2805/18.7T8VFX-D.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Constituição, Convenção dos Direitos da Criança, Código Civil, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e Regime Geral do Processo Tutelar Cível, criam um sistema que permite adaptar as necessidades de protecção do superior interesse da criança aos concretos perigos que sobre esta incidam.

II- Viola os artigos 5.º e 35.º, n.º 3, do RGPTC, 1906.º. n.º 9, do Código Civil, 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, 3.º e 6.º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, 24.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 11.º, 23.º e 41.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, e o Princípio 3.º da Recomendação n.º R(84), relativa às responsabilidades parentais, adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa, o não proferimento de despacho a determinar a audição ou a não audição de uma criança de 8 anos, num processo de regulação das responsabilidades parentais em que – fundamentalmente – está em causa a mudança da sua residência para o estrangeiro (matéria que contende directa e relevantemente com o seu querer e anseios).

III- Na decisão casuística – sempre fundamentada – sobre a audição ou não de um menor, relevará sempre maturidade e a idade deste (sendo esta natural indício daquela), sendo que, em princípio deve ser ouvida a não ser que ele próprio manifeste livremente a vontade de o não ser, ou que seja considerada inconveniente tal audição (em função das matérias em discussão), ou se se constatar que não dispõe de capacidade de compreensão, discernimento e maturidade para o efeito.

IV- A falta de proferimento despacho fundamentado a determinar a não audição do menor afecta a validade da decisão final do processo, por corresponder à violação de um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais: as razões que subjazem à audição de uma criança em juízo são de “ordem substantiva” e reportam-se ao superior interesse da criança, que sempre tem de prevalecer.

V- A audição da criança corresponde ao exercício de um direito da e pela criança, no sentido de poder expressar o seu ponto de vista no âmbito do processo de decisão do processo que a afecta, sendo, portanto, mais do que um mero meio de prova.

VI- A audição da criança prevista no artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, do RGPTC, destina-se a permitir que o menor (criança ou jovem) exprima a sua opinião e a diligência não tem sequer de ser gravada.

VII- A audição da criança prevista no artigo 5.º, n.ºs 6 e 7, do RGPTC, destina-se à sua tomada de declarações como meio de prova no processo.

Decide-se na 7.ª Vara Cível de Lisboa

Relatório[1]

W intentou contra V a presente acção de alteração de regulação do exercício de responsabilidades parentais, relativa ao menor – filho comum - L (nascido a 19 de Novembro de 2017).

Em síntese, alega o Requerente que:

- os contactos entre a mãe e o filho ficaram de decorrer sob a supervisão da avó materna, atento o consumo de bebidas alcoólicas por parte daquela, mas que, atenta a zanga das duas e a subsequente incompatibilização, não existem mais condições para que os contactos decorram nos termos fixados;

- pediu que tais contactos passassem a decorrer sob a supervisão da CPCJ de VFX.

A Requerida veio contestar, reconhecendo embora o ter problemas com o consumo de álcool, mas afirmando que tal não ocorre quando está com o filho, terminando por recusou a pretendida supervisão pela CPCJ.

Em 17/Novembro/2023, o Requerente veio substituir a sua pretensão por outras:

- a residência do filho com o pai, no Luxemburgo, a partir de Agosto/2024;

- o exercício exclusivo das responsabilidades parentais pelo pai;

- a alteração do regime de contactos em conformidade.

Em síntese, o Requerente alega que:

- é motorista de veículos pesados e os seus horários (com turnos diurnos e nocturnos) não lhe têm permitido, em Portugal, estar com o filho e assegurar as suas rotinas – tendo contado com os avós paternos para o efeito;

- recebeu uma proposta para laborar no Luxemburgo, onde irá ter um vencimento muito superior e um horário exclusivamente diurno

- projecta aceitar a proposta e mudar a residência para o Luxemburgo em Março/Abril de 2024 – altura em que ali se instalará e iniciará funções;

- quando ali chegar, procurará casa para alojar a família (Requerente, esposa e L) e escola para integrar o menor, projectando levá-lo em Agosto/2024, para que este possa iniciar o ano lectivo 2024/2025 já no Luxemburgo;

- até lá, o L concluirá em Portugal o ensino pré-escolar, aos cuidados dos avós paternos;

- no Luxemburgo, o L terá ainda outros familiares com quem irá conviver, designadamente um tio materno com quem o Requerente tem bom relacionamento.

Exercendo o contraditório (a 11 de Dezembro de 2023), a Requerida veio opor-se à pretensão do Requerente.

Em 08 e 18 de Março, 13 de Maio (onde os pais ajustaram provisoriamente o regime de contactos do L com a mãe) e 18 de Junho de 2024, teve lugar a Conferência de Pais – na qual foram ouvidos estes, a avó materna e os avós paternos, sendo ainda produzida prova documental relativa à situação profissional dos progenitores.

Na sessão de 18 de Junho de 2024 o Tribunal entendeu reunir já elementos suficientes para proferir decisão, tendo as partes sido convidadas para, em face dos mesmos, apresentarem as suas Alegações.

O progenitor renovou-as de imediato, dando por reproduzido “tudo quanto aos autos foi junto, argumentado e pedido”.

A progenitora exerceu-as separadamente, pedindo ao Tribunal que indefira a pretensão do Requerente.

O Ministério Público emitiu Parecer no sentido de se autorizarem as pretensões do progenitor-Requerente.

