada do MP junto deste tribunal, notificado nos termos do art.º 146.º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer, onde concluiu pela procedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“1) A Autora é proprietária da Farmácia ..., sita na Av. ..., freguesia e concelho ..., distrito ..., sendo detentora do alvará n.º ...26 – cfr. fl. 24 do suporte físico do processo cautelar n.º 2550/17...., apensado a estes autos (doravante abreviadamente designado por processo cautelar).

2) A abertura da referida Farmácia ... foi autorizada por despacho do Diretor Geral de Assuntos Farmacêuticos do Ministério da Saúde de 23 de Abril de 1985, nos termos do alvará n.º ...64, emitido em .../.../1986 – cfr. fl. 25 do suporte físico do processo cautelar.

3) Por requerimento de 15/07/2015, a Contrainteressada requereu à Entidade Demandada que: “se pronunciasse acerca da verificação, quanto à Requerente, dos requisitos previstos no n° 4 da Base II (que não o n° 5) da Lei 2125, de 20.03.1965 e artigos 45° n° 2 e 46° ambos do Decreto-Lei 48547 de 27.08.1968, uma vez que estas disposições legais continuam substancialmente válidas e vigentes “ex vi” artigo 14° n° 3 e 59° 1 e 3 da LPF; que o Infarmed confira (...) o prazo de um ano para instalar a farmácia e ser requerida vistoria e, uma vez realizada esta, seja atribuído alvará, conforme alude o artigo 48° do Decreto-Lei 48547 de 27.08.1968; que o licenciamento tenha a seguinte amplitude: a farmácia só pode vender medicamentos ou especialidades farmacêuticas sujeitos a receita médica aos associados, beneficiários e pensionistas; que pode exercer a atividade de para-farmácia (medicamentos não sujeitos a receita médica); que pode prestar os serviços farmacêuticos previstos nas alíneas a) e h) do artigo 2.º da Portaria 1429/2007 de 02.11 a qualquer utente; que pode ter a sua designação no exterior com o logotipo; que pode ter porta aberta para o exterior (sem todavia poder atender pessoas singulares que não pertençam ao seu substrato associativo e estatutário quanto à venda de medicamentos sujeitos a receita médica) e pode colocar no exterior uma cruz verde identificativa de uma farmácia (…) ” – cfr. fls. 1 a 10 do processo administrativo.

4) Através de carta com o registo “...”, foi a Contrainteressada notificada, pela Entidade Demandada, além do mais, para apresentar documentos, entre os quais, a planta de localização da farmácia – cfr. fls. 64 a 67 do processo administrativo.

5) Por requerimento datado de 29/01/2016, a Contrainteressada remeteu à Entidade Demandada os documentos solicitados, dos quais constam, além do mais, a pretendida localização da farmácia: Av. ..., ... ... – cfr. fls. 68 a 90 do processo administrativo.

6) Em 24/03/2016, foi elaborada, pelos serviços da Entidade Demandada, proposta com o n.º 01191/450.10.2.., da qual consta, em suma o seguinte:

“(…).

ASSUNTO: Instalação de farmácia privativa, na freguesia ..., concelho de ..., distrito ..., solicitada por A... – Associação de Socorros Mútuos da

(…)

Assim, após a análise do processo em apreço, dado que a documentação entregue se encontra integralmente de acordo com artigo 13.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro, parece nada haver a opor ao:

- Processo de instalação de nova farmácia social na Avenida ..., freguesia ... concelho ..., distrito ...;

- Nada a opor à nomeação da BB, como diretora técnica;

- Nada a opor à denominação de Farmácia

À consideração superior.

(…)” - cfr. fls. 63 verso a 64 do suporte físico do processo cautelar e fls. 106 a 107 do processo administrativo.

7) Sobre a informação referida no ponto anterior recaiu Deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada, datada de 05/04/2016, com o seguinte teor: “Aprovado nos termos propostos” – cf. fls. 106 e 111 do processo administrativo.

8) Na sequência da Deliberação de 05/04/2016, referida no ponto antecedente, e no seguimento da receção nos serviços da Entidade Demandada, de carta subscrita pelo Presidente da União das Mutualidades Portuguesas, submeteu-se à consideração superior o processo de instalação de farmácia social privativa respeitante à Contrainteressada – cfr. fls. 106 a 111 do processo administrativo.

9) Em 08/09/2016, o Conselho Diretivo da Entidade Demandada, deliberou a aprovação nos termos propostos pela "A... - Associação de Socorros Mútuos da ...” o processo de instalação de farmácia social privativa na Av. ..., freguesia e concelho ... – cfr. fls. 63 verso, 64 e 66 do suporte físico do processo cautelar e fls. 111 do processo administrativo.

