ACÓRDÃO Nº 261/2016
Processo n.º 298/16
3.ª Secção
Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita
Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional I – Relatório
- 1.Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), em que é reclamante o MINISTÉRIO PÚBLICO e reclamado A., o primeiro interpôs recurso para o Tribunal Constitucional (cfr. fls. 241) ao abrigo do disposto no n.º 1, alínea b), do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, sua atual versão (LTC), do Acórdão proferido por aquele Tribunal em 14 de janeiro de 2016 (cfr. fls. 216 a 240 com verso) que julgou improcedente a arguição de nulidade invocada pelo ora recorrente e dirigida contra o precedente Acórdão do TRL de 15 de outubro de 2015 – que, por sua vez, não concedeu provimento ao recurso interposto pelo arguido e ora reclamado, e confirmou a sentença então revidenda (cfr. fls. 91 e ss, em especial III.Decisão, a fls. 213-verso) que o condenara pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p. nos termos do artigo 4.º, n.º 1 e n.º 3, da Lei 109/91, de 17/08, por referência ao artigo 386.º do Código Penal, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução, por igual período de tempo, com regime de prova, mediante plano de reinserção social a ser elaborado pelos serviços de reinserção social e, além do mais, na pena acessória de prestação, à ordem do Tribunal, e através de depósito autónomo, no prezo de 30 dias após o trânsito em julgado da sentença, de caução de boa conduta, no valor de € 3.500,00 (por um período de 2 anos (cfr. fls. 15 e ss., 3) Dispositivo, a) e b), a fls. 29 verso).
- 2.Nos termos do requerimento de interposição de recurso para este Tribunal o reclamante pretende ver apreciada uma alegada questão de inconstitucionalidade assim enunciada (cfr. fls. 241):
«(…) 2. Visa-se com a interposição do recurso a apreciação da constitucionalidade do art.° 2°, n.° 4 do Código Penal na interpretação normativa que é preconizada no acórdão, segundo a qual nos casos de aplicação da lei penal no tempo, dado que a lei concretamente mais favorável prevê uma pena acessória (caução de boa conduta), esta pode ser aplicada apesar de ter deixado de estar tipificada como pena do crime praticado.
- 3.O entendimento normativo preconizado no acórdão de 14 de Janeiro de 2016, quando à interpretação que deve ser conferida ao art.° 2.°, n.° 4 do Código Penal viola o princípio da obrigatoriedade de aplicação retractiva da lei penal mais favorável enunciado no art.° 29.°, n.° 4, segunda parte da Constituição da República Portuguesa, na medida em que determina a aplicação de uma pena acessória que deixou de estar tipificada na lei penal.
- 4.A inconstitucionalidade da norma inscrita no n.° 2 do art.° 4.° do Código Penal na interpretação preconizada no acórdão recorrido foi deduzida pelo Ministério Público na arguição de nulidade do acórdão que aplicou aquela pena acessória (cfr. fls. 3345), nos termos dos arts.° 379.°, n.° 1, al. c), 425.°, n.° 4 e 414.°, n.° 4 do CPP. (…)».
- 3.Em 9 de março de 2016 o tribunal a quo proferiu decisão de não admissão do recurso para este Tribunal (cfr. fls. 241-verso a 243), ao abrigo do artigo 76.º, n.º 1, da LTC, com os fundamentos seguintes:
«(…) Por referência ao recurso interposto a fls. 3382, que antecede, cumpre dizer: a questão de constitucionalidade normativa só se poderia considerar suscitada, de modo processualmente adequado, se o Ex.° recorrente, para além de identificar as normas que considera inconstitucionais e de indicar os princípios ou as normas constitucionais que considera violados, apresentasse fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida (requisito em sentido funcional) - cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 38/97, e n.° 429/2011, de 29 de Setembro, no processo n.° 522/1 1, da 2. Secção.
