Quem foi o relator do acórdão 01407/03?

O relator foi J Simões de Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01407/03?

O acórdão foi proferido em 27 de setembro de 2005.

Acórdão STA — Contrato administrativo, Lucro cessante

Sumário

I – Tendo adjudicado a determinada empresa e contratado com ela o tratamento em aterro municipal de resíduos sólidos urbanos (RSU’s) e de resíduos industriais não perigosos (RI’s) pelo período de 1 ano e na previsão de um certo número de toneladas mensais de cada espécie, o Município deve indemnizar a outra parte pela perda de receitas se as quantidades da segunda espécie ficaram muito aquém do esperado e a execução do contrato terminou meses antes do dito prazo, por decisão unilateral da câmara. II – O facto de serem os industriais do concelho a entregar no aterro os RI’s não transforma a estimativa de tais quantidades num facto aleatório e alheio ao município, pois a interpretação do caderno de encargos, da proposta da adjudicatária e do próprio contrato mostra que ela foi assumida pela câmara como uma verdadeira previsão e levada em conta pelo proponente na formação do preço oferecido. III – Um desvio quantitativo da ordem dos 40% é susceptível de afectar o equilíbrio financeiro do contrato, sendo a indemnização uma via de o restabelecer. IV – Num contrato administrativo em que se comprometem dinheiros públicos a fixação das prestações contratuais e demais condicionantes do esforço económico do ente público têm de fluir sem dificuldade do documento escrito que as incorpora, não podendo ficar à mercê dum sentido que lhe seja atribuível apenas com recurso a elementos probatórios complementares. V – O tribunal de recurso só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se for evidente a má apreciação feita nessa instância, pois as gravações não conseguem propiciar todos os elementos que são decisivos para o processo íntimo de formulação da convicção.