10) Em 07/11/2017, a Autora, na qualidade de proprietária da Farmácia ..., melhor identificada em 1) deste probatório, deu entrada nos serviços da Entidade Demandada de um requerimento nos termos do qual solicitou a sua constituição como interessada, “nos termos dos artigos 67.º e 68.º do Código do Procedimento Administrativo, no processo relativo ao licenciamento e emissão de alvará de uma farmácia privativa” – cfr. fls. 608 a 611 do processo administrativo.

11) Por deliberação de 09/11/2017 foi reconhecido à ora Autora, pela Entidade Demandada, a qualidade de interessada no procedimento administrativo em causa – cfr. fls. 611 do processo administrativo.”

3. A sentença do TAF anulou a deliberação impugnada “por padecer de vício de violação de lei, por assentar em preceitos legais inexistentes (já revogados); por violar o disposto nos artºs. 14.º e 59.º-A do DL n.º 307/2007, de 31/8, na sua redacção actual; e ainda por violar as regras da livre concorrência e do princípio da prossecução do interesse público”.

No recurso que interpôs para o TCA-Norte, a contra-interessada imputou à sentença a violação do princípio do contraditório, as nulidades das als. c) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC e a violação da al. c) do art.º 10.º da Lei n.º 30/2013, de 8/5 (Lei de Bases da Economia Social) e arguiu a inconstitucionalidade, orgânica e material, com a consequente desaplicação, da norma do n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção resultante do DL n.º 171/2012.

O acórdão recorrido, para conceder provimento a esse recurso e “manter na ordem jurídica o acto impugnado”, referiu o seguinte:

“(…).

Aqui chegados, importa referir que foi predominantemente peticionado na presente Ação a anulação da Deliberação do INFARMED de 08/09/2016, que aprovou à contrainteressada a instalação de farmácia social privativa com a designação de “Farmácia (...)”.

Como se viu já o Decreto-Lei nº 307/2007 continuou a prever, incontornavelmente no seu artigo 14º, nº 3, que as entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácia.

No âmbito do Decreto-Lei nº 307/2007 na versão originária e da respetiva lei de autorização, Lei nº 20/2007, não se vislumbra qualquer sinal de manifestação de vontade do legislador em eliminar a possibilidade de novos acessos à propriedade de farmácias pelas entidades do sector social da economia, ainda que, naquela versão, se exigisse a forma de sociedade comercial.

Na verdade, e como havia estabelecido no nº 1 daquele artigo 14º, poderiam ser proprietários de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais, impondo por essa via, que as entidades do sector social da economia, para acederem a essa propriedade, teriam de assumir essa forma societária.

E quanto às já existentes, ou seja, as «entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias», também o legislador nelas pensou e concedeu-lhes, no artigo 58º, um prazo para que estas procedessem às adaptações necessárias.

Sendo esta a letra da lei, é certo que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, como determina o nº 2 do artigo 9º do Código Civil (CC).

Em qualquer caso, não pode ser ignorado o entendimento do próprio autor do Decreto-Lei nº 307/2007 sobre o regime legal em causa, que fornece direta e incontornavelmente o pensamento legislativo subjacente à adoção da nova solução normativa para o sector.

Com efeito, no processo que correu no Tribunal Constitucional e que desembocou no supra identificado e referido acórdão nº 612/2011, publicado no Diário da República nº 17/2012, de 24 de Janeiro, na “resposta do órgão autor das normas”, este defendeu o seguinte, na referência ao regime jurídico anterior, o decorrente da Lei nº 2125 e ao novo regime, o do Decreto-Lei nº 307/2007:

“O regime jurídico anterior tratava pois com manifesto desfavor a dispensa de medicamentos pelas entidades do sector social da economia.

O esvaziamento do papel do sector social na dispensa de medicamentos através de farmácias privativas, abertas ou não ao público, resultava evidente do regime jurídico então vigente e traduzia-se no diminuto número de farmácias em funcionamento.

Ora, ao contrário do que sugere o requerimento do Senhor Provedor de Justiça, o novo regime jurídico das farmácias de oficina veio valorizar o sector social na dispensa de medicamentos e na prestação de serviços farmacêuticos.

Em primeiro lugar, garante o acesso das entidades do sector social da economia à propriedade de farmácias, respeitado que seja o limite legal de quatro farmácias.

Em segundo lugar, consente que às farmácias privativas existentes se aplique de imediato o regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 307/2007, permitindo-lhes assim vender medicamentos ao público.».