O Ex.° recorrente limita-se a afirmar, em abstrato, que uma dada interpretação, em sede do acórdão proferido em 2016.01.14, neste Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. fls. 3354 a 3378 verso) se lhe afigura inconstitucional.
Ora (para além de a questão de constitucionalidade ter de ser suscitada antes da prolação da decisão recorrida, de modo a permitir ao tribunal “a quo” pronunciar-se sobre ela, e como se explanou no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 2016.01.14, proferido na sequência do requerimento de fls. 3.345 a 3.347, com referência a, alegadas, “nulidade” e “inconstitucionalidade” do acórdão aqui proferido datado de 2015.10.15. (cfr. fls. 3.219 a 3.341 verso), tal não foi, sequer, o caso - cfr., entre muitos outros, o Acórdão n.° 155/95, D.R., 11 Série, de 1995.06.20), o Ex.° recorrente não suscitou, em rigor, qualquer questão de constitucionalidade normativa, susceptível, eventualmente, de constituir objeto de um recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b), do n.° 1, do artigo 70.°, da Lei do Tribunal Constitucional.
Escreveu-se, nesta conformidade, em tal acórdão, o seguinte:
“É que os fundamentos do recurso foram, integralmente, apreciados por esta Conferência, verificando-se, por outro lado, e para lá da estruturação do requerimento a que se alude “supra”, que não se evidencia invocação válida, com reflexo nestes autos, de qualquer omissão de pronúncia.
Sendo a pretensão jurisdicional. a final, formulada, no sentido de se proferir “um novo acórdão que saneie a nulidade ora arguida no sentido de não se aplicar ao arguido a pena acessória da caução de boa conduta”, e independentemente do que se escreve, sob o artigo 5.° do requerimento, no sentido de que “se não achou (ainda que virtualmente) qual a pena concreta aplicável por cada um dos regimes aplicáveis”), observe-se que pela sentença recorrida, proferida pelo tribunal “a quo”, que impôs a pena, e diversamente do que, agora, se aduz, se aplicou o regime que concretamente se mostrava mais favorável ao arguido, questão que, aliás, nunca se colocou (nem no recurso do arguido, nem na resposta do Ministério Público em 1ª instância, nem, mesmo, no parecer elaborado pelo Ex° Procurador-Geral Adjunto), ali se escrevendo “que o regime subsequente não é mais benéfico para o arguido, (...) não obstando o facto de, em concreto, infra se ir aplicar uma pena acessória de prestação de caução de boa conduta ao arguido que não se encontra prevista na Lei 1 09/2009, uma vez que se entende que um ano de prisão a mais ¿ mais gravoso que a aplicação da referida pena acessória”.
Ou seja, consignando-se no artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal, que “a sentença é nula quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”, do que se trata, neste segmento da norma, é de omissão de pronúncia sobre questões que o tribunal devesse apreciar: o acórdão só seria nulo se o tribunal tivesse deixado, como não deixou, de pronunciar-se sobre as questões que devia apreciar.
Questão diversa (como parece evidenciar-se no requerimento) é a discordância do Ex.° Procurador-Geral Adjunto quanto à aplicação unitária do regime concretamente mais favorável e, por aí, ao sentido decisório do acórdão proferido, o que, no entanto, "de jure constituto", nunca poderia visar, por esta via, a reapreciação dos fundamentos invocados na motivação de recurso, já apreciados, e decididos, com a fundamentação exarada no acórdão proferido neste Tribunal da Relação de Lisboa, nem questão nova, como a ora invocada.
Não estando, pois, como se observa, em causa nulidade, inexiste, ainda, fundamento algum que, nos termos do artigo 669.°, n.° 2, do Código de Processo Civil, admita a reforma da sentença, mostrando-se, assim, esgotado o poder jurisdicional deste Tribunal e sendo o requerido, nesta medida, de indeferir.