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção: - I – O MUNICÍPIO DE OVAR recorre da sentença do T.A.C. do Círculo de Coimbra que, julgando parcialmente provada a acção sobre contrato administrativo respeitante ao fornecimento de serviços de exploração e gestão do aterro sanitário de Maceda, o condenou a pagar à recorrida A..., S.A., a quantia de Esc. 9.167.065$00, referente a lucros cessantes, acrescida de juros de mora. A sentença condenou igualmente o recorrente no pagamento doutras importâncias (facturas em dívida), mas o presente recurso jurisdicional circunscreve-se àquela primeira parcela da condenação. Nas suas alegações, o recorrente enuncia as seguintes conclusões: “1) A confiança e expectativa supostamente resultantes dos elementos contratuais referidos na sentença é irrelevante, uma vez que esses elementos contratuais são contraditórios e a realidade que mesmos emerge é, clara e irrefutavelmente, contrária a essa esperança, na perspectiva de um qualquer contraente razoável e dotado de um mínimo de inteligência que lhe permita compreender o teor dos serviços colocados em concurso. 2) Como se referiu no texto, apenas foi arrolada uma testemunha pela A. que acompanhou a elaboração da proposta e que, assim, poderia ter testemunhado a confiança e expectativa legítima em obter os lucros cessantes pedidos. 3) Porém, esse testemunho não oferece qualquer credibilidade nesse sentido, uma vez que apenas refere, sem explicações que possam habilitar o julgador a perceber esse entendimento, que a A. partiu do pressuposto, com vimos perfeitamente irrazoável e resultante de elementos dúbios, de que a Câmara Municipal garantia que os industriais depositariam sempre os seus resíduos no aterro, facto que pura e simplesmente dependia da vontade destes. 4) Bem ao contrário, o depoimento da testemunha ..., que preparou os elementos concursais, explica, credivelmente, as razões pelas quais a Câmara Municipal não poderia garantir o montante de Resíduos Industriais, bem como explica que havia alternativa à proposta que a A. apresentou, por forma a que esta ficasse salvaguardada da eventualidade de os industriais resolverem não depositar os resíduos que produzem no aterro. 5) Mais acentuando que a opção da A. não foi seguida pelos outros concorrentes que, nas suas propostas, contra esta possibilidade se precaveram. 6) Ou seja a proposta da A. foi levada a efeito com fundamento num pressuposto perfeitamente aleatório e a sua confiança nos elementos contratuais não merece, ao contrário do que foi julgado, a tutela do direito. 7) Verifica – se pois, assentes os pressupostos de que depende a modificabilidade da decisão de facto, constantes dos arts. 690º– A e 712º do CPC, a existência de um claro erro de julgamento no que à matéria de facto diz respeito, porquanto o quesito 2.– deveria ter sido, pelas razões que supra enumerámos, considerado não provado. 8) Nesta conformidade, não tendo a Autora qualquer expectativa legítima e razoável a tratar 900 toneladas de Resíduos Industriais mensais e sendo este o único motivo no qual é susceptível de ser fundado o dano que a A. diz ter sofrido, a acção deveria ter sido, ao contrário do que foi, julgada improcedente no que diz respeito a esta fonte de prejuízos”. A recorrida contra-alegou, tendo concluído do seguinte modo: “1. As alegações da recorrente foram apresentadas extemporaneamente, no quarto dia útil seguinte ao do termo do prazo. 2. Ainda que as mesmas tenham sido remetidas ao tribunal, por correio registado, no 3º dia útil – o que, todavia, não resulta dos autos –, ainda assim deverá tal entrega considerar-se sem efeito, uma vez que não foi paga a multa respectiva, nem sequer requerido o seu pagamento. 3. A expectativa da recorrida na deposição de 900 toneladas mensais de resíduos urbanos sólidos e resíduos industriais no aterro de Maceda é uma expectativa tutelada pelo Direito, na medida em que essas expectativas se fundaram na confiança depositada pela recorrente em informações constantes dos elementos concursais e contratuais. 4. Os documentos juntos aos autos conduzem à conclusão que a recorrente se vinculou perante os concorrentes a assegurar essas quantidades mínimas de resíduos. 5. A mesma conclusão resulta dos depoimentos produzidos em audiência de julgamento, depoimentos que foram, aliás, claros e inequívocos. 6. A resposta dada pelo colectivo de juízes ao quesito 2º é a única possível face à prova documental e testemunhal produzida. 7. Além do mais, sempre a alteração da matéria de facto estaria dificultada pelos princípios da imediaticidade da prova e da livre convicção do juiz, que apenas permitem essa modificação se e quando houver erro notório no julgamento da matéria de facto, o que não acontece na presente acção”. O Ministério Público opina no sentido do não provimento do recurso jurisdicional. O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir. - II – A sentença deu como provada a seguinte matéria de facto: 1. Em Julho de 1997, o Município de Ovar (através do Presidente da CM de Ovar) enviou a diversas empresas (entre elas à A) a carta – convite circular – constante dos autos a fls. 54, para apresentação de candidaturas a “concurso limitado, sem apresentação de candidaturas... para fornecimento de serviços de exploração e gestão do Aterro Sanitário de Maceda”, tendo por objecto o tratamento de resíduos sólidos urbanos (RSU s) e resíduos Industriais não perigosos (RI s), sendo o critério de apreciação das propostas o “da proposta economicamente mais vantajosa”, constando, além do mais, do mesmo (ponto 3) que “ O prazo para a prestação de serviços é de 12 meses, contados a partir de 1 de Setembro” – Alínea A) da matéria assente. 2. Fazia parte do processo do concurso (enviado aos convidados), além da carta referida em 1, o Programa de Concurso e Caderno de Encargos, nos termos constantes de fls. 55 a 62 e 63 a 68, respectivamente e que aqui se dão como reproduzidos, para todos os efeitos legais – Alínea B) da matéria assente. 3. No ponto 1.1 do Programa do Concurso, constava que o fornecimento dos serviços se efectuaria “durante um prazo de 12 meses, com início em 1 de Setembro de 1997” – Alínea C) da matéria assente. 4. No ponto 2 do Caderno de Encargos (fls. 64 dos autos), constava que “o prazo de gestão e exploração máximo previsto é de 12 meses, com início em 1 de Setembro de 1997’ – Alínea D) da matéria assente. 5. De acordo com o referido Caderno de Encargos, a entrega dos RSU's seria feita pelos serviços de Recolha Municipal e os RI's feita pelas indústrias do concelho de Ovar – ponto 7 – alínea E) da matéria assente. 6. Mais se referia que os pagamentos seriam diferenciados, conforme fossem RSU's e RI’s, sendo os RSU's a efectivar na CM de Ovar, no prazo de 30 dias, contados do fim do mês da recepção da factura nos serviços da Câmara, devendo a factura ser acompanhada do mapa de recepção dos resíduos – ponto 11 -Alínea F) da matéria assente. 7. Constava do Caderno de Encargos – ponto 4 – que seriam depositados cerca de 9000 Ton. mensais de RSU’s e 900 Ton de RI's – Alínea G) da matéria assente. 8. Constava também do Caderno de Encargos – ponto 2, fls. 63 dos autos - que “o aterro destina-se a recolher parte dos resíduos sólidos urbanos (estimando-se a quantidade mensal em 900 Ton) e os resíduos industriais não perigosos produzidos pelo tecido industrial autorizado, do Concelho de Ovar (cerca de 900 Ton. Mensais) até à entrada em funcionamento do Aterro Intermunicipal de Aveiro” – Alínea H) da matéria assente. 9. Em resposta à carta/convite referido em 1, a A apresentou a proposta constante de fls.69 a 127 dos autos e que aqui se dá como reproduzida, para todos os efeitos legais -Alínea I) da matéria assente. 10. Em reunião de 4/12/97, a CM de Ovar deliberou adjudicar à A a prestação dos serviços concursados -Alínea J) da matéria assente. 11. Em 16 de Fevereiro de 1998, A e CM de Ovar subscreveram o Contrato de Fornecimento de Serviços de Exploração e Gestão do Aterro Sanitário de Maceda constante dos autos a fls. 128 130 e que aqui se dá como reproduzido, para todos os efeitos legais, constando da cláusula terceira que “o prazo de duração do contrato é de 12 (doze) meses, contudo da data da respectiva assinatura” – Alínea L) da matéria assente. 12. A execução do Contrato de Fornecimento de Serviços de Exploração e Gestão do Aterro Sanitário de Maceda teve o seu início em 2 de Março de 1998 – Alínea M) da matéria assente. 13. Desde 2/3/98 a 30/11/98 foram depositados no Aterro de Maceda 14.455,32 Ton de RSU’s – Alínea N) da matéria assente 14. Desde 2/3/98 e 30/11/98 foram depositados no Aterro de Maceda 4.774,16 Ton de RI’s (uma média de 530,46 Ton por mês) – -Alínea 0) da matéria assente. 15. Em 17/7/98, a CM de Ovar enviou à A a carta de fls. 175 dos autos e que aqui se dá como reproduzida - Alínea P) da matéria assente 16. E em 28/11/98, o Fax de fls. 177, que aqui se dá como reproduzido -Alínea O da matéria assente. 17. A CM de Ovar enviou aos industriais utilizadores do Aterro de Maceda cartas similares à que consta dos autos a fls. 178 - Alínea R) da matéria assente 18. Em 17/9/98, a A enviou à CM de Ovar a missiva de fls. 179 dos autos e que aqui se dá como reproduzida - Alínea S) da matéria assente. 19. E, em 9/11/98, o Fax de fls. 180 e que aqui se dá como reproduzido -Alínea T) da matéria assente. 20. E pela carta de fls. 181 e 182, que aqui se dá como reproduzida, a A, resolveu o contrato dito em L) - Alínea U) da matéria assente. 21. Entre 2/3/98 e 30/11/98 a A, facturou à CM de Ovar e industriais o montante de 28.679.097$00 – Alínea Vì da matéria assente. 22. O R. pagou à A., pelo menos, a quantia de 3.054.536$00 - Alínea X) da matéria assente. 23. Existe entre a A e o R um saldo a favor da A de, pelo menos, 4.655.410$00 – Alínea Z) da matéria assente 24. Entre Março e Outubro de 1998, a A facturou à CM de Ovar o montante de 16.447.017$00, correspondente às seguintes facturas: - factura nº-.122/98, de 31/3/98, no valor de 1S9.483$00 ; - factura nº-.148/98, de 22/4/98, no valor de 2.936.787$00; - factura nº-.183/98, de 30/4/98, no valor de 1.370.995$00; - factura nº-. 232/98, de 26/6/98, no valor de 930.999$00; - factura nº-. 233/98, de 30/6/98, no valor de 493.623$00; – factura nº-. 234/98, de 30/6/98, no valor de 1.479.829$00; – factura nº-. 268/98, de 15/7/98, no valor de 29.823$00; - factura nº-. 299/98, de 31/7/98, no valor de 560.468$00; - factura nº-. 305/98, de 30/7/98, no valor de 930.999$00; – factura n.º-. 309/98, de 31/8/98, no valor de 1.573.473$00; - factura n.º-. 335/98, de 15/9/98, no valor de 1.580.647$00; - factura n.º-. 336/98, de 30/9/98, no valor de 1.S14.930$00; - factura n.º-. 413/98, de 31/10/98, no valor de 1.471.49S$00; e a - factura n.º-. 420/98, de 30/11/98, no valor de 1.433.465$00. – Alínea AA) da matéria assente. 25. De acordo com a carta/convite, programa de concurso, caderno de encargos, proposta da A e contrato, referidos nas al. A), B), I) e L) da matéria assente, era de prever que a exploração e gestão do aterro sanitário de Maceda tivesse uma duração de 12 meses – resposta ao artigo I º-. da base instrutória. 26. E era de prever que seriam depositadas 900 TON de RSU’s e 900 TON de RI’s por mês - resposta ao artigo 2º-. da base instrutória. 27. Entre as facturas referidas em AA), a CM de Ovar apenas liquidou, em 18/9/98, a quantia de 1.090.482$00, referente às facturas nº-.122/98 e n.º-. 232/98 - resposta ao artigo 3º-. da base instrutória. 28. E em 4/10/98, a quantia de 1.964.054$00, referente às facturas nº-233/98, de 30/6/98, no valor de 493.623$00 e n.º-. 234/98, de 30/6/98, no valor de 1.479.829$00 - resposta ao artigo 4º- da base instrutória. 29. E deduziu indevidamente a quantia de 9.398$00, referente às facturas nº-233/98, de 30/6/98, no valor de 493.623$00 e n.º-. 234/98, de 30/6/98, no valor de 1.479.829$00 - resposta ao artigo 5º-. da base instrutória. 30. A CM de Ovar ficou por liquidar à A a quantia de 13.392.480$00 - resposta ao artigo 6º-. da base instrutória. 31. O aterro de Maceda suportaria ainda as quantidades previstas (900 Ton/mês) de RSU’s e RI’s até 2 de Março de 1999 - resposta ao artigo 7º-. da base instrutória. 32. Durante os nove meses de exploração do aterro, a A. teve custos no valor de 33.178.538$00 (3.686.504$00/mês) - resposta ao artigo 8º-. da base instrutória. 33. E após a extinção da exploração, teve de suportar as remunerações de pessoal, até ao fim de 12 meses de contrato, no valor de 1.042.116$00 – resposta ao artigo 9º-. da base instrutória. 34. E continuou a suportar os custos inerentes à garantia bancária (de 700.000$00) que ascendem, em 6/3/200, a 36.110$00 – resposta ao artigo 10º-. da base instrutória. 35. Os quais foram suportados apenas por a A não ter pedido a sua libertação - resposta ao artigo 1 J º-. da base instrutória. 36. Nos doze meses de exploração prevista, neles incluindo os 3 meses de execução, não efectuada do contrato, da exploração do aterro de Maceda, a A facturaria o montante de 50.653.992$00 - resposta ao artigo 12º-. da base instrutória. 