Assim, e na sequência do acórdão nº 612/2011 do Tribunal Constitucional, o Governo procedeu às adequações que entendeu convenientes e foi aqui que, revogando o artigo 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, lhe introduziu o artigo 59º-A, sob a epígrafe “Farmácias do sector social da economia”, renovando, no entanto, veladamente, o entendimento declarado já inconstitucional, de acordo com o qual, as entidades de natureza social, para serem titulares de farmácias, terem de se constituir como sociedades.

Com efeito, o referido normativo continua a dirigir-se, na sua previsão normativa, às farmácias propriedade das entidades do sector social que tenham sido abertas ao abrigo, quer da 1ª parte, quer da 2ª parte do nº 4 da Base II da Lei nº 2125 e nele se lê:

«1- O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da 1.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2- Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º

3- As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em atividade ao abrigo dos termos previstos na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, devem proceder até 31 de dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma.».

Perante este novel artigo 59º-A, importa ponderar que consequências o mesmo determinará em todo o conjunto normativo.

Já a versão originária do Decreto-Lei nº 307/2007 não distinguia as farmácias privativas daquelas que o sector social possuía abertas ao público - artigos 14º e 58º.

No entanto, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 171/2012, na adequação do regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada pelo acórdão nº 612/2011 do TC, essa distinção passou a ser feita.

Com estas alterações, e em face, designadamente, do disposto nos artigos 14º e 59º-A, vejamos o que a lei prevê quanto às farmácias privativas:

O artigo 14º dispõe agora, quanto às proprietárias de farmácias:

«1- Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2- Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por ações, estas são obrigatoriamente nominativas.

3- As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas coletivas referidas no n.º 1.»;

Mais uma vez, o princípio constante do nº 3 é reafirmado, podendo as entidades do sector social da economia ser proprietárias de farmácias, nas condições ali vertidas.

Certo é que, no entanto, o nº 2 do artigo 59º-A refere o seguinte:

«Não são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º».

Assim sendo, às farmácias privativas não seria aplicável, designadamente, o disposto no nº 3 do artigo 14º, sendo que é esta a norma que permite às entidades do sector social da economia poderem ser proprietárias de farmácias (de qualquer tipo, pois que não distingue, entre as quais as privativas).

Assim, o Decreto-Lei nº 307/2007, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 171/2012, parece ter aparentemente mitigado a possibilidade legal de as entidades do sector social poderem ser proprietárias de farmácias privativas, o que não poderá subverter o entendimento adotado pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 612/2011, de 13/12, de acordo com o qual se mostra inconstitucional impor às entidades do sector social a necessidade de se constituírem em sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias socias privativas, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, principio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.

Efetivamente, não obstante a referida exclusão, permanece vigente o nº 3 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 307/2007, o qual, como se viu já, refere que «As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam, bem como o regime fiscal aplicável às pessoas coletivas referidas no n.º 1.».

Assim, nada parece obstar a que possa funcionar uma farmácia social privativa, desde que a requerente cumpra os pressupostos e requisitos legal e regulamentarmente exigíveis, pois que, tal como sumariado no Acórdão do TCAN, proferido no Processo nº 153/13.8BEPRT. de 10-03-2017 “Não tem fundamento legal a tese (...) segundo a qual após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 307/2007 de 31 de agosto, ao abrigo da legislação em vigor e da jurisprudência do Tribunal Constitucional, não é possível autorizar a instalação de novas farmácias sociais.”

Mostra-se pois excessiva a obrigação da constituição de sociedades comerciais para que aquelas entidades de cariz social possam aceder às Farmácias privativas.

Tal solução mostrar-se-ia desequilibrada e excessivamente desproporcionada, tanto mais que não está em causa uma direta concorrência com as entidades privadas instaladas na atividade farmacêutica.

O artigo 59º-A nº 2 do DL 307/2007, ao aparentemente mitigar o acesso das Entidades de cariz social à instalação de farmácias sociais privativas, nas vestes de associação, para venda de medicamentos, exclusivamente aos seus associados, obrigando-as, caso queiram aceder a essa propriedade, a usar a forma de sociedades comerciais, tal como resulta da filosofia subjacente ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011, de 13/12, mostrar-se-ia igualmente violadora do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, principio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.