O mesmo é de aferir à formulada pretensão de, “entendendo-se que há que manter a caução de boa conduta, se declarar a inconstitucionalidade do art.° 4. n.° 2 do C. Penal, por violação do disposto no art.° 29. °, n.° 4, 2.ª parte da Constituição”, não obstante o “doutamente decidido pelo dito “assento” (aplicação unitária do regime concretamente mais favorável), a aplicação de uma pena (neste caso, a caução de boa conduta) que deixou de existir para o crime de falsificação informática.”
Independentemente de não se ter especificado, por alusão às normas jurídico- constitucionais que se invoca terem sido violadas, qual o sentido em que, no seu entendimento, o tribunal recorrido interpretou cada norma e o sentido em que ela deveria ter sido interpretada (ou com que deveria ter sido aplicada), nem ter, ainda, concretizado factos não apreciados em que assenta a sua formulação, o certo é que, para lá da natureza, e conteúdo, do que, nesta medida, se escreve, o Ex.° Procurador-Geral Adjunto, ora requerente, também não configura questões relevantes para a pretensão formulada que derivem da, em tempo, formulada pelo arguido/recorrente, única inconstitucionalidade por este arguida e alusiva à “interpretação normativa dos arts. 128. °, 355, °, 356. ° e 357. ° do CPP (...)”, sobre a qual o acórdão, de resto, se pronunciou.
É que qualquer questão de constitucionalidade tem de ser suscitada antes da prolação da decisão recorrida, de modo a permitir ao tribunal “a quo” pronunciar-se sobre ela, e esta não só não foi invocada na motivação de recurso interposto pelo arguido, como não foi suscitada, em tempo e modo próprios pelo Ministério Público em 1ª instância, ou mesmo no parecer formulado neste Tribunal, muito menos em termos de se suscitar, em rigor, qualquer questão de constitucionalidade normativa, susceptível, eventualmente, de constituir objeto de um recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b), do n.° 1, do artigo 70.°, da Lei do Tribunal Constitucional, só agora, por efeito da invocada nulidade do acórdão proferido por esta Conferência, e, subsidiariamente (a “entender-se que há que manter a caução de boa conduta”), para a eventual improcedência desta, se sustentando ser de declarar “a inconstitucionalidade do art.° 4. °, n.° 2 do C. Penal, por violação do disposto no art.° 29. °, n.° 4, 2. a parte da Constituição”.
Aliás, a decisão revidenda fundamentou, como se analisou no acórdão de 2015.10.15., com clareza, as razões das suas opções na operada condenação, aferida a quadro de valores criminalmente protegidos, não merecendo, então, nessa medida, qualquer reparo, sem que tal pudesse afetar os princípios da Constituição da República Portuguesa, e para lá de não tendo sido suscitada, muito menos no tempo e forma adequados, qualquer questão de constitucionalidade normativa, se não verificarem os respectivos pressupostos.
Neste circunstancialismo processual, constando do artigo 32.°, da Constituição da República Portuguesa, em sede de garantias de processo criminal, no seu n.° 1, que o processo assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, e no seu n.° 5, que a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar estão subordinados ao princípio do contraditório, como sucedeu in casu, não sendo suscitada qualquer questão de constitucionalidade normativa, e não se verificando os respectivos pressupostos, não se admite o interposto recurso para o Tribunal Constitucional. (…)».
4. O recorrente reclamou deste despacho de não admissão, ao abrigo do n.º 4 do artigo 76.º e do artigo 77.º da LTC com os seguintes fundamentos (fls. 1 a 3):
«(…) 2.°
Acontece que, apresentado o processo com vista para parecer do M° P° no Tribunal da Relação de Lisboa para os efeitos do art.° 416.° do CPP, aqui, pela 1.ª vez, alertou-se para o facto da aludida Lei 109/91 ter sido expressamente revogada pela Lei 109/2009, de 15 de Setembro, suscitando-se (pela 1, vez, repete-se) a questão da aplicação da lei penal no tempo, ou seja, para a necessidade de se aplicar o regime concretamente mais favorável, atento ao disposto no art.° 4.°, n.° 2 do C. Penal.