A 07 de Julho de 2024 o Tribunal a quo proferiu Sentença, na qual concluiu nos seguintes termos:

“Na ponderação do que antecede, concluo que o novo contexto profissional e residencial do progenitor obriga a uma alteração do regime ora em vigor (art. 42º, nº 1, do RGPTC) – razão por que, julgando procedentes os pedidos efectuados pelo progenitor:

1) Autorizo o menor L a manter a residência junto do seu progenitor, no estrangeiro – actualmente em

, França, ou no Luxemburgo para onde o progenitor conta mudar-se a breve trecho;

2) Autorizo o mesmo menor L a viajar para o estrangeiro, França ou Luxemburgo, desde que acompanhado pelo progenitor ou pela avó paterna D;

3) As responsabilidades parentais serão exercidas pelo progenitor – quer nas questões da vida corrente quer nas de particular importância.

4) O progenitor informará à progenitora todas as questões relevantes na vida do filho, designadamente as relativas à saúde e ao percurso escolar.

5) O progenitor providenciará para que o L mantenha contactos com a progenitora todos os dias, por videochamada, às 19:30 horas (hora em Portugal continental) ou a outra hora que os progenitores acertem entre si - e pessoalmente, sempre que vierem a Portugal.

6) O progenitor providenciará para que o L mantenha contactos regulares com a família materna no Luxemburgo, para que o filho não perca as raízes familiares do ramo materno;

7) O progenitor suportará integralmente as despesas de viagem do L a Portugal, nas férias anuais de Verão, para estar com a progenitora – sob a protecção e supervisão da avó materna;

8) O progenitor suportará integralmente as despesas de viagem do L no Natal, sempre que este vier a Portugal para estar com a mãe (sob a protecção e supervisão da avó materna) – tendencialmente em anos alternados.

A decisão que antecede produz provisoriamente efeitos imediatos em todas as suas vertentes – o que implica, entre o mais, que o progenitor se encontra autorizado judicialmente a assumir a residência do L e a providenciar pelos respectivos cuidados, entre eles a transferência do processo escolar para França ou Luxemburgo, onde o matriculará.

Custas pela Requerida, sem prejuízo do apoio judiciário.

Valor da acção: art. 303º, nº1, do Cód. de Processo Civil.

Notifique.

Registe.

Passe certidão, se solicitada.

Oportunamente, comunique à Conservatória do Registo Civil e arquive”.

É desta decisão que vem interposto recurso por parte da Requerida, a qual apresentou ALEGAÇÕES, culminadas com as seguintes Conclusões:

“1- Em 11/12/2023 a recorrente requereu a audição do menor L (com 6 anos de idade) a mesma não foi atendível pelo Tribunal a quo, de acordo com o art. 4.º n.º 1 al. c) RGPTC “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito…”

2- A opinião do menor L seria relevante no processo de formação da decisão que afecta o menor, pois, as suas declarações deveriam ter sido consideradas como um meio de prova e deveria ter sido tratado como um meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança.

3- Não obstante o Juiz poder prescindir da audição do menor, para tal deve essa decisão ser devidamente fundamentada, não podendo o contraditório ser olvidado forte e consistente, saliente-se nesta medida, a imposição legal constante no art. 154.º C.P.C., sob a epígrafe de “dever de fundamentação”.

4- A não audição do menor não sendo uma nulidade tipicamente prevista na lei, como nulidade secundária terá de ser atendível.

5- Nulidade do processo é a invalidade resultante da omissão de um ato de processo prescrito na lei ou a prática de um ato de processo contrário ou por ela estabelecido ou de uma irregularidade cometida no processo que possa influir no exame ou na decisão da causa, art. 195.º n.º 1 do C.P.C.

6- Ora, é inegável a ilicitude de tal ato. Note-se ainda que, os atos de natureza meramente arbitrária, colocam em causa a justiça do sistema judicial tendo como consequência legal a nulidade, prevista nos termos do art. 195.º C.P.C

7- No afastamento da audição do menor L, não foi respeitado o principio do contraditório assegurado no art. 3.º n.º 3 do C.P.C. e no art. 5.º n.º 7 al. b) RGPTC, pois não foi dada a possibilidade ao menor de pronunciar-se e, eventualmente, se esclarecer através do seu depoimento, qual a sua opinião.

8- Nomeadamente, seria crucial, explorar algumas temáticas e perguntar ao menor L: se o mesmo se sente confortável na presença da recorrente; se a recorrente, quando está com o menor, consume bebidas alccolicas; se alguma vez deixou de ser alimentado pela recorrente, ou deixou de tomar banho; se acompanha a recorrente ao supermercado e a vê a comprar álcool; se, alguma vez, aos cuidados da recorrente, foi parar a algum estabelecimento hospitalar; resumidamente, quais as suas rotinas quando aos cuidados da mesma.

9- O Tribunal ao ter de tomar decisões sobre a vida do menor deveria saber qual a sua opinião.

10- Assim, devemos considerar nula a não audição da criança, nos termos do art. 195.º C.P.C., pois o menor não beneficiou da oportunidade de manifestar a sua opinião, nem obter a veracidade de algumas questões suscitadas ao longo do processo, sendo ignorado um principio hegemónico no âmbito de um processo de família e menores: o superior interesse da criança.

11- Destarte, teria sido muito importante para tomar uma decisão sobre o futuro do menor, ter-lhe perguntado aquilo que seria óbvio: a sua opinião!

12- Como consequência, deve ser anulado todo o processado posterior, e determinar-se a audição do menor L.