Na perspetiva do respeito pela proibição do excesso, importa ponderar, verificar e reconhecer que a obrigação de constituição de Sociedades comerciais por parte de entidades de cariz social, atendendo aos fins em causa, se mostra desproporcionado, mormente quando apenas esteja em causa o exercício de atividade farmacêutica em espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, sem o objetivo de subverter a livre concorrência comercial das entidades privadas farmacêuticas instaladas

Obrigar as entidades de cariz social a constituir sociedades comerciais para que possam funcionar “em circuito fechado”, isso sim poderá comprometer a livre concorrência.

Mal se compreende que o escopo social das referidas entidades, ainda que cingido à atividade no sector social, se realizasse para uso exclusivo dos seus associados, com recurso necessário à intermediação de uma sociedade comercial, o que constituiria uma solução anacrónica e contra natura.

Tal solução mostrar-se-ia pois desequilibrada, desde logo porque, quando a titularidade da farmácia e o correspondente exercício da atividade farmacêutica tenha lugar a favor dos beneficiários da entidade social, não concorre com os operadores no mercado, em face do que o objetivo de garantia da igualdade de concorrência perderia desde logo razão justificativa.

O encargo de descaracterização imposto aos entes sociais quando atuem fora do mercado - resultante da obrigatoriedade da criação de sociedade comercial - não encontra justificação consistente nos pretendidos objetivos de equilíbrio da concorrência.

Se os entes sociais atuam fora do mercado, para cumprimento dos fins estatutários que lhes estão associados, faz como que inexistam razões ponderosas que justifiquem a intermediação do formato societário.

Em síntese, atendendo aos fins que visa alcançar - e às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição -, a solução legislativa adotada, ao obrigar os entes sociais que pretendam desenvolver a atividade farmacêutica fora do mercado, à constituição de sociedades comerciais, revela-se uma solução que não observa as exigências de equilíbrio decorrentes do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

Sublinha-se, para evitar equívocos, que o que está aqui em causa é singelamente a abertura de farmácias sociais privativas (não abertas ao público) por parte de entidades de cariz social.

Não decorre do artº 59º-A do DL 307/2007, de 31/8, a impossibilidade de coexistência de farmácias privativas e farmácias abertas ao público, propriedade de entidades do sector social, sendo que apenas estas últimas estarão sujeitas à imposição legal de serem constituídas sociedades comerciais para serem titulares de farmácias.

O atual regime constante do DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, com as diversas alterações entretanto introduzidas, não deixou de contemplar a possibilidade de instalação de novas farmácias sociais.

Entendimento diferente colidiria desde logo com a filosofia subjacente ao aludido acórdão do Tribunal Constitucional, o qual deixa claro que a garantia da coexistência dos três sectores - público, privado e social - constitui uma garantia central no quadro da organização económica consagrada no artº 82º da CRP, sendo certo que o DL nº 307/2007, como melhor consta do referido Acórdão “(…) veio liberalizar o mercado farmacêutico. Antes dele, nos termos da Lei n.º 2125, só os farmacêuticos e, dentro de certos condicionalismos, as entidades do sector social, podiam ser proprietários de farmácias. A generalidade das pessoas não tinha acesso à propriedade das farmácias. Ela estava reservada a farmacêuticos e a entidades do sector social. Agora, pelo contrário, admite-se que, para além dos farmacêuticos e das entidades do sector social (artigo 14.º, n.º 3, primeira parte), toda e qualquer pessoa singular ou sociedade comercial possa ser proprietária de uma farmácia (artigo 14.º, n.º 1)”, mais esclarecendo que “o sector social não é excluído do acesso à propriedade das farmácias, podendo a ela aceder, desde que por intermédio dessa forma comum que é a forma de sociedade comercial. As entidades do sector social não foram objeto duma exclusão e podem aceder, ainda que apenas indiretamente, à titularidade de farmácias. Nenhum sector é excluído do acesso à propriedade das farmácias, não sendo a atividade farmacêutica reservada ao sector privado, pelo que não é posta em causa a coexistência dos sectores. Pelo contrário, a solução permite a coexistência do sector privado e do sector social no mercado farmacêutico. A questão não é, pois, de acesso à titularidade das farmácias, visto que o sector social não é dele excluído, mas a da justificação objetiva da imposição do ónus de constituição de sociedades comerciais, a entidades do sector social que o legislador está obrigado a apoiar”.

No âmbito dessa análise, reconheceu insofismável e incontornavelmente o TC no acórdão nº 612/2011 que as entidades do sector social podem, se o desejarem, prosseguir a atividade farmacêutica “no seu espaço próprio, fora do mercado, sem fins lucrativos, com puros objetivos de solidariedade social”, e que, neste quadro “já será excessivo o legislador obrigar à constituição de sociedades comerciais”.