3.°
A Relação de Lisboa, ao proceder de acordo com o citado art.° 4.°, n.° 2, no Ac. de 15/10/2015 entendeu fazê-lo, por um lado, atendendo (a nosso ver) à pena abstrata, ou seja, à pena de prisão que abstratamente passou a ser prevista (superior à da lei revogada), e, por outro lado, aplicando a doutrina estabelecida no Assento n.° 64/1989, de 17 de Março (diríamos agora confirmado pelo Ac. do STJ 11/2005 publicado no DR de 19/12/29005) stricto sensu, ou seja sem atentar que a pena de caução de boa conduta deixou de estar prevista como pena pelo aludido crime, e manteve a pena da 1.ªinstância com a aludida pena acessória por, no entender da Relação, ser a mais favorável ao arguido.
4°
Perante tal decisão inesperada, porque pela 1.ª vez tomada, sem que fosse previsível para o M° P° que deu o parecer nos termos do art.° 416.° do CPP de que a decisão seria a de não ser aplicada a referida pena acessória, posto que a mesma deixou de estar tipificada na lei (vd. fls. 3200 do original do processo em epígrafe), arguiu-se a nulidade do acórdão (fls. 3345 do original) porque entendeu-se que a Relação não se pronunciou sobre a aplicação concreta da pena, mas sim sobre a pena de prisão abstratamente mais favorável (nem sequer atendendo à questão da reformatio in pejus...), mantendo a pena acessória.
5.º
Ora, foi nesse mesmo requerimento de arguição de nulidade que o M° P° teve a 1•a oportunidade (e única) de arguir a inconstitucionalidade do art.° 2.°, 11.0 4 do C. Penal se interpretada no sentido de que, aplicando-se o regime concretamente mais favorável ao arguido, mantem-se a pena acessória (a de caução de boa conduta) p. fazer parte integrante desse regime, apesar de ela ter deixado de estar tipificada na lei mais recente.
6.°
Portanto, só então foi possível arguir-se a inconstitucionalidade do art.° 2.°, n.° 4 do C. Penal naquela interpretação, posto que, antes, nenhum dos sujeitos processuais o fizera porque a questão não se suscitara e nem era razoavelmente previsível que pudesse ser suscitada pelo M° P° aquando do parecer nos termos do art.° 416.° do CPP (1.a vez, repete-se, que a questão da aplicação do regime mais favorável foi levantada), já que o princípio nullum crimen nulla poena sine legem é basilar do nosso regime penal, não havendo notícia de aplicação de pena não prevista (ou que tenha deixado de estar prevista) na lei, inclusive nas circunstâncias do art.° 2.°, n.° 4 do C. Penal
7.º
Perante tal surpresa, o M° P° não teve outra solução senão a de arguir a aludida inconstitucionalidade com a arguição de nulidade do acórdão de 15/10/2015 — acórdão este irrecorrível por força do disposto no art.° 400.°, n.° 1, al. f) do CPP —, sendo certo, aliás, que esta arguição é permitida e faz parte do andamento do processo atento ao disposto nos art.° 615.°, n.° 4 do C. Processo Civil ex vi art.° 4.° do CPP, (ou seja, a arguição de inconstitucionalidade foi deduzida no decurso do processo com a arguição da nulidade do acórdão), ao contrário do afirmado no despacho ora reclamado, onde vem citada mui douta jurisprudência do Tribunal Constitucional em defesa de não admissão do recurso para o T. Constitucional, sendo certo, porém, que, que existe outra (mais recente) jurisprudência do mesmo douto e colendo Tribunal em sentido oposto.
8.°
Com efeito, no acórdão do Tribunal Constitucional n.° 329/2015 (acessível em tribunalconstitucional.pt) afirma-se:
“… Na verdade, não haverá dúvidas de que o requisito de admissibilidade dos recursos de constitucionalidade que decorre do previsto no n.° 2 do artigo 70. º da LTC — a exaustão dos recursos ordinários que do caso caibam — se encontrará perfeito naquelas situações (como a que ocorre nos autos) em que o tribunal a quo profira despacho a admitir o recurso de constitucionalidade após a prolação e trânsito em julgado do acórdão que tenha indeferido a arguição de nulidade.