13- Face ao descrito no Relatório da douta sentença, a recorrente não pode concordar com o teor de tais exposições, pois, não correspondem ao constante nos autos, devendo as mesmas ser alteradas.

14- Em momento algum, em qualquer requerimento do recorrido, o mesmo invocou “… atento excessivo consumo de bebidas alcoólicas por parte da mãe…”, o recorrido nos seus articulados somente invocava: “é vista a comprar álcool e a transportá-la para casa aquando tem o filho a cargo.” (art. 4º da PI de 18/07/2023), mais, “…a requerida retomou o consumo de alccol regular,…” (art. 10º da PI de 17/11/2023).

15- Adianta-se, desde já, que estas invocações do recorrido, nunca foram demonstradas / comprovadas em Tribunal, somente alegadas pelo recorrido nos seus articulados.

16- Mais, refere o Tribunal a quo “A Requerida contestou afirmando reconhecer o excesso de consumo de álcool (…) e recusou a requerida a supervisão pela CPCJ.”, uma exposição incorrecta, pois na referida contestação (datada de 16/11/2023) alegada pelo Tribunal a quo, a recorrente somente refere “ já assumiu que tem problemas de consumo de álcool, atualmente, não está a ser acompanhada por profissionais, porém a requerida tem estado a conseguir controlar ea ultrapassar a situação por si.”; “Tanto é verdade, que, nunca foram referido estados de embriaguez aquando a cuidar do seu fulho menor.”. Mais,

17- quanto à supervisão pela CPCJ a mesma alegou “A Requerida não concorda com tal possibilidade!”, mas porque a mesma não era exequível, expondo os seus argumentos e questionando como ocorrerriam e em que moldes essas mesmas visitas supervisionadas pela CPCJ:“Os horários de visitas teriam de ocorrer em dia de semana durante o período normal de trabalho da técnica e quando a mesma estivesse disponível para tal acompanhamento.”; “Seria ainda mais prejudicial.”; “A Requerida teria de faltar ao trabalho, o que poderia acarretar no seu despedimento.” “E a acontecer as visitas nessa forma, seriam como?? 1 hora?? 2 horas?? De quanto em quanto tempo? Quando? O menor faltaria à escola??Entre outras questões…”

18- A recorrente não concordou com tal solicitação, mas, por não ser exequível e justificando a sua não concordância.

19- O Tribunal a quo expõe, que, o ora recorrido substitui a sua pretensão atravessando um outro pedido:

.residência do filho com o pai, no Luxemburgo a partir de Agosto/2024;

.o exercício exclusivo das responsabilidades parentais pelo pai,

.alterando-se o regime de contactos em conformidade.

20- No respetivo relatório da douta sentença, o Tribunal a quo refere que a ora recorrente exerceu o contraditório em 11/12/2023, opondo-se ao pretendido. Fazendo “tábua rasa” dos motivos invocados pela ora recorrente para tal oposição ao pretendido, não tendo nem de forma sucinta enunciando-os, desvalorizando no seu relatório os factos apresentados pela recorrente.

21- Certo que o Tribunal a quo tem o livre arbítrio, convencimento, entendimento para analisar as provas, porém, todas as provas precisam denotar confiança, segurança e rigor.

22- O douto Tribunal a quo, no seu relatório reduziu as questões a decidir a:

Autorização do L a residir no estrangeiro com o pai;

Exercício das responsabilidades pelo pai e

Inerente ajustamento do regime de contactos entre a mãe e o L.

23- A verdade é que a recorrente não pode concordar com o seu teor, pois, apesar da discricionariedade do Tribunal a quo, as mesmas questões apresentadas no relatório são excessivamente generalistas, não acautelando o superior interesse do menor L, em manter uma sã relação de convivência, com a recorrente, como centra a impossibilidade da recorrente poder recorrer em caso de incumprimento à instância competente por desconhecimento de qual a residência “efetiva” do seu filho menor L.

24- Existem factos provados que, no entender da recorrente, foram julgados erroneamente pelo Tribunal a quo, devendo a resposta dada aos mesmo ser alterada, nomeadamente os seguintes:

3) Em Dezembro/2020 a CPCJ de Alenquer sinalizou a situação do L por haver tomado conhecimento, no âmbito de uma intervenção a favor de uma prima do menor, que o L residia com a mãe e que esta tinha um historial depressivo e de alcoolismo, com acompanhamento no Hospital de Vila Franca de Xira e no Hospital Júlio de Matos, nas valências de Psiquiatria e Alcoologia, respetivamente.

4) Em 08/Março/2021, no âmbito dessa intervenção protectiva, a CPCJ deliberou aplicar, em beneficio do L, a medida de apoio junto dos pais, na pessoa do pai, pelo período de 12 meses.

5) Contudo, a CPCJ viu-se obrigada a remeter o processo para o Ministério Público, por a progenitora se mostrar agressiva e não colaborar com aquela entidade, assim inviabilizando o respetivo acompanhamento.

6) Em 20/Abril/2021, nesse apenso, no âmbito tutelar cível, foi homologado o seguinte acordo de alteração provisória do regime de responsabilidades parentais, com efeitos no apenso B que então se encontrava pendente: (…)

Mal se compreende que o Tribunal a quo para dar como provado tais factos, tenha dado relevância à informação social da CPCJ de Alenquer de Dezembro de 2020, com mais de 4 anos, sendo que, após, 1 mês e 20 dias, deu como provado o facto 7) No mesmo dia 20/Abril/2021, foi determinado o arquivamento do processo de promoção e proteção, atenta a desnecessidade de aplicação de medida por a criança não correr perigo com o regime tutelar cível implementado.