37. E teria de suportar custos no valor de 41.486.936$00 – resposta ao artigo 13º-. da base instrutória. 38. E teria de lucro a quantia de 9.167.056$00 - resposta ao artigo 14º-. da base instrutória. 39. O R. pagou à A a quantia de 3.063.934$00 – resposta ao artigo 15º-. da base instrutória. 40. As facturas 132/98 e 233/98 foram pagas em 18/9/98 e as facturas 233/98 e 234/98 foram pagas em 4ll 1/98 – resposta ao artigo 17º-. da base instrutória. 41. Os serviços da Câmara Municipal de Ovar continuavam, até poucos meses antes da data de propositura da presente acção, a depositar RSU's no aterro de Maceda – resposta ao artigo 18º-. da base instrutória. 42. Desde que a A. deixou de explorar o aterro foram depositados no mesmo mais de 1500 toneladas de RSU's - resposta ao artigo 19º-. da base instrutória. - III – A recorrida começa por colocar a questão da extemporaneidade da apresentação da alegação do recorrente, que teria dado entrada no 4º dia útil seguinte ao termo do respectivo prazo. Isto porque a admissão do recurso deve considerar-se notificada a 13.3.03 (expedição a 10.3), seguindo-se o prazo de 20 dias e depois o de mais 10, tendo em conta que o recurso envolve a reapreciação da prova gravada (art. 698º/6 do C.P.C.). O termo do prazo seria portanto em 22.4.03, data da reabertura do tribunal após férias da Páscoa, mas o recorrente só entregou a alegação em 29.4, sendo 28 o 3º dia útil para a entrega com multa, cujo pagamento, de resto, a parte não requereu. O recurso deveria, assim, ser julgado deserto. Falece razão à recorrida, muito embora sejam exactos os parâmetros que indica – data da notificação e consequente início da contagem do prazo, duração deste (20 mais 10 dias) e data da apresentação da alegação. É que existe outro factor a levar em conta, que é a circunstância de somente em 31.3.03 terem sido entregues ao recorrente as cópias das cassetes com a gravação da prova produzida em audiência (fls. 438) – o que fora requerido em 14.3.03, ou seja, logo no 1º dia seguinte à notificação do despacho de admissão, e deferido em 19.3 – fls. 434/435. Ora, apesar de se tratar de aspecto omisso na lei de processo, parece ter de admitir-se que o prazo para apresentação das alegações não pode correr enquanto o recorrente não tem em seu poder o suporte da gravação da prova, pois só nessas condições está habilitado a impugnar a matéria de facto, como se propôs e declarou ao tribunal. Doutro modo, e sem qualquer culpa da sua parte, veria precludido o direito a ver reapreciada a prova produzida, o que seria um absurdo. Improcede, por conseguinte, a questão prévia suscitada pela recorrida, permitindo agora passar ao conhecimento do recurso. Na presente acção, a Autora e ora recorrida, demandou o Réu Município de Ovar invocando um contrato administrativo que com ele celebrou, tendo por objecto a gestão e exploração do aterro sanitário de Maceda. Esse contrato, que foi antecedido de um procedimento de concurso limitado sem apresentação de candidaturas, incluindo um programa e um caderno de encargos, compreendia o tratamento de resíduos sólidos urbanos (RSUs) e resíduos industriais não perigosos (RIs). A entrega dos primeiros para tratamento seria feita pelos serviços municipais, enquanto a segunda ficava a cargo das unidades industriais do concelho de Ovar. O contrato duraria 12 meses, tendo tido início de execução em 2.3.98. No entanto, em Setembro desse ano a Câmara Municipal contactou por escrito as empresas utilizadoras do aterro comunicando-lhes que a respectiva capacidade estava a atingir o seu limite, pelo que a partir de 15.10.98 não poderiam ser recebidos mais resíduos industriais, os quais deveriam passar a ser entregues no aterro sanitário de Aveiro. Perante este facto, a recorrida, invocando “drástica diminuição de receitas”, considerou “insustentável a continuação da exploração do referido aterro, face aos custos fixos dos meios que lhe estão afectos”, e fez declaração de resolução do contrato. Veio então pedir a condenação do Réu no pagamento de facturas não liquidadas e numa indemnização por lucros cessantes relativa ao tratamento de resíduos industriais que ficou gorado em virtude do termo do contrato, e também em função de as quantidades dadas para tratamento terem ficado bastante aquém das expectativas criadas pelo contrato e pelos documentos do concurso (cerca de 530 toneladas por mês em vez das 9000 previstas). A sentença condenou o Réu por ambas estas duas vias, mas é unicamente o último segmento da condenação que está agora em causa, uma vez que o recorrente delimitou desta maneira o âmbito do recurso jurisdicional. A dissidência entre as partes pode resumir-se deste modo: o recorrente entende que a recorrida não tinha nenhuma verdadeira “expectativa razoável” de tratar 9.000 toneladas mensais de resíduos industriais; se partiu desse valor tomou um pressuposto verdadeiramente “aleatório”, porque dependente de um acto alheio ao Município (como acontecia com a componente do contrato RSUs), da iniciativa dos industriais do concelho. Reconhece, no entanto, a recorrente que a matéria de facto provada não suporta esta interpretação, e por isso pretende utilizar a prova testemunhal gravada para conseguir uma modificação da decisão de facto, nos termos constantes dos arts. 690º-A e 712º do C.P.C. Em consequência disso, o quesito 2º deveria considerar-se não provado, e a acção julgada improcedente no que diz respeito a esta fonte de prejuízos. Por seu lado, a recorrida argumenta que as respostas se fundaram quer em prova testemunhal quer documental, que os princípios da livre convicção do julgador e do imediatismo da prova impedem que se altere a matéria de facto a não ser quando a decisão for manifestamente infundada face à prova produzida – o que nem de perto acontece. Do caderno de encargos e do relatório de análise das propostas e do próprio contrato retira-se que o Réu assumiu a quantidade média de 900 toneladas como uma vinculação contratual, e não uma simples indicação aleatória. A recorrida apresentou a sua proposta no pressuposto da existência desses valores, que só o recorrente conhecia, pois só ele tinha conhecimento dos industriais que poderiam depositar os resíduos no aterro. Quanto à prova testemunhal, há indevida desvalorização do depoimento das testemunhas ... e ..., o que é irrelevante, pois nem sequer foram considerados pelo colectivo na resposta ao quesito 2º. Os depoimentos foram claros e inequívocos, e a resposta ao quesito 2º era a única possível. Vejamos, em primeiro lugar, o que consta da resposta ao quesito 2º, que é aquele cuja resposta o recorrente pretende ver alterada, e respectiva fundamentação: Neste quesito perguntava-se: Era de prever que seriam depositadas 900 TON de RSU’s e 900 TON de RI’s por mês? E a resposta dada foi, pura e simplesmente, de provado. Ora, se era de prever que a Autora teria uma quantidade de RI’s dessa ordem para processar no aterro e afinal não teve, quer porque as quantidades mensais que lhe apareciam eram inferiores, quer porque o contrato terminou, sem culpa sua e por facto imputável ao outro contraente, vários meses antes do prazo estipulado, bem se compreende que a sentença tenha concluído estar perante uma frustração de expectativas e de ganhos que merecia ser indemnizada. A revogação dessa decisão teria, desse modo, de passar por uma modificação da decisão relativa à matéria de facto, e daí o esforço do recorrente nesse sentido. Essa alteração seria realmente lícita, por se verificarem os pressupostos dos arts. 690º-A e 712º, nº 1, al. a) do C.P.C. – houve gravação dos depoimentos prestados em audiência, mostram-se juntas as respectivas cassetes e transcrições, e o recorrente indicou os meios probatórios e as passagens em que se fundamenta. Mas vejamos o modo como o tribunal colectivo fundamentou a resposta ao quesito em questão: “A resposta ao artigo 2º-., teve por base também (este “também” reflecte um paralelismo com a resposta dada ao quesito 1º, e não outra realidade qualquer) a análise conjugada das diversas peças que estiveram na base da concretização do contrato de adjudicação, a saber, Caderno de Encargos, ponto 2, fls. 63, in fine, bem como pontos 4.1 e 4.2 – fls. 64 dos autos, contrato de adjudicação – fls. l28 a 130 –, onde se refere, concretamente, cláusula quarta - fls. 129 e ainda a proposta apresentada pela A. – fls. 72 e 94 dos autos – donde resulta que os cálculos para a apresentação da proposta tiveram por base uma determinada tonelagem mensal de resíduos e também o relatório de análise das propostas ao concurso – fls. 224 e ss.„em especial, fls. 226, em “preço proposto”. As conclusões que estiveram na base das respostas aos dois primeiros artigos derivaram ainda dos depoimentos das testemunhas da Engº-. ... (que participou na elaboração da proposta da A.), Engº-. ... (Chefe de Divisão de Ambiente e Qualidade de Vida da CM de Ovar) e ... (Director do Departamento Administrativo e Financeiro da CM de Ovar que elaborou o contrato de adjudicação)”. Do que se conclui que a resposta teve uma fundamentação alicerçada quer na prova documental quer na testemunhal, mas com claro predomínio da primeira. E não pode deixar de concordar-se que a prova documental, de que o recorrente compreensivelmente se alheia, favorece inteiramente a conclusão a que o colectivo chegou. Se não vejamos: Os antecedentes procedimentais do contrato terão de ser convocados a título de elementos privilegiados de interpretação com que tem sempre de contar-se em negócios jurídicos emergentes de processos de contratação pública. Até porque o texto do contrato assinado remete expressamente para esses antecedentes, dizendo que constituem sua “parte integrante” – cf. fls. 128. Ora, no ponto 2 do Caderno de Encargos, depois de se reportar aos resíduos sólidos urbanos, estimando-os em 900 ton/mês, refere-se aos “resíduos industriais não perigosos produzidos pelo tecido industrial autorizado do concelho de Ovar”, dizendo que (são) “cerca de 900 toneladas mensais”. E o ponto 4.2 diz expressamente, quanto aos RI’s, que “serão depositados em aterro cerca de 900 Ton mensais”, mediante indicação a fazer pela CM ao adjudicatário de quais são as empresas autorizadas a fazer esse depósito, autorização essa que somente a ela câmara incumbe, sob pena de multa contratual. Da proposta da adjudicatária vê-se perfeitamente (fls. 72/73) que a quantidade dos resíduos (das duas espécies) foi tida em conta na génese e formação do preço oferecido, que foi de 1.296$00 por tonelada para os resíduos municipais e de 3.394$00 para os resíduos industriais. Depois, no próprio contrato (fls. 128) se estabelece uma “previsão de 900 (novecentas) toneladas de resíduos sólidos urbanos mensalmente depositadas”, sem que haja distinção alguma entre os entregues pelo Município e os entregues pelos industriais. O que permite, além do mais, verificar que, ao contrário do que argumenta o recorrente, à vista do contrato, regulamentação e documentos do concurso, neles não está espelhada a suposta diferença entre as duas espécies de resíduos a tratar, no sentido de a primeira ser certa e incontestada e a segunda ser uma mera indicação e aleatória. O que fica dito não dispensa obviamente o tribunal de proceder à análise da prova testemunhal produzida em audiência, sendo esse, como é, um direito da parte que surge como consequência de uma alteração legal de há muito reclamada, e destinada a mitigar o avassalador predomínio da oralidade. Mas isso não impede que se adiantem duas prevenções, que estão inevitavelmente a condicionar o resultado dessa pesquisa. Desde logo, cabe alertar para o que por este S.T.A. já tem sido dito em casos análogos, como, por exemplo no Ac. de 18.1.05, proc.º nº 1.703/02, citando o Ac. de 22.6.04, proc.º nº 1.624/03: “Este STA já tem afirmado que, a gravação da prova assume-se como uma garantia tendente a possibilitar, de alguma maneira, um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, sendo certo no entanto que não se pode olvidar que o registo magnético da prova, pela sua própria natureza não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento se processou, não podendo explicitar tudo aquilo que é perceptível apenas através do concretizar do princípio da imediação da prova, deste modo não revelando todos os elementos que, porventura, tivessem sido susceptíveis de influenciar a convicção do tribunal da 1ª instância, assim não tornando acessível ao tribunal superior o controlo de todo o processo que habilitou o tribunal ‘a quo’ a decidir como decidiu, o que tudo aconselha um particular cuidado aquando do uso pelo tribunal ‘ad quem’ dos poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto (in sumário do acórdão deste STA de 18-06-2003- rec. 01188/02). Isto é, e em consonância com tal entendimento, se bem se alcança, o tribunal de recurso, ‘só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, reapreciada a matéria de facto, for evidente a grosseira apreciação e valoração que foi feita na instância recorrida, isto pelo facto do julgador da 1ª instância dispor de um universo de elementos não apreensíveis na gravação que são decisivos para o processo íntimo de formulação da convicção (...)”