Desconsiderar a especificidade de tais situações, através da manutenção do entendimento rígido segundo o qual o momento relevante para a averiguação da verificação dos pressupostos de admissibilidade dos recursos seria sempre e em qualquer caso o da sua interposição, levaria a afirmar que em caso algum poderia ocorrer a sanação superveniente de um vício inicialmente existente, sanação essa decorrente da «dinâmica» do processo entretanto continuado no tribunal a quo.
Ora, a manutenção de tal entendimento rígido estreita, de forma que se não considera razoável (sublinhado nosso), o acesso de cidadãos ao Tribunal Constitucional, permitido pela via do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n. ° ¡ do artigo 70. O da LTC, ou seja, admitindo-se, pois, que a arguição da nulidade constitui uma fase do processo, principalmente perante uma situação imprevisível, onde é legítimo arguir-se a inconstitucionalidade (que pode ser conhecida e, se aceite, leva à nulidade do acórdão que pode, pois, ser alterado em conformidade) e que é, salvo melhor interpretação, o caso dos autos. (…)»
5. Tendo os autos sido remetidos a este Tribunal, por despacho do Tribunal a quo nos termos do n.º 4 do artigo 76.º da LTC, o representante do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se nos seguintes termos (cfr. fls. 246-248):
«(…)
- 6.O Ministério Público apenas suscitou a questão de inconstitucionalidade na arguição de nulidade do acórdão de 15 de Outubro de 2015.
- 7.Porém, foi no parecer que emitiu ao abrigo do artigo 416.º, nº 1, do CPP, que levantou a questão de qual o regime que devia ser aplicado e em que termos, em face da alteração legislativa ocorrida.
- 8.Nessa peça, na parte pertinente, diz o Ministério Público:
“Com efeito, a Lei 109/91 foi expressamente revogada pela Lei 109/2009, de 15 de Setembro, sendo certo, porém, que o crime de falsificação informática (com os mesmos elementos constitutivos previstos na lei revogada) foi mantido — cf. art.° 3.° da Lei revogatória —, pelo que, tendo em conta que a moldura penal é essencialmente a mesma, havendo um agravamento para 2 anos a pena mínima aplicável aos funcionários (vd. n.° 5 do citado art.° 3.°), entende-se que a pena de 3 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução com o obrigatório regime de prova (art.° 53.°, n.° 3, segunda parte do C. Penal) mostra-se perfeitamente adequada e proporcional no caso em apreço.
Mas, a nova lei não prevê a aplicação da caução de boa conduta, pelo que, tendo em conta o disposto no art.° 2.°, n.° 4, do C. Penal, tal pena acessória não pode ser aplicada.
Nestes termos emite-se parecer no sentido do recurso merecer provimento parcial quanto à pretensão de revogação da aplicação da caução de boa conduta, mas pelos motivos ora expostos.”
- 9.Parece-nos que, efectivamente, esse seria o momento próprio para levantar a questão de inconstitucionalidade da outra interpretação, a não sufragada pelo Ministério Público e que veio a ser a acolhida no acórdão da Relação, o que, porém, não foi feito.
- 10.No despacho que não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional sugere-se que, esse poderia ser, na verdade, um dos momentos processuais adequados para levantar a questão, quando se diz:
“É que qualquer questão de constitucionalidade tem de ser suscitada antes da prolação da decisão recorrida, de modo a permitir ao tribunal “a quo” pronunciar-se sobre ela, e esta não só não foi invocada na motivação de recurso interposto pelo arguido, como não foi suscitada, em tempo e modo próprios pelo Ministério Público em 1.ª instância, ou mesmo no parecer formulado neste Tribunal (…).(…)».
Cumpre apreciar e decidir.