25- Face a elementos constantes dos autos, que espelham a situação actual e a evolução da situação desde a entrada do processo, deverá ser modificada a decisão sobre a matéria de facto no que respeita a estes factos, dando-se como provado que a recorrente não constitui nenhum perigo para o menor.

26- 11) A progenitora foi acompanhada na ARSLVT, Unidade de Alcoologia de Lisboa, desde o inicio de 2021, registou abandono terapêutico durante alguns meses em 2022 e foi globalmente assídua até ao inicio de 2023 – doc. junto em 10/03/2023 no Apenso B.

12) Esteve internada na Unidade de Desabituação Taipas entre 25/Agosto e 08/Setembro de 2021, para desabituação de álcool, tendo o internamento decorrido sem incidentes e sem sintomatologia psicótica – doc junto na diligência de 06/10/2021.

27- As boas competências parentais visam a promoção de condições que permitam proteger e promover a segurança do menor em todos os seus aspetos essenciais da vida física e psíquica. É de salientar que a recorrente constitui segurança e capacidade de cuidar, educar e orientar o filho L, desde que a deixem!

28- Tanto que, nunca nada foi apontado à recorrente como negligente, descuidada, em relação aos cuidados básicos do seu filho menor, quando ao seu cuidado.

29- 13) Em 24/Agosto/2022 deu entrada no serviço de Urgência do Hospital de Vila Franca de Xira, por consumo excessivo de álcool. Determinando o internamento da mesma, recusou – pelo que foi dada alta contra Parecer médico: doc junto em 20/03/2023 no Apenso B.

30- O Tribunal a quo entendeu de forma deficiente este facto dado como provado, o que consta do relatório de episódio de urgência (junto aos autos) é de Síndrome de abstinência alcoólica, e não, por consumo excessivo de álcool.

31- Certo que a recorrente recusou o internamento, mas após avaliação pela Dra J, a mesma refere: “de momento está calma, discurso organizado, orientada no espaço e no tempo, não se apuram alucinações ou delírios, sem falhas de memória recente. Nega consumo “não ando a beber”. Desvaloriza queixas que a trouxeram ao hospital, diz que foi por não ter comido.”

32- Da leitura deste documento, conclui-se facilmente que não foi valorado correctamente pelo Tribunal a quo, salvo o devido respeito por diferente entendimento, crê-se que não deveria ter sido dado como provado.

33- 16) Após o regime de 22/Maio/2023, que fixou que a progenitora estaria com o filho em fins-de-semana alternados de sexta-feira a domingo mas que as pernoitas decorreriam na residência da avó materna e/ou onde esta se encontrasse, a progenitora e a avó materna desentenderam-se por, na perspetiva desta última, a progenitora não respeitar as horas de descanso nem as regras na sua casa, ficando acordada até tarde e querendo fumar, assim provocando conflitos entre a avó e seu marido: acta de 08/03/2024.

17) Assim, logo em Junho/2023, a avó materna passou a recusar as pernoitas da mãe e do neto na sua casa e acertou com o pai e os avós paternos que passaria a recolher o L às 10:00 horas de Domingo (em domingos alternados), a entregá-lo à mãe para que convivesse com o filho durante o dia e a restituí-lo na casa dos avós às 19:00 horas do mesmo dia: acta 08/03/2024.

34- Relativamente a estes factos dados como provados, não podemos deixar de referir que muito mal andou o Tribunal a quo, quantas famílias desavindas e desajustadas existem? O Tribunal a quo valorou estas desavenças entre duas pessoas adultas (mãe e filha) para decidir sobre o superior interesse de um menor.

35- No entanto, e apesar das hostilidades existentes, a mãe da recorrente negou as pernoitas com o neto, indo só buscar o neto ao domingo quinzenalmente, mas em sede de conferência em 08/03/2024, prestou declarações no sentido:

“- Quando levava o neto à mãe, a mesma encontrava-se bem.”

“- O L gosta de estar com a mãe.”

36- 23) A relação entre os progenitores é conflituosa, dizendo o pai à mãe, quando encontrou a actual companheira, que agora é que o L iria ter “uma mãe de verdade” – e-mail junto em 11/12/2023

37- Entende a recorrente que o Tribunal a quo não foi imparcial ao longo do processo, apenas tendo dado relevância aos documentos que apoiam a decisão proferida e não dando qualquer relevância aos documentos da recorrente e às suas argumentações.

38- Com a junção do documento dado como provado em 23) foram juntos outros documentos com teor idêntico, nomeadamente, onde consta o impedimento do recorrido em permitir que a recorrente no dia de aniversário do menor pudesse fazer uma refeição com o seu filho.

39- A recorrente arguiu um conjunto de situações em que o recorrido vedou / dificultou o acesso da recorrente ao filho L, justificou e fundamentou a atitude do recorrido como uma completa, ampla e assumida alienação parental, nomeadamente:

.Em todos os requerimentos apresentados pelo ora recorrido eram só no sentido de denegrir / obscurecer a imagem da recorrente;

.Em todos os requerimentos apresentados pelo ora recorrido afirmavam que a recorrente “era vista a comprar álcool” – saliente-se, apesar de alegado, nunca foi provada tal afirmação!