E mais adiante, reforçando a mesma ideia, diz o TC no mesmo acórdão, que «Por outro lado, devendo a garantia institucional da coexistência dos sectores de produção (privado, público e social) ser vista como assegurando que cada um deles, com as suas características identitárias específicas, possa atuar nos diversos âmbitos de atividade que lhe são próprios, será excessivo impor ao sector social que atue no seu espaço normal, fora do mercado, sem que se possa apresentar com a sua natural identidade.

Em suma, atendendo aos fins que visa alcançar - e às exigências resultantes do n.º 5 do artigo 63.º da Constituição -, a solução legislativa adotada, ao obrigar os entes sociais que pretendam desenvolver a atividade farmacêutica fora do mercado, à constituição de sociedades comerciais, revela-se uma solução que não observa as exigências de equilíbrio decorrentes do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição.»

Em face do que supra ficou expendido, e sem necessidade de mais aprofundamentos ou desenvolvimentos, julgar-se-á procedente o Recurso interposto, desaplicando-se o nº 2 Artº 59º-A do DL nº 307/2007, na redação introduzida pelo DL 171/2012, interpretado no sentido de não permitir às entidades do sector social da economia poderem ser titulares de farmácias sociais privativas, sem que se constituam em sociedade comerciais, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito, principio consagrado no artigo 2.º da CRP, conjugado com o artigo 63.º, n.º 5, da mesma CRP.

Efetivamente, o afastamento pelo nº 2 do Artº 59º-A do DL nº 307/2007, da aplicação, nomeadamente, do nº 3 do artigo 14º do mesmo diploma, relativamente às Entidades do Setor Social, determinaria que as referidas entidades só pudessem aceder à propriedade de farmácias sociais privativas através da constituição de Sociedades Comerciais, o que redundaria na violação e subversão, designadamente, do entendimento constante do acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011 que aqui se acolheu, mutatis mutandis.

Atento tudo quanto de discorreu e decidirá, mostra-se prejudicada a análise dos restantes vícios e nulidades suscitadas, o que se mostraria inútil e redundante (…)”.

O acórdão entendeu, assim, que o n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção resultante do DL n.º 171/2012, padecia de inconstitucionalidade material e, desaplicando-o, concluiu pela legalidade da deliberação impugnada, considerando que ficava prejudicado o conhecimento dos demais vícios e nulidades que eram imputados à sentença.

Na presente revista, a A. imputa ao acórdão recorrido a violação da autoridade do caso julgado – por a sentença ter transitado em julgado na parte em que anulara a deliberação impugnada com fundamento na verificação de vícios de violação de lei por infracção das regras da livre da concorrência e da prossecução do interesse público e por erro nos pressupostos de direito por se basear em preceitos legais (Base II, n.º 4, da Lei n.º 2125, e artºs. 45.º, n.º 2 e 46.º, ambos do DL n.º 48547) que já se encontravam revogados –, a nulidade prevista na al. e) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC – para a hipótese de se entender que o recurso que fora interposto para o TCA abrangia os mencionados fundamentos com que a sentença decretara a anulação da deliberação – e um “erro manifesto e grosseiro” – por ter decidido com base na inconstitucionalidade de uma norma (n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção resultante do DL n.º 171/2012) que não era aplicável por já não estar em vigor aquando do pedido da contra-interessada de atribuição do alvará de farmácia privativa, sendo que o quadro legal então vigente não permitia o licenciamento e instalação de novas farmácias privativas.

Vejamos se lhe assiste razão, começando por apreciar a invocada nulidade.

Tal nulidade – que consubstanciará uma “omissão de pronúncia”, sendo, por isso, de subsumir na al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC e não, como a recorrente alega, na al. e) do mesmo preceito – é arguida para a hipótese de se entender que as ilegalidades do acto impugnado julgadas procedentes pela sentença haviam sido abrangidas pela impugnação constante do recurso interposto para o TCA-Norte.

É, porém, seguro que, independentemente do âmbito desse recurso, pode desde já concluir-se que a alegada omissão de pronúncia não se verifica, uma vez que o acórdão recorrido justificou a não apreciação das referidas ilegalidades com o facto de ter considerado que o seu conhecimento ficara prejudicado.

Assim, nessa parte, o acórdão pode enfermar de erro de julgamento por ser ilegal o motivo desse não conhecimento, mas não de omissão de pronúncia.