. A única garantia de que o tribunal pode honestamente rodear-se para se precaver contra o défice de elementos que o habilitem a guiar-se a um patamar perceptivo e valorativo igual ou superior ao do tribunal a quo está na evidência do erro cometido, que, por conseguinte, não pode deixar de ser condição sine qua non para almejada modificação. A segunda observação (e mais importante ainda do que esta) brota das particularidades do caso dos autos, em que a prova incide sobre aquilo que ficou acordado num contrato administrativo de prestação de serviços entre um município e uma empresa privada, com o objecto específico que se conhece. Efectivamente, quando se comprometem recursos públicos a fixação das prestações contratuais e demais condicionantes do esforço económico do Estado (lato sensu) tem de fluir sem dificuldade do documento escrito que as incorpora, não podendo ficar à mercê dum sentido que lhe seja atribuível apenas com recurso a elementos probatórios complementares. Um contrato administrativo como o dos autos é um negócio formal, e nos negócios formais vale a regra do art. 238º do C. Civil: a declaração não pode valer “com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”. Dito isto, cumpre agora reconhecer que das passagens da audiência que o recorrente releva nada existe que possa, com o mínimo de segurança, conduzir a uma inversão da resposta ao quesito 2º. O depoimento da testemunha ... é um depoimento sólido e prestado por quem estava particularmente bem colocado para o fazer, e dele se vê que a recorrida partiu, efectivamente, do valor médio mensal de toneladas de RI’s fornecido pela CMO para elaborar a sua proposta, por ser a Câmara quem estava em condições de saber que quantidades seriam essas. Não foi, mas aparentemente bem podia ter sido incluído nos depoimentos que serviram de base às respostas. Do depoimento da testemunha ..., que o recorrente se esforça por desvalorizar, flui concludentemente igual conclusão – a empresa contava com as 900 toneladas mensais de RI’s e afeiçoou a sua proposta de preço a esse valor, que segundo a depoente poderia vir a variar, mas “pouco” (fls. 478 e 484, p. ex.). E parece ser claramente abusivo pretender que a testemunha se “esquivou tortuosamente” à pergunta sobre o carácter mais ou menos “facultativo”, ou “aleatório”, do depósito dos resíduos pelos industriais. As suas explicações – más ou boas, mas em todo o caso com a marca da espontaneidade e situando-se dentro dos limites do que era de si conhecido – estão, designadamente, a fls. 482 e 484. Finalmente, o depoimento que o recorrente diz ser fulcral no sentido da modificação a que aspira – o da sua testemunha ... – é imprestável para alicerçar a alteração da matéria de facto. Para esta testemunha as 900 ton. “foram as contas da câmara” (fls. 532), que a quantificação dada aos concorrentes “era sempre por defeito e não por excesso” (fls. 536). Por outro lado, a resposta transcrita a fls. 538/539 não abona no sentido que na alegação do recorrente parece querer ser-lhe emprestado, pois o depoente não manifesta a ideia de que (ele próprio enquanto autor das peças do concurso) quis incluir uma simples previsão falível e apenas com valor indicativo. De sublinhar, por último, que o recorrente não põe em causa o outro testemunho de que o tribunal se serviu para se decidir pela resposta de provado ao quesito 2º, o de ..., director do departamento financeiro da CMO que elaborou o contrato de adjudicação. Afastada que fica a apetência destrutiva ou modificativa da prova testemunhal enaltecida pelo recorrente, cabe ainda tecer algumas considerações a corroborar o acerto da interpretação da sentença. Primeira: o desvio quantitativo dos RI’s entregues à adjudicatária para tratamento não é de pequena monta, visto que se exprime num cômputo que nada tem de aproximado da previsão ou estimativa contratual. Entre as 900 toneladas previstas e as 530 efectivas vai uma diferença, para menos, da ordem dos 40%, diferença esta que, pela sua expressão, é nitidamente capaz de afectar ou mesmo destruir o chamado equilíbrio financeiro do contrato. E o pedido de compensação por lucros cessantes não é senão uma via de a recorrida se restabelecer pela ruptura desse equilíbrio. Em hipótese que comporta alguma analogia com a situação presente (Ac. do S.T.A. de 28.11.00, proc.º nº 43.806), escreveu-se a dado passo o seguinte: “Objecto do esforço interpretativo será, por conseguinte, a expressão “as quantidades a fornecer diariamente serão aproximadamente as seguintes”. Ora, não parece que se esteja perante uma simples estimativa de quantidades de refeições, uma mera indicação para as partes desprovida de conteúdo vinculativo. O emprego do verbo no futuro (“serão”) tem uma carga de imperatividade e de certeza próprias de quem está a estabelecer o conteúdo de determinada prestação obrigacional, e não de quem pretende apenas indicar estimativas ou previsões. O título dado - “objecto do contrato” – e a sua sediação no caderno de encargos, a abrir as “Condições técnicas especiais”, vão igualmente em favor do carácter vinculativo da estipulação. No mesmo sentido concorre o facto de o contrato se não limitar a lançar números globais de refeições, mas a descriminá-las quantitativamente em função do tipo e destinatário – pequenos-almoços, almoços, merendas, jantares e ceias, por um lado, e doentes e pessoal hospitalar, por outro. Tarefa que seria pouco menos do que despicienda se a ideia não fosse a de definir direitos e obrigações. É certo que a palavra “aproximadamente” desempenha justamente a função contrária, ou seja, de tornar indeterminado o que na sua ausência seria certo e incontestado. Mas isso não tem o condão de sugar por completo o carácter vinculativo da estipulação. A empresa obriga-se a fornecer um número “aproximado” de X refeições durante a vigência do contrato, enquanto o hospital se obriga a adquirir-lhe “aproximadamente” essas refeições. O número não é fixo, admite-se que varie para mais ou para menos, dentro duma banda cujos limites não são fixados com rigor, mas não deixa ao arbítrio das partes – de nenhuma delas – a possibilidade de fazer ou de exigir a entrega de quantidades muito superiores ou muito inferiores. Outra interpretação conduziria à conclusão absurda de que a empresa ora recorrente poderia, ao abrigo do contrato, fornecer apenas metade ou um terço do número de refeições estabelecido, ou que o hospital recorrido podia exigir-lhe o fornecimento do dobro ou do triplo destas quantidades. Se a intenção das partes fosse essa, decerto que o contrato empregaria outra fórmula, e diria, por exemplo, que a empresa se obrigava a fornecer um número de refeições entre tanto e tanto, ou as que o hospital indicasse. De excluir, também, uma interpretação segundo a qual somente existiria vinculação para o particular, que ficaria adstrito a vender o número de refeições referido nas condições técnicas especiais, enquanto a Administração era livre de lhe adquirir e pagar um número muito inferior. Seria claramente uma interpretação destruidora do equilíbrio contratual, pedra de toque da interpretação dos contratos onerosos. Efectivamente, o art. 237º do Código Civil prescreve: “Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações”. Este preceito tem plena aplicação aos contratos administrativos, como reconhece MARCELLO CAETANO (Manual, I, p. 612). Também nestes se procura a reciprocidade dos interesses, não sendo de modo algum da essência do contrato administrativo a completa subjugação do interesse particular pelo público. Como diz este autor, “a destruição do interesse privado do contraente particular, não só não pode estar estabelecida no contrato, como seria contrária ao espírito da estipulação contratual: o interesse do particular é um incentivo da eficácia da actuação que, por via do contrato, a Administração quis aproveitar em seu benefício e que é preciso manter por se ter reconhecido advirem daí vantagens recíprocas” (ob. cit., p.611). Assente que estamos perante uma verdadeira estipulação negocial, resta saber se as 181.127 refeições constituem ou não uma quantidade “aproximada” das 260.000 que o contrato previa. Ora, a todas as luzes se afigura que não. A diferença é de 78.873 refeições, o que representa um desvio de mais de 30% relativamente ao número ajustado. Trata-se, objectivamente, duma actividade prestativa quantitativamente diversa da que as partes previram. E que reflexos isso tem no plano da pretensão indemnizatória da recorrente? Ao adquirir à Autora uma quantidade significativamente menor de refeições do que aquela a que se vinculara, terá o Réu, como ela alega, incumprido o contrato, estando por isso incluso em responsabilidade contratual? Ou terá dessa forma modificado unilateralmente o conteúdo das prestações – como a Autora também admite? O modo de execução do contrato dos autos revela que foi esta última hipótese que na realidade ocorreu. Na realidade, a lei reconhece à Administração Pública, nos contratos administrativos, o poder de “modificar unilateralmente o conteúdo das prestações...” – alínea a) do art. 180º do CPA. Como explica ESTEVES DE OLIVEIRA (Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. II, p. 352) isso pode suceder “se sobrevierem vicissitudes jurídicas que vão repercutir-se no conteúdo das respectivas relações contratuais, nomeadamente no modo, na qualidade ou na quantidade respectiva”. E já MARCELLO CAETANO se pronunciava no mesmo sentido – v. Manual, I, p. 618 e segs.. Mas a circunstância de a lei permitir esta intervenção do contraente não acarreta a desprotecção do interesse da outra parte, apenas torna lícita uma conduta que doutra forma não o seria. Com efeito, é o próprio art. 180º, al. a), que acrescenta: ...”desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro”. A primeira limitação é evidente – uma coisa é modificar a prestação contratual, outra a substituição do próprio objecto do contrato, em que a Administração não pode tocar sem o acordo do co-contratante. Mas que deve entender-se por respeitar o equilíbrio financeiro? Regressemos ao autor que acabámos de citar. Que sobre este ponto escreve: “O exercício do poder de modificação unilateral das prestações contratuais tem como contrapartida o direito do particular de exigir a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, se ele ficou de algum modo afectado pela alteração decidida. Nestes casos, fica a cargo da Administração compensar a contraparte pelo aumento dos custos (ou diminuição de receitas) daí resultante, em consonância com a equação custos e receitas inerentes à sua vontade de contratar. O que pode naturalmente não se traduzir num cálculo puramente aritmético e proporcional – como acontece com os trabalhos a mais na empreitada de obra pública – se a modificação introduzida prejudicar a própria equação (e já não apenas o equilíbrio) do contrato e, ainda, se não estiver previsto antecipadamente (à semelhança daquela espécie), uma percentagem de modificação que o contraente privado é obrigado a aceitar, sem qualquer reflexo naquela equação”. O comentador relembra o regime dos trabalhos a mais, mas também podia ser chamado o dos trabalhos a menos (art. 16º do Dec-Lei nº 59/99, de 2.3), mais próximo da hipótese que temos pela frente. Todavia, a prova de que ele não ignora a bipolaridade da questão está naquilo que noutra obra sua escreveu (Direito Administrativo, I, p. 706): “Por outro lado, se é verdadeiro que o campo privilegiado da sua aplicação (da teoria do equilíbrio financeiro) ocorre quando a Administração exige do co-contraente prestações suplementares ou mais onerosas, também é certo que na hipótese inversa ela deve funcionar”. O que interessa reter é, portanto, que a lei confere ao contraente privado o poder de se ressarcir da imposição unilateral de uma prestação quantitativamente diferente, se for afectado o equilíbrio financeiro do contrato. Ora, no caso dos autos, é de aceitar que esse equilíbrio saiu comprometido, já que, por um lado, a prestação da recorrente foi significativamente diminuída; e por outro, isso teve reflexos no proveito económico obtido pelo particular, que alega com verosimilhança ter sofrido com isso um prejuízo. Recorde-se que o desvio quantitativo será da ordem dos 30%, o que parece ser mais do que suficiente para destruir esse equilíbrio”. Segunda: caso a intenção das partes fosse, realmente, a de estabelecer uma simples indicação sem valor obrigacional, decerto que se teria lançado mão de uma das muitas formas aptas a exprimir tal ideia, como a de escrever que as quantidades iam referidas a título meramente indicativo, declinando a contraente pública qualquer responsabilidade para o caso de se vir a verificar um decréscimo na procura dos serviços do aterro pelos industriais do concelho, ou utilizando outra fórmula equivalente. Atinge-se, assim, a conclusão de que a sentença recorrida, ao decidir como decidiu, não é passível da censura que lhe vem dirigida. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 27 de Setembro de 2005. – J. Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.