.Alegava o recorrido, que a recorrente, vivia numa casa arrendada e que “arrendava” quartos a outras pessoas – quando a visita das técnicas da EMAT nunca mencionaram tal situação, bem como nunca foi referido falta de condições habitacionais ou em mau estado, antes pelo contrário;

.Mais, passou, posterioremente o recorrido, a alegar que a recorrente vivia em quartos arrendados em casa de outras pessoas;

.Conforme mensagens junto aos autos em 11/12/2023, ameaçava a recorrente de que esta iria deixar de estar com o menor L “quando a justiça proibir…”;

.Só permitia que o filho menor só estivesse com a recorrente 2 domingos por mês;

40- Nada desta matéria foi considerada com relevância para o Tribunal.

41- 29) O progenitor deslocou-se ao Luxemburgo em Novembro/2023 para tentar assegurar habitação e um contrato de trabalho para a altura da mudança, tendo apenas logrado – acta 08/03/2024 e doc junto a 15/03/2024.

30) A casa, sita em

(França), encontra-se arrendada a G, de nacionalidade italiana, desde 1/Março/2023 e por um período de 3 anos, o qual, não ocupando a mesma, cedeu o alojamento ao progenitor em 10/Novembro/2023 – doc. junto em 15/03/2024, com tradução junta em 08/04/2024.

42- Estes factos foram dados como provados pelo Tribunal para valorar o comportamento do recorrente como exemplar, o que, não corresponde à verdade. São inúmeras as inverdades alegadas, os oblívios, as dissimulações e os atropelos da verdade.

43- O Tribunal a quo, ignorou factos de que não podia deixar de conhecer por estarem os autos carreados de prova.

44- O recorrente em 17/11/2023 intentou a ação de alteração da regulação das responsabilidades parentais do menor L, invocando que queria emigrar para o Luxemburgo e aí estabelecer a sua residência e a do menor, sabendo nessa data que não seria a residência a fixar pelo douto Tribunal, pois,

45- em 15/03/2024, o recorrido junta aos autos um “Certificado de Alojamento” datado de 27/10/2023, subscrito por G, prestando declarações, por escrito, sob compromisso de honra, de que, o recorrido está alojado desde 10/11/2023 na morada

-França.

46- Alegou, posteriormente, que invocou Luxemburgo, porque “é um projecto de vida”.

47- Mais, nessa mesma data (15/03/2024) alega “A casa onde está arrendada a um amigo seu que emigrou para Itália, estando já acordado com o proprietário que passará para o nome do requerente.”

48- Em 31/03/2024, o recorrido vem alegar algo diferente “Existe um acordo verbal com a imobiliária responsável pelo arrendamento de que o contrato será transmitido para o requerente.”

49- Pelo teor das declarações do recorrido supra citadas, constata-se que o mesmo vem “iludir” um pretenso contrato de habitação.

50- A verdade, é, que não existe um único documento comprovativo em que conste o nome do recorrido num contrato de habitação, não existe nenhum documento de transferência bancária que comprove o arrendamento/subarrendamento, quer em França, quer no Luxemburgo.

51- O que existe são documentos juntos pelo recorrido mas todos em nome de G, nomeadamente, o pagamento das rendas da habitação onde supostamente reside o recorrido.

52- Nada destas incongruências foram valoradas pelo Tribunal, não existe clareza quanto à habitação do recorrido – futura residência do menor L.

53- Ora, tendo em conta o suprarreferido requer-se ao Venerando Tribunal que valorize correctamente a prova.

54- 35) O progenitor registou já a esposa (H) e o L como membros integrantes do seu agregado familiar, a fim de garantir a possibilidade de matricula escolar para o próximo ano lectivo – doc. junto em 15/03/2024, com tradução junta em 08/04/2024.

55- O Tribunal a quo valorou este facto devido à matricula escolar para o ano lectivo, salvo o devido respeito por diferente entendimento, não foi uma valoração correcta. Pois, não refere o Tribunal a quo, que, em 01/03/2024, além da esposa (H) e do L, o recorrido também indicou o seu irmão Wr como pertencente ao mesmo agregado familiar.

56- Mais, nesta data – 01/03/2024 – o menor L estava a residir em Portugal.

57- Entendemos que mal andou o Tribunal a quo quando não decidiu de forma clara, concreta e precisa, qual a residência do menor, sem que o recorrido tenha de informar a recorrente quando se verificar qualquer hipotética alteração de residência do menor L.

58- Verdade que estamos perante processo de jurisdição voluntária, conforme resulta do art. 12.º RGPTC.

59- Porém, não poderá afastar-se as regras processuais e substantivas basilares (ex vi art. 33.º RGPTC), como as que respeitam desde logo à natureza do pedido.

60- Ao permitir o Tribunal a quo a fixação da residência do menor no estrangeiro, França ou Luxemburgo, está a subverter uma alteração do pedido, nos termos do art. 260.º e 264.º do C.P.C., necessitando para ser admissível e eficaz do acordo da ora recorrente, que nunca deu.

61- Nem se responde sequer que tal alteração do pedido será possível oficiosamente, pois, não se verificam as condições previstas no art. 265.º C.P.C

62- Extravassou a douta sentença, os limites a que o Tribunal a quo estava sujeito ao estabelecer a residência do menor L em França, pois nunca foi suscitado tal pedido.

63- Face à decisão tão ampla, qual será o tribunal competente futuramente? França? Luxemburgo? São dois países soberanos diferentes, com diferentes regras.

64- Depois das decisões tomadas pelo Tribunal a quo, em matéria de jurisdição voluntária, as mesmas podem ser modificadas em circunstâncias supervenientes, que justifique a alteração.