Quanto ao invocado erro de julgamento resultante de o acórdão recorrido ter julgado válido o acto impugnado apesar de subsistirem vícios julgados procedentes na sentença que não foram atacados no recurso e por ter desaplicado um preceito que não era aplicável ao caso dos autos, importa fixar com precisão quais foram esses vícios considerados procedentes, recorrendo às palavras da sentença quando refere:

“Donde resulta que a circunstância do acto impugnado assentar em preceitos legais inexistentes (já revogados) e violar o disposto nos artºs. 14.º e 59.º-A do DL n.º 307/2007, de 31/8, na sua redacção actual, nos leva a concluir, igualmente, no sentido da violação das regras da livre concorrência e do princípio da prossecução do interesse público, ínsitos no novo regime jurídico das farmácias”.

Assim, a violação destas regras e do aludido princípio é consequência de se encontrar em vigor o DL n.º 307/2007 com as sucessivas alterações e de a Lei n.º 2125 e o DL n.º 48547 terem sido revogados, ou seja, da verificação do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de direito que se traduz na infracção dos citados artºs. 14.º e 59.º-A.. Por isso, se estes preceitos fossem inconstitucionais e tivessem de ser desaplicados cairia também o vício de violação das regras da livre concorrência e do princípio da prossecução do interesse público que não é autónomo relativamente àquele.

Portanto, o acórdão recorrido pode ter incorrido em erro de julgamento mas não em violação do caso julgado.

E cremos que efectivamente ele padece de erro de julgamento.

Vejamos porquê.

A Lei n.º 2125, de 20/3/1965 (Lei de bases da propriedade das farmácias), depois de estabelecer a regra que o alvará para funcionamento de farmácias apenas podia ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em que todos os sócios fossem farmacêuticos e enquanto o fossem (cf. n.º 2 da Base II), dispôs, no n.º 4 dessa Base II, que, “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas as destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime”. Por sua vez, o n.º 5 da mesma Base II preceituava que “poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição”.

O DL n.º 48547, de 27/8/1968, que regulava o exercício da profissão farmacêutica, estipulava, no seu art.º 44.º, que, “no alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas”.

Assim, na vigência destes diplomas, a regra era a de a propriedade das farmácias apenas poder pertencer a farmacêuticos (em nome individual ou através de sociedades totalmente constituídas por farmacêuticos e enquanto o fossem). Excepcionalmente, permitia-se que as Misericórdias e outras instituições fossem proprietárias de farmácias privativas (para cumprimento dos seus fins estatutários e destinadas exclusivamente aos seus serviços privativos). E de farmácias abertas ao público (quando, nos termos do n.º 5 da Base II, houvesse interesse público na abertura de farmácias em determinado local e não aparecesse farmacêutico interessado na sua instalação ou quando tais instituições já possuíssem farmácias abertas ao público no momento em que entrou em vigor essa legislação).

Pela Lei n.º 20/2007, de 12/6, a Assembleia da República concedeu ao Governo autorização para aprovar o regime jurídico das farmácias de oficina e adaptar o regime geral das contra-ordenações às infracções cometidas no exercício da actividade farmacêutica (cf. art.º 1.º).

No uso dessa autorização legislativa, o DL n.º 307/2007, de 31/8, aprovou o regime jurídico das farmácias de oficina, modificando um regime que considerava “desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restringiam exclusivamente a farmacêuticos”, passando a ficar “reservada a pessoas singulares e sociedades comerciais” e estabelecendo que aquelas que eram detidas por instituições particulares de solidariedade social teriam no futuro de se constituir em “sociedades comerciais em ordem a garantir a igualdade fiscal com as demais farmácias” (cf. preâmbulo deste diploma).

Sob a epígrafe “Proprietárias das farmácias”, o DL n.º 307/2007 – que revogou expressamente a Lei n.º 2125 e o DL n.º 48547, com as sucessivas alterações [cf. art.º 60.º, n.º 1, als. a) e b)] – estabelece o seguinte, no seu art.º 14.º:

“1- Podem ser proprietárias de farmácias pessoas singulares ou sociedades comerciais.

2- Nas sociedades comerciais em que o capital social é representado por acções, estas são obrigatoriamente nominativas.

3- As entidades do sector social da economia podem ser proprietárias de farmácias desde que cumpram o disposto no presente decreto-lei e demais normas regulamentares que o concretizam bem como o regime fiscal aplicável às pessoas colectivas referidas no n.º 1”.

Por sua vez, o art.º 25.º veio preceituar que:

“1- O licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público.

2- As farmácias só podem abrir ao público depois de lhes ser atribuído o respectivo alvará emitido pelo Infarmed.

3- A alteração da propriedade ou a transferência de localização dependem de averbamento no alvará”.