Sumário

I- Tendo adjudicado a determinada empresa e contratado com ela o tratamento em aterro municipal de resíduos sólidos urbanos (RSU’s) e de resíduos industriais não perigosos (RI’s) pelo período de 1 ano e na previsão de um certo número de toneladas mensais de cada espécie, o Município deve indemnizar a outra parte pela perda de receitas se as quantidades da segunda espécie ficaram muito aquém do esperado e a execução do contrato terminou meses antes do dito prazo, por decisão unilateral da câmara.

II- O facto de serem os industriais do concelho a entregar no aterro os RI’s não transforma a estimativa de tais quantidades num facto aleatório e alheio ao município, pois a interpretação do caderno de encargos, da proposta da adjudicatária e do próprio contrato mostra que ela foi assumida pela câmara como uma verdadeira previsão e levada em conta pelo proponente na formação do preço oferecido.

III- Um desvio quantitativo da ordem dos 40% é susceptível de afectar o equilíbrio financeiro do contrato, sendo a indemnização uma via de o restabelecer.

IV- Num contrato administrativo em que se comprometem dinheiros públicos a fixação das prestações contratuais e demais condicionantes do esforço económico do ente público têm de fluir sem dificuldade do documento escrito que as incorpora, não podendo ficar à mercê dum sentido que lhe seja atribuível apenas com recurso a elementos probatórios complementares.

V- O tribunal de recurso só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se for evidente a má apreciação feita nessa instância, pois as gravações não conseguem propiciar todos os elementos que são decisivos para o processo íntimo de formulação da convicção.

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I –

O MUNICÍPIO DE OVAR recorre da sentença do T.A.C. do Círculo de Coimbra que, julgando parcialmente provada a acção sobre contrato administrativo respeitante ao fornecimento de serviços de exploração e gestão do aterro sanitário de Maceda, o condenou a pagar à recorrida A..., S.A., a quantia de Esc. 9.167.065$00, referente a lucros cessantes, acrescida de juros de mora. A sentença condenou igualmente o recorrente no pagamento doutras importâncias (facturas em dívida), mas o presente recurso jurisdicional circunscreve-se àquela primeira parcela da condenação.

Nas suas alegações, o recorrente enuncia as seguintes conclusões:

“1) A confiança e expectativa supostamente resultantes dos elementos contratuais referidos na sentença é irrelevante, uma vez que esses elementos contratuais são contraditórios e a realidade que mesmos emerge é, clara e irrefutavelmente, contrária a essa esperança, na perspectiva de um qualquer contraente razoável e dotado de um mínimo de inteligência que lhe permita compreender o teor dos serviços colocados em concurso.

2) Como se referiu no texto, apenas foi arrolada uma testemunha pela A. que acompanhou a elaboração da proposta e que, assim, poderia ter testemunhado a confiança e expectativa legítima em obter os lucros cessantes pedidos.

3) Porém, esse testemunho não oferece qualquer credibilidade nesse sentido, uma vez que apenas refere, sem explicações que possam habilitar o julgador a perceber esse entendimento, que a A. partiu do pressuposto, com vimos perfeitamente irrazoável e resultante de elementos dúbios, de que a Câmara Municipal garantia que os industriais depositariam sempre os seus resíduos no aterro, facto que pura e simplesmente dependia da vontade destes.

4) Bem ao contrário, o depoimento da testemunha ..., que preparou os elementos concursais, explica, credivelmente, as razões pelas quais a Câmara Municipal não poderia garantir o montante de Resíduos Industriais, bem como explica que havia alternativa à proposta que a A. apresentou, por forma a que esta ficasse salvaguardada da eventualidade de os industriais resolverem não depositar os resíduos que produzem no aterro.

5) Mais acentuando que a opção da A. não foi seguida pelos outros concorrentes que, nas suas propostas, contra esta possibilidade se precaveram.

6) Ou seja a proposta da A. foi levada a efeito com fundamento num pressuposto perfeitamente aleatório e a sua confiança nos elementos contratuais não merece, ao contrário do que foi julgado, a tutela do direito.

7) Verifica – se pois, assentes os pressupostos de que depende a modificabilidade da decisão de facto, constantes dos arts. 690º– A e 712º do CPC, a existência de um claro erro de julgamento no que à matéria de facto diz respeito, porquanto o quesito 2.– deveria ter sido, pelas razões que supra enumerámos, considerado não provado.

8) Nesta conformidade, não tendo a Autora qualquer expectativa legítima e razoável a tratar 900 toneladas de Resíduos Industriais mensais e sendo este o único motivo no qual é susceptível de ser fundado o dano que a A. diz ter sofrido, a acção deveria ter sido, ao contrário do que foi, julgada improcedente no que diz respeito a esta fonte de prejuízos”.

A recorrida contra-alegou, tendo concluído do seguinte modo:

“1. As alegações da recorrente foram apresentadas extemporaneamente, no quarto dia útil seguinte ao do termo do prazo.

2. Ainda que as mesmas tenham sido remetidas ao tribunal, por correio registado, no 3º dia útil – o que, todavia, não resulta dos autos –, ainda assim deverá tal entrega considerar-se sem efeito, uma vez que não foi paga a multa respectiva, nem sequer requerido o seu pagamento.

3. A expectativa da recorrida na deposição de 900 toneladas mensais de resíduos urbanos sólidos e resíduos industriais no aterro de Maceda é uma expectativa tutelada pelo Direito, na medida em que essas expectativas se fundaram na confiança depositada pela recorrente em informações constantes dos elementos concursais e contratuais.

4. Os documentos juntos aos autos conduzem à conclusão que a recorrente se vinculou perante os concorrentes a assegurar essas quantidades mínimas de resíduos.

5. A mesma conclusão resulta dos depoimentos produzidos em audiência de julgamento, depoimentos que foram, aliás, claros e inequívocos.

6. A resposta dada pelo colectivo de juízes ao quesito 2º é a única possível face à prova documental e testemunhal produzida.

7. Além do mais, sempre a alteração da matéria de facto estaria dificultada pelos princípios da imediaticidade da prova e da livre convicção do juiz, que apenas permitem essa modificação se e quando houver erro notório no julgamento da matéria de facto, o que não acontece na presente acção”.

O Ministério Público opina no sentido do não provimento do recurso jurisdicional.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II –

A sentença deu como provada a seguinte matéria de facto:

1. Em Julho de 1997, o Município de Ovar (através do Presidente da CM de Ovar) enviou a diversas empresas (entre elas à A) a carta – convite circular – constante dos autos a fls. 54, para apresentação de candidaturas a “concurso limitado, sem apresentação de candidaturas... para fornecimento de serviços de exploração e gestão do Aterro Sanitário de Maceda”, tendo por objecto o tratamento de resíduos sólidos urbanos (RSU s) e resíduos Industriais não perigosos (RI s), sendo o critério de apreciação das propostas o “da proposta economicamente mais vantajosa”, constando, além do mais, do mesmo (ponto 3) que “ O prazo para a prestação de serviços é de 12 meses, contados a partir de 1 de Setembro” – Alínea A) da matéria assente.

2. Fazia parte do processo do concurso (enviado aos convidados), além da carta referida em 1, o Programa de Concurso e Caderno de Encargos, nos termos constantes de fls. 55 a 62 e 63 a 68, respectivamente e que aqui se dão como reproduzidos, para todos os efeitos legais – Alínea B) da matéria assente.

3. No ponto 1.1 do Programa do Concurso, constava que o fornecimento dos serviços se efectuaria “durante um prazo de 12 meses, com início em 1 de Setembro de 1997” – Alínea C) da matéria assente.

4. No ponto 2 do Caderno de Encargos (fls. 64 dos autos), constava que “o prazo de gestão e exploração máximo previsto é de 12 meses, com início em 1 de Setembro de 1997’ – Alínea D) da matéria assente.

5. De acordo com o referido Caderno de Encargos, a entrega dos RSU's seria feita pelos serviços de Recolha Municipal e os RI's feita pelas indústrias do concelho de Ovar – ponto 7 – alínea E) da matéria assente.

6. Mais se referia que os pagamentos seriam diferenciados, conforme fossem RSU's e RI’s, sendo os RSU's a efectivar na CM de Ovar, no prazo de 30 dias, contados do fim do mês da recepção da factura nos serviços da Câmara, devendo a factura ser acompanhada do mapa de recepção dos resíduos – ponto 11 -Alínea F) da matéria assente.

7. Constava do Caderno de Encargos – ponto 4 – que seriam depositados cerca de 9000 Ton. mensais de RSU’s e 900 Ton de RI's – Alínea G) da matéria assente.

8. Constava também do Caderno de Encargos – ponto 2, fls. 63 dos autos - que “o aterro destina-se a recolher parte dos resíduos sólidos urbanos (estimando-se a quantidade mensal em 900 Ton) e os resíduos industriais não perigosos produzidos pelo tecido industrial autorizado, do Concelho de Ovar (cerca de 900 Ton. Mensais) até à entrada em funcionamento do Aterro Intermunicipal de Aveiro” – Alínea H) da matéria assente.

9. Em resposta à carta/convite referido em 1, a A apresentou a proposta constante de fls.69 a 127 dos autos e que aqui se dá como reproduzida, para todos os efeitos legais -Alínea I) da matéria assente.

10. Em reunião de 4/12/97, a CM de Ovar deliberou adjudicar à A a prestação dos serviços concursados -Alínea J) da matéria assente.

11. Em 16 de Fevereiro de 1998, A e CM de Ovar subscreveram o Contrato de Fornecimento de Serviços de Exploração e Gestão do Aterro Sanitário de Maceda constante dos autos a fls. 128 130 e que aqui se dá como reproduzido, para todos os efeitos legais, constando da cláusula terceira que “o prazo de duração do contrato é de 12 (doze) meses, contudo da data da respectiva assinatura” – Alínea L) da matéria assente.

12. A execução do Contrato de Fornecimento de Serviços de Exploração e Gestão do Aterro Sanitário de Maceda teve o seu início em 2 de Março de 1998 – Alínea M) da matéria assente.

13. Desde 2/3/98 a 30/11/98 foram depositados no Aterro de Maceda 14.455,32 Ton de RSU’s – Alínea N) da matéria assente

14. Desde 2/3/98 e 30/11/98 foram depositados no Aterro de Maceda 4.774,16 Ton de RI’s (uma média de 530,46 Ton por mês) – -Alínea 0) da matéria assente.