65- Ao ser autorizado pelo Tribunal a quo a fixar a residência do menor L em França ou no Luxemburgo, o tribunal português (e portanto, o Tribunal a quo) passa a ser internacionalmente incompetente para julgar qualquer tipo de acção e / ou incidente, passando o tribunal internacionalmente competente o tribunal da residência habitual do menor.

66- No caso em concreto não existem, portanto dúvidas de que o Tribunal a quo, a decidir ambiguamente como decidiu, impede futuramente qualquer actuação prevista e legitima da recorrente. Pois não sabe para onde recorrer! Podendo perder quiçá o rasto do seu filho.

67- Trata-se de uma sentença proferida com total desconhecimento habitacional, com falta de indicação concreta e irrefutável do local onde irá residir o menor, com uma questão fulcral: “Para onde vai residir o L?”

68- A douta sentença fixou um regime de convivência familiar pouco favorável à recorrente.

69- Por uma questão de cautela de patrocínio, sempre se dirá que, deveria sempre ser alterada a decisão no que respeita ao regime de contactos, uma vez que o regime fixado na douta sentença é muito restrito e uma vez mais ampla, sem concretização da realização dos mesmos e do espaço temporal.

70- Estabelece a forma de contacto (videochamada), sem indicar, a obrigatoriedade do recorrido indicar o seu número de telefone / telemóvel do país onde o mesmo reside habitualmente.

71- Pois, certo será, que estando a residir o recorrido num país estrangeiro, não deverá continuar a utilizar nenhuma das operadoras a funcionar em território português.

Deduzindo de antemão, que, provavelmente, até já poderá ter dado baixa do mesmo.

72- Não obstante, esta falta de cautela nos contactos diários por videochamada, a douta sentença, também, peca, por não formalizar de forma inequívoca qual o período de férias anuais de Verão e de Natal. Uma vez mais, uma decisão ampla, vaga!

73- Toda a sentença, nada estabelece, concretamente, a respeito de regime a vigorar nos períodos de férias anuais de verão, e nomeadamente na quadra festiva do Natal / Ano Novo.

74- Refere a douta sentença as férias de Natal, sempre que este vier a Portugal. E questiona-se: e se não vier?

75- O Tribunal a quo deveria ter sido preciso quanto a estes períodos de férias, não tendo sido pecou na sua decisão, violando os laços de proximidade do menor e da recorrente.

76- Assim sendo, e, simultaneamente na salvaguarda dos superiores interesses do menor, e da promoção do seu normal relacionamento com a recorrente, enquanto o menor estiver a residir com o recorrido no estrangeiro, dever-se-ia determinar um regime de contactos e / ou visitas mais aclarados e esclarecidos para estreitar os laços afectivos “perdidos” ao longo do ano devido à distância geográfica entre menor e recorrente.

77- Assim, atentos os factos supra expostos, impunha-se que o douto Tribunal a quo tivesse decidido em sentido diverso ao que decidiu.

78- Não tendo o Tribunal a quo decidido desta forma, violou o disposto nos artigos 4.º, 5.º, 14.º, 25.º, 28.º, 38.º, 39.º n.º 7 e 40.º n.º 1 do RGPTC.

79- Na sequência do que se refere supra, concluímos que a douta sentença proferida interpretou de forma deficiente ou incompleta os factos dados como provados em conjugação com a prova documental.

80- Entendemos que o Tribunal a quo, ignorou factos de que não podia deixar de conhecer, por estarem nos autos.

81- A sentença ignora repetidamente os interesses do menor L, não defendendo, não acautelando o superior interesse do menor. Tratando-se de um regime redutor.

82- Da mesma forma, a decisão não vai de encontro com aquilo que vem estabelecido no artigo 1906.º n.º 7 C.C., ferindo o superior interesse do menor ao impedi-lo de manter uma relação estável e de proximidade com ambos os progenitores.

SEM PRESCINDIR

83- Por uma questão de cautela de patrocinio, sempre se dirá que, deveria ser alterada a decisão no que respeita ao regime de fixação da residência do menor, ao regime de contactos e de visita, uma vez que o regime fixado na sentença é muito amplo, vago e restrito quanto à proximidade inerente que deverá existir entre uma Mãe um filho!

84- Nestes termos, parece-nos que no superior interesse do menor L, deve ser alterada/aditada a decisão.

85- Não tendo o Tribunal a quo decidido desta forma, violou o disposto nos artigos 13.º, 36.º n.º 3 da CRP, 260.º, 264.º, 265.º C.P.C., 4.º, 5.º e 40.º n.º 1 do RGPTC e 27.º n.º 3 da Convenção dos Direitos da Criança.

Nestes termos, e nos demais de Direito, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso ser procedente a nulidade invocada, sendo anulado todo o processado posterior ou assim não se entendendo, ser revogada a douta sentença recorrida, substituindo-a por outra que fixe a residência do menor num país concreto, com comprovativo fidedigno de qual será a residência habitual do menor, e fixar o regime de contactos e de visitas mais claro e preciso, com que farão V.Exas., Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, o que é de inteira JUSTIÇA!”.

O progenitor Recorrido não veio apresentar Contra-Alegações.

O Ministério Público, por seu turno, apresentou Contra-Alegações, indicando as seguintes Conclusões:

1- Decorre do enquadramento legal que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cf., artºs. 40º, nº.1 do RGPTC e 1905º, nº.1, 1906º e 1909º, todos do Código Civil, bem como a tutela do superior interesse da criança prevista nos artigos 3º, nº. 1 e 9º, nºs. 1 e 3, da Convenção Sobre os Direitos da Criança.