Finalmente, o art.º 58.º dispôs que “as entidades do sector social da economia que sejam proprietárias de farmácias devem proceder, no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor do presente decreto-lei, às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no art.º 14.º”.

Resulta da conjugação dos nºs. 1 e 3 do citado art.º 14.º e é afirmado expressamente no preâmbulo do DL n.º 307/2007 que, a partir da entrada em vigor deste diploma, as entidades do sector social podiam aceder à propriedade de novas farmácias nos mesmos termos que qualquer outro operador, ou seja, por intermédio de sociedades comerciais e mediante concurso público. Assim, enquanto tais, essas entidades não podiam ser proprietárias de farmácias; só indirectamente, através da titularidade de sociedades comerciais, é que podiam aceder a essa propriedade.

Quanto às farmácias – privativas ou abertas ao público – de que essas entidades eram proprietárias à data da entrada em vigor do DL n.º 307/2007, o art.º 58.º deu-lhes o prazo de 5 anos para constituírem sociedades comerciais para quem teriam de transferir a sua propriedade.

Portanto, na versão inicial do regime jurídico estabelecido pelo DL n.º 307/2007, não se previa que as entidades do sector social pudessem ser proprietárias de novas farmácias privativas e, só indirectamente, nos mesmos termos que qualquer outro agente económico, podiam aceder à propriedade de farmácias abertas ao público.

Porém, o Tribunal Constitucional, através do acórdão n.º 612/2011, de 13/12/2011, decidiu:

“Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14.º, n.º 1, 47.º, n.º 2 alínea a) e 58.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31/8, na medida em que impõem às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo, constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias, por violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de Direito (consagrado no art.º 2.º da Constituição), conjugado com o art.º 63.º, n.º 5, da Constituição.

Não declarar a inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31/8”.

Com o DL n.º 171/2012, de 1/8, pretendeu-se clarificar “o critério de licenciamento de novas farmácias, prevendo um procedimento concursal que permita a pré-selecção dos candidatos que preencham os requisitos legais e determina a instalação da farmácia de acordo com um sorteio, nos casos em que o número de candidatos pré-seleccionados exceda o número de farmácias a instalar” e adequar o regime jurídico das farmácias de oficina à jurisprudência fixada por este acórdão (cf. preâmbulo), alterando-se o DL n.º 307/2007, designadamente através da nova redacção que foi dada ao art.º 25.º, da revogação do art.º 58.º e do aditamento de um art.º 59.º-A, do seguinte teor:

“1- O disposto no presente decreto-lei é aplicável às farmácias privativas que tenham sido abertas ao abrigo da primeira parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125 de 20 de março de 1965, com as adaptações decorrentes do facto de as mesmas apenas poderem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas.

2- Não são nomeadamente aplicáveis às farmácias privativas as disposições dos artigos 14.º e da alínea a) do n.º 2 do artigo 48.º.

3- As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com as operadoras do mercado e em atividade ao abrigo dos termos previstos na segunda parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125 de 20 de março de 1965 devem proceder até 31 de dezembro de 2013 às adaptações necessárias ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 14.º do presente diploma”.

A Lei n.º 16/2013, de 8/2 – que entrou em vigor em 1/3/2013 (cf. art.º 5.º) e revogou novamente a Lei n.º 2125 e o DL n.º 48547 (cf. art.º 3.º) – procedeu à 3.ª alteração do DL n.º 307/2007, nos termos da qual o seu art.º 14.º, n.º 2, passou a ter a seguinte redacção:

“São obrigatoriamente nominativas as acções representativas do capital das sociedades comerciais proprietárias de farmácias, bem como das que participem, direta ou indiretamente, no capital de sociedades proprietárias de farmácias”.

Nesta digressão legislativa, importa, finalmente atentar que o DL n.º 109/2014, de 10/7 – que entrou em vigor em 11/7/2014 e produziu efeitos desde 30/6/2014 – alterou novamente o DL n.º 307/2007, tendo, em consequência, o art.º 59.º-A passado a dispor o seguinte, nos seus nºs. 2 e 3:

2- As entidades do sector social que detenham farmácias abertas ao público, concorrendo com os operadores no mercado e em atividade ao abrigo do preceituado na 2.ª parte do n.º 4 da base ii da Lei n.º 2125, de 20 de março de 1965, mantêm-se abrangidas pelo regime legal e fiscal das pessoas coletivas de utilidade pública e de solidariedade social.

3- Não é aplicável às farmácias referidas nos números anteriores o disposto nos nºs. 1 e 2 do artigo 14.º”.