15. Em 17/7/98, a CM de Ovar enviou à A a carta de fls. 175 dos autos e que aqui se dá como reproduzida - Alínea P) da matéria assente

16. E em 28/11/98, o Fax de fls. 177, que aqui se dá como reproduzido -Alínea O da matéria assente.

17. A CM de Ovar enviou aos industriais utilizadores do Aterro de Maceda cartas similares à que consta dos autos a fls. 178 - Alínea R) da matéria assente

18. Em 17/9/98, a A enviou à CM de Ovar a missiva de fls. 179 dos autos e que aqui se dá como reproduzida - Alínea S) da matéria assente.

19. E, em 9/11/98, o Fax de fls. 180 e que aqui se dá como reproduzido -Alínea T) da matéria assente.

20. E pela carta de fls. 181 e 182, que aqui se dá como reproduzida, a A, resolveu o contrato dito em L) - Alínea U) da matéria assente.

21. Entre 2/3/98 e 30/11/98 a A, facturou à CM de Ovar e industriais o montante de 28.679.097$00 – Alínea Vì da matéria assente.

22. O R. pagou à A., pelo menos, a quantia de 3.054.536$00 - Alínea X) da matéria assente.

23. Existe entre a A e o R um saldo a favor da A de, pelo menos, 4.655.410$00 – Alínea Z) da matéria assente

24. Entre Março e Outubro de 1998, a A facturou à CM de Ovar o montante de 16.447.017$00, correspondente às seguintes facturas:

- factura nº-.122/98, de 31/3/98, no valor de 1S9.483$00 ;

- factura nº-.148/98, de 22/4/98, no valor de 2.936.787$00;

- factura nº-.183/98, de 30/4/98, no valor de 1.370.995$00;

- factura nº-. 232/98, de 26/6/98, no valor de 930.999$00;

- factura nº-. 233/98, de 30/6/98, no valor de 493.623$00;

- factura nº-. 234/98, de 30/6/98, no valor de 1.479.829$00;

- factura nº-. 268/98, de 15/7/98, no valor de 29.823$00;

- factura nº-. 299/98, de 31/7/98, no valor de 560.468$00;

- factura nº-. 305/98, de 30/7/98, no valor de 930.999$00;

- factura n.º-. 309/98, de 31/8/98, no valor de 1.573.473$00;

- factura n.º-. 335/98, de 15/9/98, no valor de 1.580.647$00;

- factura n.º-. 336/98, de 30/9/98, no valor de 1.S14.930$00;

- factura n.º-. 413/98, de 31/10/98, no valor de 1.471.49S$00; e a

- factura n.º-. 420/98, de 30/11/98, no valor de 1.433.465$00.

- Alínea AA) da matéria assente.

25. De acordo com a carta/convite, programa de concurso, caderno de encargos, proposta da A e contrato, referidos nas al. A), B), I) e L) da matéria assente, era de prever que a exploração e gestão do aterro sanitário de Maceda tivesse uma duração de 12 meses – resposta ao artigo I º-. da base instrutória.

26. E era de prever que seriam depositadas 900 TON de RSU’s e 900 TON de RI’s por mês - resposta ao artigo 2º-. da base instrutória.

27. Entre as facturas referidas em AA), a CM de Ovar apenas liquidou, em 18/9/98, a quantia de 1.090.482$00, referente às facturas nº-.122/98 e n.º-. 232/98 - resposta ao artigo 3º-. da base instrutória.

28. E em 4/10/98, a quantia de 1.964.054$00, referente às facturas nº-233/98, de 30/6/98, no valor de 493.623$00 e n.º-. 234/98, de 30/6/98, no valor de 1.479.829$00 - resposta ao artigo 4º- da base instrutória.

29. E deduziu indevidamente a quantia de 9.398$00, referente às facturas nº-233/98, de 30/6/98, no valor de 493.623$00 e n.º-. 234/98, de 30/6/98, no valor de 1.479.829$00 - resposta ao artigo 5º-. da base instrutória.

30. A CM de Ovar ficou por liquidar à A a quantia de 13.392.480$00 - resposta ao artigo 6º-. da base instrutória.

31. O aterro de Maceda suportaria ainda as quantidades previstas (900 Ton/mês) de RSU’s e RI’s até 2 de Março de 1999 - resposta ao artigo 7º-. da base instrutória.

32. Durante os nove meses de exploração do aterro, a A. teve custos no valor de 33.178.538$00 (3.686.504$00/mês) - resposta ao artigo 8º-. da base instrutória.

33. E após a extinção da exploração, teve de suportar as remunerações de pessoal, até ao fim de 12 meses de contrato, no valor de 1.042.116$00 – resposta ao artigo 9º-. da base instrutória.

34. E continuou a suportar os custos inerentes à garantia bancária (de 700.000$00) que ascendem, em 6/3/200, a 36.110$00 – resposta ao artigo 10º-. da base instrutória.

35. Os quais foram suportados apenas por a A não ter pedido a sua libertação - resposta ao artigo 1 J º-. da base instrutória.

36. Nos doze meses de exploração prevista, neles incluindo os 3 meses de execução, não efectuada do contrato, da exploração do aterro de Maceda, a A facturaria o montante de 50.653.992$00 - resposta ao artigo 12º-. da base instrutória.

37. E teria de suportar custos no valor de 41.486.936$00 – resposta ao artigo 13º-. da base instrutória.

38. E teria de lucro a quantia de 9.167.056$00 - resposta ao artigo 14º-. da base instrutória.

39. O R. pagou à A a quantia de 3.063.934$00 – resposta ao artigo 15º-. da base instrutória.

40. As facturas 132/98 e 233/98 foram pagas em 18/9/98 e as facturas 233/98 e 234/98 foram pagas em 4ll 1/98 – resposta ao artigo 17º-. da base instrutória.

41. Os serviços da Câmara Municipal de Ovar continuavam, até poucos meses antes da data de propositura da presente acção, a depositar RSU's no aterro de Maceda – resposta ao artigo 18º-. da base instrutória.

42. Desde que a A. deixou de explorar o aterro foram depositados no mesmo mais de 1500 toneladas de RSU's - resposta ao artigo 19º-. da base instrutória.

- III –

A recorrida começa por colocar a questão da extemporaneidade da apresentação da alegação do recorrente, que teria dado entrada no 4º dia útil seguinte ao termo do respectivo prazo. Isto porque a admissão do recurso deve considerar-se notificada a 13.3.03 (expedição a 10.3), seguindo-se o prazo de 20 dias e depois o de mais 10, tendo em conta que o recurso envolve a reapreciação da prova gravada (art. 698º/6 do C.P.C.). O termo do prazo seria portanto em 22.4.03, data da reabertura do tribunal após férias da Páscoa, mas o recorrente só entregou a alegação em 29.4, sendo 28 o 3º dia útil para a entrega com multa, cujo pagamento, de resto, a parte não requereu. O recurso deveria, assim, ser julgado deserto.

Falece razão à recorrida, muito embora sejam exactos os parâmetros que indica – data da notificação e consequente início da contagem do prazo, duração deste (20 mais 10 dias) e data da apresentação da alegação.

É que existe outro factor a levar em conta, que é a circunstância de somente em 31.3.03 terem sido entregues ao recorrente as cópias das cassetes com a gravação da prova produzida em audiência (fls. 438) – o que fora requerido em 14.3.03, ou seja, logo no 1º dia seguinte à notificação do despacho de admissão, e deferido em 19.3 – fls. 434/435.

Ora, apesar de se tratar de aspecto omisso na lei de processo, parece ter de admitir-se que o prazo para apresentação das alegações não pode correr enquanto o recorrente não tem em seu poder o suporte da gravação da prova, pois só nessas condições está habilitado a impugnar a matéria de facto, como se propôs e declarou ao tribunal. Doutro modo, e sem qualquer culpa da sua parte, veria precludido o direito a ver reapreciada a prova produzida, o que seria um absurdo.

Improcede, por conseguinte, a questão prévia suscitada pela recorrida, permitindo agora passar ao conhecimento do recurso.

Na presente acção, a Autora e ora recorrida, demandou o Réu Município de Ovar invocando um contrato administrativo que com ele celebrou, tendo por objecto a gestão e exploração do aterro sanitário de Maceda.

Esse contrato, que foi antecedido de um procedimento de concurso limitado sem apresentação de candidaturas, incluindo um programa e um caderno de encargos, compreendia o tratamento de resíduos sólidos urbanos (RSUs) e resíduos industriais não perigosos (RIs). A entrega dos primeiros para tratamento seria feita pelos serviços municipais, enquanto a segunda ficava a cargo das unidades industriais do concelho de Ovar.

O contrato duraria 12 meses, tendo tido início de execução em 2.3.98. No entanto, em Setembro desse ano a Câmara Municipal contactou por escrito as empresas utilizadoras do aterro comunicando-lhes que a respectiva capacidade estava a atingir o seu limite, pelo que a partir de 15.10.98 não poderiam ser recebidos mais resíduos industriais, os quais deveriam passar a ser entregues no aterro sanitário de Aveiro. Perante este facto, a recorrida, invocando “drástica diminuição de receitas”, considerou “insustentável a continuação da exploração do referido aterro, face aos custos fixos dos meios que lhe estão afectos”, e fez declaração de resolução do contrato.

Veio então pedir a condenação do Réu no pagamento de facturas não liquidadas e numa indemnização por lucros cessantes relativa ao tratamento de resíduos industriais que ficou gorado em virtude do termo do contrato, e também em função de as quantidades dadas para tratamento terem ficado bastante aquém das expectativas criadas pelo contrato e pelos documentos do concurso (cerca de 530 toneladas por mês em vez das 9000 previstas). A sentença condenou o Réu por ambas estas duas vias, mas é unicamente o último segmento da condenação que está agora em causa, uma vez que o recorrente delimitou desta maneira o âmbito do recurso jurisdicional.

A dissidência entre as partes pode resumir-se deste modo: o recorrente entende que a recorrida não tinha nenhuma verdadeira “expectativa razoável” de tratar 9.000 toneladas mensais de resíduos industriais; se partiu desse valor tomou um pressuposto verdadeiramente “aleatório”, porque dependente de um acto alheio ao Município (como acontecia com a componente do contrato RSUs), da iniciativa dos industriais do concelho.