2) A douta sentença recorrida, para dirimir o dissídio quanto à fixação da residência da criança, não só teve em conta a situação familiar, social, económica, capacidade educativa, disponibilidade de tempo para o menor, de ambos os progenitores, como também a necessidade da criança, atenta a sua idade (6 anos de idade), beneficiar de um regime que privilegie a sua estabilidade e uma orientação uniforme nas decisões correntes da sua vida, que lhe permita alcançar um desenvolvimento saudável e harmonioso.

3) Tendo em conta os factos dados como provados, verifica-se que a decisão que fixou a residência da criança L junto do progenitor e definiu as restantes vertentes das responsabilidades parentais da criança, teve essencialmente em consideração, o interesse da criança.

4) Os fundamentos invocados na motivação quer de facto quer de direito são consentâneos com a decisão proferida, no que se reporta à fixação da residência, exercício das responsabilidades parentais, visitas e alimentos fixados, não existindo pois qualquer contradição, falta de fundamentação ou omissão, como pretende a recorrente.

5) A douta decisão recorrida, defendendo os interesses da criança, não violou qualquer preceito legal, nomeadamente as indicadas pela recorrente, devendo por isso, ser confirmada”.

Aquando do recebimento do recurso, o Tribunal a quo, pronunciou-se quanto à nulidade invocada, nos seguintes termos:

“Vem invocada, pela Recorrente, a nulidade “do processo – por omissão de uma formalidade que a lei prescreve e que pode influir no exame e na decisão”.

Em concreto, se bem se leu e interpretou, com o fundamento de o Tribunal não haver deferido a audição da criança, L, com 6 anos de idade.

Entende a signatária, porém, que não foi violado qualquer preceito imperativo na matéria, tendo em conta que

• independentemente dos 6 anos de idade da criança admitirem, em abstracto, a capacidade suficiente para compreender os assuntos em discussão (artigo 35º, nº 3, do RGPTC), o Tribunal considerou que reunia já nos autos todos os elementos suficientes para proferir uma decisão conscienciosa, sem necessidade de submeter a criança a uma desnecessária audição;

• nos processos tutelares cíveis, enquanto processos de jurisdição voluntária, não existe o chamado “direito à prova”: o Tribunal ordena os inquéritos e recolhe as informações que tiver por convenientes e “só são admitidas as provas que o juiz considere necessárias” – art. 986º, nº 1, do CPC. Contudo, V. Exas., Venerandos Desembargadores, como sempre, melhor apreciarão fazendo a habitual Justiça”.

Questões a Decidir

São as Conclusões do(s)/a(s) recorrente(s) que, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, delimitam objectivamente a esfera de actuação do Tribunal ad quem (exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial, como refere, Abrantes Geraldes[2]), sendo certo que, tal limitação, já não abarca o que concerne às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil), aqui se incluindo qualificação jurídica e/ou a apreciação de questões de conhecimento oficioso.

Verificadas as Alegações e Conclusões da Recorrente importará decidir neste Recurso:

I- da existência de uma nulidade, nos termos do artigo 195.º , n.º 1, do Código de Processo Civil, por falta de audição da criança (L, de 6 anos);

II- da necessidade de reapreciação da matéria de facto;

III- da correcção da decisão de alteração do regime das responsabilidades parentais relativa ao L.

Decisão Sumária (artigo 656.º do Código de Processo Civil)

Permite o Código de Processo Civil no seu artigo 656.º que nas situações em que o relator entenda que a questão a decidir é simples (por ser “rodeada de simplicidade na resposta, perspetivada pelo confronto com o ordenamento jurídico, pela frequência com que a mesma questão tem sido decidida em determinado sentido, pela resposta uniforme ou reiterada da jurisprudência(…)”[3]), julgue o objecto do recurso sumária e individualmente.

O requisito fundamental para a utilização deste mecanismo é a questão ser simples, entregando-se essa apreciação ao relator do recurso e fornecendo-lhe dois exemplos-padrão do que se pode entender como “questão simples”:

- o recurso ser manifestamente infundado;

- a questão já ter sido jurisdicionalmente apreciada de modo uniforme e reiterado.

No caso dos autos, a primeira questão em apreciação prende-se com o primeiro recurso interposto, relativo à produção de prova da Ré, na Audiência final, face ao despacho proferido, num momento em que ainda decorria o prazo para o pagamento da taxa de justiça em falta

O recurso começa por se reportar, assim, a uma questão que acaba por ser particularmente simples, por ostensiva: não foi proferida qualquer decisão relativa à audição do menor L.

Como enquadramento inicial, assinala-se que, como pano de fundo para apreciação de todos os processos relativos a crianças temos:

- a Constituição da República Portuguesa[4];

- a Declaração dos Direitos da Criança[5];

- a Convenção Sobre os Direitos da Criança[6] (sempre convocada para a apreciação deste tipo de matérias - até por ter um estatuto supra-legal);

- os artigos 1877.º e 1878.º do Código Civil[7].

Tem ainda de se ter em consideração que estabelecem os artigos 35.º, n.º 3[8], do RGPTC[9], que a criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º[10] e no artigo 5.º[11], salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar.

Ora, o menor L nasceu a 19 de Novembro de 2017, não foi ouvido no decurso do processo e o Tribunal não proferiu qualquer despacho quanto à sua audição

E teria de o ter feito.