Resulta do que ficou exposto, que à data em que a contra-interessada formulou o seu pedido de licenciamento e de concessão de alvará para instalação de farmácia e em que este foi decidido pelo acto impugnado já não vigoravam a Lei n.º 2125 nem o DL n.º 48547, expressamente revogados, tanto pelo DL n.º 307/2007 como pela Lei n.º 16/2013, encontrando-se em vigor o regime jurídico das farmácias de oficina aprovado pelo DL n.º 307/2007, com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 26/2011, pelo DL n.º 171/2012, pela Lei n.º 16/2013 e pelo DL n.º 109/2014.

Como vimos, após a sentença ter entendido, em aplicação deste regime jurídico, que a deliberação impugnada era ilegal por não ser permitido o licenciamento e instalação de novas farmácias privativas, o acórdão recorrido revogou-a e julgou esse acto legal, unicamente com fundamento na inconstitucionalidade do n.º 2 do art.º 59.º-A do DL n.º 307/2007, na redacção que lhe foi dada pelo DL n.º 171/2012, sem que tenha explicitado a razão pela qual considerou aplicável ao caso esta redacção, e não a resultante do DL n.º 109/2014, nem o motivo por que entendeu ser de transpor o juízo do TC constante do referido Ac. n.º 612/2011.

Este juízo de inconstitucionalidade formulado pelo acórdão recorrido determinou que o MP interpusesse recurso para o TC que, no Ac. n.º 325/22, de 28/4/2022, decidiu não o conhecer, com base na seguinte fundamentação:

“(…) depreende-se que o tribunal a quo considerou que o art.º 59.º-A, n.º 2, do DL n.º 307/2007, na redação que lhe foi dada em 2012, ao prescrever que «não são aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º», poderia ser interpretado no sentido de não ser permitida a autorização de instalação de novas farmácias privativas, salvo se se constituíssem como sociedades comerciais. Por isso, e sem mais adaptações, transpôs para o caso dos autos o juízo proferido por este Tribunal no Acórdão n.º 612/2011, censurando a imposição da constituição de sociedades comerciais como condição de acesso à propriedade de novas farmácias sociais privativas.

Observa-se, todavia, que este juízo, além de recair sobre uma disposição legal que já não se encontrava em vigor à data em que o procedimento administrativo em causa nos autos se iniciou, não encontra, no n.º 2 do artigo 59.º-A do DL n.º 307/2007 (na redação que lhe foi dada em 2012) o mínimo respaldo.

Efetivamente, esse preceito, ao estatuir que «[n]ão são, nomeadamente, aplicáveis às farmácias privativas as disposições do artigo 14.º» afastou a aplicação, não apenas do n.º 3, mas também do n.º 1 deste artigo, no qual se prevê que apenas podem ser proprietárias de farmácias «pessoas singulares ou sociedades comerciais». Foi essencialmente com base nesse preceito, cuja redação não foi alterada pelo DL n.º 171/2012, que este Tribunal começou por considerar, no Acórdão n.º 612/2011, que «segundo o Decreto-Lei n.º 307/2007, as entidades do setor social apenas poderão ser proprietárias de farmácias, não enquanto tal (enquanto entidades sem caráter lucrativo, vocacionadas para fins de solidariedade social), mas por intermédio de sociedades comerciais (ou seja, de pessoas coletivas que têm o lucro por finalidade)». Não se vê, pois, de que modo é que, ao afastar a aplicabilidade do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 307/2007, na redação que lhe foi dada em 2012, às farmácias privativas do setor social, o artigo 59.º-A, n.º 2, do mesmo diploma pode suportar a interpretação normativa que constitui o objeto do presente recurso.

(…)”.

Face ao exposto, é manifesto que o juízo de inconstitucionalidade formulado pelo acórdão recorrido, porque incidiu sobre uma norma que, já não vigorando, não era aplicável ao procedimento administrativo em causa nos autos, não servia para justificar a legalidade do acto impugnado nem, consequentemente, para revogar a sentença e julgar improcedente a acção.

Nestes termos, é de conceder provimento à revista com a consequente baixa dos autos ao tribunal recorrido para aí se proceder ao conhecimento das demais questões que haviam sido suscitadas na apelação, cuja apreciação foi considerada prejudicada (cf. art.º 679.º, CPC, que exclui a aplicação ao recurso de revista do n.º 2 do art.º 655.º do mesmo diploma legal).

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e determinando a baixa dos autos ao TCA-Norte para os fins que ficaram referidos.

Custas do recurso pelos ora recorridos.

Lisboa, 15 de Junho de 2023. - José Francisco Fonseca da Paz (relator) - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - José Augusto Araújo Veloso.