Reconhece, no entanto, a recorrente que a matéria de facto provada não suporta esta interpretação, e por isso pretende utilizar a prova testemunhal gravada para conseguir uma modificação da decisão de facto, nos termos constantes dos arts. 690º-A e 712º do C.P.C. Em consequência disso, o quesito 2º deveria considerar-se não provado, e a acção julgada improcedente no que diz respeito a esta fonte de prejuízos.

Por seu lado, a recorrida argumenta que as respostas se fundaram quer em prova testemunhal quer documental, que os princípios da livre convicção do julgador e do imediatismo da prova impedem que se altere a matéria de facto a não ser quando a decisão for manifestamente infundada face à prova produzida – o que nem de perto acontece.

Do caderno de encargos e do relatório de análise das propostas e do próprio contrato retira-se que o Réu assumiu a quantidade média de 900 toneladas como uma vinculação contratual, e não uma simples indicação aleatória. A recorrida apresentou a sua proposta no pressuposto da existência desses valores, que só o recorrente conhecia, pois só ele tinha conhecimento dos industriais que poderiam depositar os resíduos no aterro. Quanto à prova testemunhal, há indevida desvalorização do depoimento das testemunhas ... e ..., o que é irrelevante, pois nem sequer foram considerados pelo colectivo na resposta ao quesito 2º. Os depoimentos foram claros e inequívocos, e a resposta ao quesito 2º era a única possível.

Vejamos, em primeiro lugar, o que consta da resposta ao quesito 2º, que é aquele cuja resposta o recorrente pretende ver alterada, e respectiva fundamentação:

Neste quesito perguntava-se:

Era de prever que seriam depositadas 900 TON de RSU’s e 900 TON de RI’s por mês?

E a resposta dada foi, pura e simplesmente, de provado. Ora, se era de prever que a Autora teria uma quantidade de RI’s dessa ordem para processar no aterro e afinal não teve, quer porque as quantidades mensais que lhe apareciam eram inferiores, quer porque o contrato terminou, sem culpa sua e por facto imputável ao outro contraente, vários meses antes do prazo estipulado, bem se compreende que a sentença tenha concluído estar perante uma frustração de expectativas e de ganhos que merecia ser indemnizada.

A revogação dessa decisão teria, desse modo, de passar por uma modificação da decisão relativa à matéria de facto, e daí o esforço do recorrente nesse sentido.

Essa alteração seria realmente lícita, por se verificarem os pressupostos dos arts. 690º-A e 712º, nº 1, al. a) do C.P.C. – houve gravação dos depoimentos prestados em audiência, mostram-se juntas as respectivas cassetes e transcrições, e o recorrente indicou os meios probatórios e as passagens em que se fundamenta.

Mas vejamos o modo como o tribunal colectivo fundamentou a resposta ao quesito em questão:

“A resposta ao artigo 2º-., teve por base também (este “também” reflecte um paralelismo com a resposta dada ao quesito 1º, e não outra realidade qualquer) a análise conjugada das diversas peças que estiveram na base da concretização do contrato de adjudicação, a saber, Caderno de Encargos, ponto 2, fls. 63, in fine, bem como pontos 4.1 e 4.2 – fls. 64 dos autos, contrato de adjudicação – fls. l28 a 130 –, onde se refere, concretamente, cláusula quarta - fls. 129 e ainda a proposta apresentada pela A. – fls. 72 e 94 dos autos – donde resulta que os cálculos para a apresentação da proposta tiveram por base uma determinada tonelagem mensal de resíduos e também o relatório de análise das propostas ao concurso – fls. 224 e ss.„em especial, fls. 226, em “preço proposto”.

As conclusões que estiveram na base das respostas aos dois primeiros artigos derivaram ainda dos depoimentos das testemunhas da Engº-. ... (que participou na elaboração da proposta da A.), Engº-. ... (Chefe de Divisão de Ambiente e Qualidade de Vida da CM de Ovar) e ... (Director do Departamento Administrativo e Financeiro da CM de Ovar que elaborou o contrato de adjudicação)”.

Do que se conclui que a resposta teve uma fundamentação alicerçada quer na prova documental quer na testemunhal, mas com claro predomínio da primeira.

E não pode deixar de concordar-se que a prova documental, de que o recorrente compreensivelmente se alheia, favorece inteiramente a conclusão a que o colectivo chegou. Se não vejamos:

Os antecedentes procedimentais do contrato terão de ser convocados a título de elementos privilegiados de interpretação com que tem sempre de contar-se em negócios jurídicos emergentes de processos de contratação pública. Até porque o texto do contrato assinado remete expressamente para esses antecedentes, dizendo que constituem sua “parte integrante” – cf. fls. 128.

Ora, no ponto 2 do Caderno de Encargos, depois de se reportar aos resíduos sólidos urbanos, estimando-os em 900 ton/mês, refere-se aos “resíduos industriais não perigosos produzidos pelo tecido industrial autorizado do concelho de Ovar”, dizendo que (são) “cerca de 900 toneladas mensais”. E o ponto 4.2 diz expressamente, quanto aos RI’s, que “serão depositados em aterro cerca de 900 Ton mensais”, mediante indicação a fazer pela CM ao adjudicatário de quais são as empresas autorizadas a fazer esse depósito, autorização essa que somente a ela câmara incumbe, sob pena de multa contratual.

Da proposta da adjudicatária vê-se perfeitamente (fls. 72/73) que a quantidade dos resíduos (das duas espécies) foi tida em conta na génese e formação do preço oferecido, que foi de 1.296$00 por tonelada para os resíduos municipais e de 3.394$00 para os resíduos industriais.

Depois, no próprio contrato (fls. 128) se estabelece uma “previsão de 900 (novecentas) toneladas de resíduos sólidos urbanos mensalmente depositadas”, sem que haja distinção alguma entre os entregues pelo Município e os entregues pelos industriais.

O que permite, além do mais, verificar que, ao contrário do que argumenta o recorrente, à vista do contrato, regulamentação e documentos do concurso, neles não está espelhada a suposta diferença entre as duas espécies de resíduos a tratar, no sentido de a primeira ser certa e incontestada e a segunda ser uma mera indicação e aleatória.

O que fica dito não dispensa obviamente o tribunal de proceder à análise da prova testemunhal produzida em audiência, sendo esse, como é, um direito da parte que surge como consequência de uma alteração legal de há muito reclamada, e destinada a mitigar o avassalador predomínio da oralidade.

Mas isso não impede que se adiantem duas prevenções, que estão inevitavelmente a condicionar o resultado dessa pesquisa.

Desde logo, cabe alertar para o que por este S.T.A. já tem sido dito em casos análogos, como, por exemplo no Ac. de 18.1.05, proc.º nº 1.703/02, citando o Ac. de 22.6.04, proc.º nº 1.624/03:

“Este STA já tem afirmado que, a gravação da prova assume-se como uma garantia tendente a possibilitar, de alguma maneira, um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, sendo certo no entanto que não se pode olvidar que o registo magnético da prova, pela sua própria natureza não pode reproduzir todas as circunstâncias em que um determinado depoimento se processou, não podendo explicitar tudo aquilo que é perceptível apenas através do concretizar do princípio da imediação da prova, deste modo não revelando todos os elementos que, porventura, tivessem sido susceptíveis de influenciar a convicção do tribunal da 1ª instância, assim não tornando acessível ao tribunal superior o controlo de todo o processo que habilitou o tribunal ‘a quo’ a decidir como decidiu, o que tudo aconselha um particular cuidado aquando do uso pelo tribunal ‘ad quem’ dos poderes de reapreciação dos pontos controvertidos da matéria de facto (in sumário do acórdão deste STA de 18-06-2003- rec. 01188/02).

Isto é, e em consonância com tal entendimento, se bem se alcança, o tribunal de recurso, ‘só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, reapreciada a matéria de facto, for evidente a grosseira apreciação e valoração que foi feita na instância recorrida, isto pelo facto do julgador da 1ª instância dispor de um universo de elementos não apreensíveis na gravação que são decisivos para o processo íntimo de formulação da convicção (...)”.

A única garantia de que o tribunal pode honestamente rodear-se para se precaver contra o défice de elementos que o habilitem a guiar-se a um patamar perceptivo e valorativo igual ou superior ao do tribunal a quo está na evidência do erro cometido, que, por conseguinte, não pode deixar de ser condição sine qua non para almejada modificação.

A segunda observação (e mais importante ainda do que esta) brota das particularidades do caso dos autos, em que a prova incide sobre aquilo que ficou acordado num contrato administrativo de prestação de serviços entre um município e uma empresa privada, com o objecto específico que se conhece. Efectivamente, quando se comprometem recursos públicos a fixação das prestações contratuais e demais condicionantes do esforço económico do Estado (lato sensu) tem de fluir sem dificuldade do documento escrito que as incorpora, não podendo ficar à mercê dum sentido que lhe seja atribuível apenas com recurso a elementos probatórios complementares. Um contrato administrativo como o dos autos é um negócio formal, e nos negócios formais vale a regra do art. 238º do C. Civil: a declaração não pode valer “com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.

Dito isto, cumpre agora reconhecer que das passagens da audiência que o recorrente releva nada existe que possa, com o mínimo de segurança, conduzir a uma inversão da resposta ao quesito 2º.

O depoimento da testemunha ... é um depoimento sólido e prestado por quem estava particularmente bem colocado para o fazer, e dele se vê que a recorrida partiu, efectivamente, do valor médio mensal de toneladas de RI’s fornecido pela CMO para elaborar a sua proposta, por ser a Câmara quem estava em condições de saber que quantidades seriam essas. Não foi, mas aparentemente bem podia ter sido incluído nos depoimentos que serviram de base às respostas.

Do depoimento da testemunha ..., que o recorrente se esforça por desvalorizar, flui concludentemente igual conclusão – a empresa contava com as 900 toneladas mensais de RI’s e afeiçoou a sua proposta de preço a esse valor, que segundo a depoente poderia vir a variar, mas “pouco” (fls. 478 e 484, p. ex.). E parece ser claramente abusivo pretender que a testemunha se “esquivou tortuosamente” à pergunta sobre o carácter mais ou menos “facultativo”, ou “aleatório”, do depósito dos resíduos pelos industriais. As suas explicações – más ou boas, mas em todo o caso com a marca da espontaneidade e situando-se dentro dos limites do que era de si conhecido – estão, designadamente, a fls. 482 e 484.

Finalmente, o depoimento que o recorrente diz ser fulcral no sentido da modificação a que aspira – o da sua testemunha ... – é imprestável para alicerçar a alteração da matéria de facto. Para esta testemunha as 900 ton. “foram as contas da câmara” (fls. 532), que a quantificação dada aos concorrentes “era sempre por defeito e não por excesso” (fls. 536). Por outro lado, a resposta transcrita a fls. 538/539 não abona no sentido que na alegação do recorrente parece querer ser-lhe emprestado, pois o depoente não manifesta a ideia de que (ele próprio enquanto autor das peças do concurso) quis incluir uma simples previsão falível e apenas com valor indicativo.

De sublinhar, por último, que o recorrente não põe em causa o outro testemunho de que o tribunal se serviu para se decidir pela resposta de provado ao quesito 2º, o de ..., director do departamento financeiro da CMO que elaborou o contrato de adjudicação.

Afastada que fica a apetência destrutiva ou modificativa da prova testemunhal enaltecida pelo recorrente, cabe ainda tecer algumas considerações a corroborar o acerto da interpretação da sentença.

Primeira: o desvio quantitativo dos RI’s entregues à adjudicatária para tratamento não é de pequena monta, visto que se exprime num cômputo que nada tem de aproximado da previsão ou estimativa contratual. Entre as 900 toneladas previstas e as 530 efectivas vai uma diferença, para menos, da ordem dos 40%, diferença esta que, pela sua expressão, é nitidamente capaz de afectar ou mesmo destruir o chamado equilíbrio financeiro do contrato. E o pedido de compensação por lucros cessantes não é senão uma via de a recorrida se restabelecer pela ruptura desse equilíbrio.

Em hipótese que comporta alguma analogia com a situação presente (Ac. do S.T.A. de 28.11.00, proc.º nº 43.806), escreveu-se a dado passo o seguinte:

“Objecto do esforço interpretativo será, por conseguinte, a expressão “as quantidades a fornecer diariamente serão aproximadamente as seguintes”. Ora, não parece que se esteja perante uma simples estimativa de quantidades de refeições, uma mera indicação para as partes desprovida de conteúdo vinculativo. O emprego do verbo no futuro (“serão”) tem uma carga de imperatividade e de certeza próprias de quem está a estabelecer o conteúdo de determinada prestação obrigacional, e não de quem pretende apenas indicar estimativas ou previsões. O título dado - “objecto do contrato” – e a sua sediação no caderno de encargos, a abrir as “Condições técnicas especiais”, vão igualmente em favor do carácter vinculativo da estipulação. No mesmo sentido concorre o facto de o contrato se não limitar a lançar números globais de refeições, mas a descriminá-las quantitativamente em função do tipo e destinatário – pequenos-almoços, almoços, merendas, jantares e ceias, por um lado, e doentes e pessoal hospitalar, por outro. Tarefa que seria pouco menos do que despicienda se a ideia não fosse a de definir direitos e obrigações.

É certo que a palavra “aproximadamente” desempenha justamente a função contrária, ou seja, de tornar indeterminado o que na sua ausência seria certo e incontestado. Mas isso não tem o condão de sugar por completo o carácter vinculativo da estipulação. A empresa obriga-se a fornecer um número “aproximado” de X refeições durante a vigência do contrato, enquanto o hospital se obriga a adquirir-lhe “aproximadamente” essas refeições. O número não é fixo, admite-se que varie para mais ou para menos, dentro duma banda cujos limites não são fixados com rigor, mas não deixa ao arbítrio das partes – de nenhuma delas – a possibilidade de fazer ou de exigir a entrega de quantidades muito superiores ou muito inferiores.

Outra interpretação conduziria à conclusão absurda de que a empresa ora recorrente poderia, ao abrigo do contrato, fornecer apenas metade ou um terço do número de refeições estabelecido, ou que o hospital recorrido podia exigir-lhe o fornecimento do dobro ou do triplo destas quantidades. Se a intenção das partes fosse essa, decerto que o contrato empregaria outra fórmula, e diria, por exemplo, que a empresa se obrigava a fornecer um número de refeições entre tanto e tanto, ou as que o hospital indicasse. De excluir, também, uma interpretação segundo a qual somente existiria vinculação para o particular, que ficaria adstrito a vender o número de refeições referido nas condições técnicas especiais, enquanto a Administração era livre de lhe adquirir e pagar um número muito inferior. Seria claramente uma interpretação destruidora do equilíbrio contratual, pedra de toque da interpretação dos contratos onerosos. Efectivamente, o art. 237º do Código Civil prescreve:

“Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações”.

Este preceito tem plena aplicação aos contratos administrativos, como reconhece MARCELLO CAETANO (Manual, I, p. 612). Também nestes se procura a reciprocidade dos interesses, não sendo de modo algum da essência do contrato administrativo a completa subjugação do interesse particular pelo público. Como diz este autor, “a destruição do interesse privado do contraente particular, não só não pode estar estabelecida no contrato, como seria contrária ao espírito da estipulação contratual: o interesse do particular é um incentivo da eficácia da actuação que, por via do contrato, a Administração quis aproveitar em seu benefício e que é preciso manter por se ter reconhecido advirem daí vantagens recíprocas” (ob. cit., p.611).

Assente que estamos perante uma verdadeira estipulação negocial, resta saber se as 181.127 refeições constituem ou não uma quantidade “aproximada” das 260.000 que o contrato previa. Ora, a todas as luzes se afigura que não. A diferença é de 78.873 refeições, o que representa um desvio de mais de 30% relativamente ao número ajustado. Trata-se, objectivamente, duma actividade prestativa quantitativamente diversa da que as partes previram.

E que reflexos isso tem no plano da pretensão indemnizatória da recorrente? Ao adquirir à Autora uma quantidade significativamente menor de refeições do que aquela a que se vinculara, terá o Réu, como ela alega, incumprido o contrato, estando por isso incluso em responsabilidade contratual? Ou terá dessa forma modificado unilateralmente o conteúdo das prestações – como a Autora também admite?

O modo de execução do contrato dos autos revela que foi esta última hipótese que na realidade ocorreu.

Na realidade, a lei reconhece à Administração Pública, nos contratos administrativos, o poder de “modificar unilateralmente o conteúdo das prestações...” – alínea a) do art. 180º do CPA. Como explica ESTEVES DE OLIVEIRA (Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. II, p. 352) isso pode suceder “se sobrevierem vicissitudes jurídicas que vão repercutir-se no conteúdo das respectivas relações contratuais, nomeadamente no modo, na qualidade ou na quantidade respectiva”. E já MARCELLO CAETANO se pronunciava no mesmo sentido – v. Manual, I, p. 618 e segs

Mas a circunstância de a lei permitir esta intervenção do contraente não acarreta a desprotecção do interesse da outra parte, apenas torna lícita uma conduta que doutra forma não o seria. Com efeito, é o próprio art. 180º, al. a), que acrescenta:

...”desde que seja respeitado o objecto do contrato e o seu equilíbrio financeiro”.

A primeira limitação é evidente – uma coisa é modificar a prestação contratual, outra a substituição do próprio objecto do contrato, em que a Administração não pode tocar sem o acordo do co-contratante.

Mas que deve entender-se por respeitar o equilíbrio financeiro?

Regressemos ao autor que acabámos de citar. Que sobre este ponto escreve:

“O exercício do poder de modificação unilateral das prestações contratuais tem como contrapartida o direito do particular de exigir a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, se ele ficou de algum modo afectado pela alteração decidida. Nestes casos, fica a cargo da Administração compensar a contraparte pelo aumento dos custos (ou diminuição de receitas) daí resultante, em consonância com a equação custos e receitas inerentes à sua vontade de contratar. O que pode naturalmente não se traduzir num cálculo puramente aritmético e proporcional – como acontece com os trabalhos a mais na empreitada de obra pública – se a modificação introduzida prejudicar a própria equação (e já não apenas o equilíbrio) do contrato e, ainda, se não estiver previsto antecipadamente (à semelhança daquela espécie), uma percentagem de modificação que o contraente privado é obrigado a aceitar, sem qualquer reflexo naquela equação”.

O comentador relembra o regime dos trabalhos a mais, mas também podia ser chamado o dos trabalhos a menos (art. 16º do Dec-Lei nº 59/99, de 2.3), mais próximo da hipótese que temos pela frente. Todavia, a prova de que ele não ignora a bipolaridade da questão está naquilo que noutra obra sua escreveu (Direito Administrativo, I, p. 706):

“Por outro lado, se é verdadeiro que o campo privilegiado da sua aplicação (da teoria do equilíbrio financeiro) ocorre quando a Administração exige do co-contraente prestações suplementares ou mais onerosas, também é certo que na hipótese inversa ela deve funcionar”.

O que interessa reter é, portanto, que a lei confere ao contraente privado o poder de se ressarcir da imposição unilateral de uma prestação quantitativamente diferente, se for afectado o equilíbrio financeiro do contrato.

Ora, no caso dos autos, é de aceitar que esse equilíbrio saiu comprometido, já que, por um lado, a prestação da recorrente foi significativamente diminuída; e por outro, isso teve reflexos no proveito económico obtido pelo particular, que alega com verosimilhança ter sofrido com isso um prejuízo.

Recorde-se que o desvio quantitativo será da ordem dos 30%, o que parece ser mais do que suficiente para destruir esse equilíbrio”.

Segunda: caso a intenção das partes fosse, realmente, a de estabelecer uma simples indicação sem valor obrigacional, decerto que se teria lançado mão de uma das muitas formas aptas a exprimir tal ideia, como a de escrever que as quantidades iam referidas a título meramente indicativo, declinando a contraente pública qualquer responsabilidade para o caso de se vir a verificar um decréscimo na procura dos serviços do aterro pelos industriais do concelho, ou utilizando outra fórmula equivalente.

Atinge-se, assim, a conclusão de que a sentença recorrida, ao decidir como decidiu, não é passível da censura que lhe vem dirigida.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 27 de Setembro de 2005. – J. Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.

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