Não está em causa a obrigatoriedade da sua audição.

Está-o sim a obrigatoriedade da ponderação de realização dessa diligência, o que, não sendo feito, viola – efectivamente - os artigos 5.º e 35.º, n.º 3, do RGPTC, 1906.º. n.º 9, do Código Civil, 12.º da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, 3.º e 6.º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças[12], 24.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, 11.º, 23.º e 41.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, e o Princípio 3.º da Recomendação n.º R(84), relativa às responsabilidades parentais, adotada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa.

Paulo Guerra, depois de assinalar a relevância da matéria que esteja em causa (pois “quando o assunto não contende direta e relevantemente com o seu querer e é lateral relativamente aos seus anseios (exemplo: está só em causa o montante de alimentos)”, pode até causar mais danos do que gerar ganhos[13]) e iluminar os dois vectores de legitimação que estão em causa aquando da tomada da decisão sobre a audição de uma criança (idade e maturidade para ser ouvida, que acabam por se reconduzir apenas à sua maturidade para o efeito[14]), escreve que “a regra é ouvir a criança” e que a “não audição apenas se justificará em três situações, devendo ser sempre motivada e fundamentada:

(i) se ela livremente manifestar interesse em não ser ouvida;

(ii) se for considerado inconveniente ouvir a criança face ao assunto em discussão;

(iii) se for reconhecido que ela não dispõe de capacidade de discernimento ou de maturidade para o efeito”[15].

Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 2016 (Processo n.º 268/12.0TBMGL.C1.S1-Maria dos Prazeres Beleza), o “exercício do direito de audição, enquanto meio privilegiado de prossecução do superior interesse da criança, que consabidamente norteia processos como o presente, está naturalmente dependente e relacionado com a maturidade da criança em causa.

A lei portuguesa actual – cfr. artigos 4º, i) e 84º da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, na anterior e na actual redacção, que lhes foi dada pela Lei nº 142/2015, de 8 de Setembro de 2015, e artigos 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de Setembro (…), seguindo os diversos instrumentos internacionais vinculativos (ou não) do Estado Português, alterou a forma de determinar a obrigatoriedade de audição da criança.

Onde dantes se estabelecia como obrigatória a audição da criança com mais de 12 anos “ou com idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe” (nº 1 do artigo 84º da Lei nº 147/99), diz-se agora que a criança deve ser ouvida quando tiver “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade” art. 4º, c), do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).

Se antes da entrada em vigor da Lei nº 141/2015 se exigia que o tribunal ouvisse as crianças com mais de 12 anos e, quanto àquelas que tivessem idade inferior, ponderasse a sua maturidade e justificasse a decisão de não as ouvir – salvo se a criança tivesse uma idade em que é notória essa falta de maturidade, naturalmente –, após a sua entrada em vigor essa ponderação não pode deixar de se revelar na decisão – continuando a ser dispensada quando for notório que a baixa idade da criança não a permite ou aconselha”.

Assinala, por seu turno, de uma forma assertiva e particularmente bem fundamentada, o Acórdão da Relação do Porto de 23 de Maio de 2022 (Processo n.º 526/21.2T8SJM-B.P1-Miguel Baldaia Morais), que, da “concatenação destas disposições legais resulta que presentemente é assegurada à criança uma ampla e extensiva oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais que lhe digam respeito.

Nesse contexto, como refere RUI ALVES PEREIRA [Em artigo publicado na Julgar Digital, disponível em www.julgar.pt], “o princípio da audição da criança traduz-se:

(i) na concretização do direito à palavra e à expressão da sua vontade;

(ii) no direito à participação activa nos processos que lhe digam respeito e de ver essa opinião tomada em consideração;

(iii) numa cultura da Criança enquanto sujeito de direitos.”

A criança tem, assim, o direito a ser ouvida e a sua opinião deve ser tida em consideração nos processos que lhe digam respeito e a afetem. Este é um direito que não pode ser visto só por si mas que deve ser tido em conta na interpretação de todos os outros direitos, maxime daquele que se traduz na procura da satisfação do seu superior interesse. Daí que, se esse superior – rectius, melhor – interesse se apresenta como o princípio norteador de todas as decisões que lhe digam respeito, então o princípio da participação e audição da criança constitui-se como um dos melhores meios para o concretizar.

Isto posto, questão que se coloca e que importa dirimir é a de saber a partir de que idade deve a criança ser ouvida.

A reforma legislativa operada pelo RGPTC foi no sentido de fomentar essa audição, sendo que para tal deixou de se falar de idades para realização da mesma, ficando a realização da audição judicial da criança a depender, fundamentalmente [Embora se continue a prever, no âmbito do processo tutelar cível, a obrigatoriedade de audição da criança com idade superior a 12 anos (cfr. art. 35º, nº 3)], do critério da “capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade” (cfr. art. 4º, nº 1 al. c)).

A consagração da audição judicial da criança deixou de se filiar num critério objetivo (como, por via de regra, sucedia na lei pretérita, onde se estabelecia a obrigatoriedade de audição relativamente a toda e qualquer criança de 12 anos ou mais), passando antes a assentar em critérios subjetivos de aferição, como a “capacidade de compreensão”, a “maturidade” e o “discernimento”.

Esta capacidade de “compreensão suficiente”, ou capacidade de entendimento mínimo, consubstancia-se então numa capacidade de compreensão relativa, assente na capacidade de compreender qual o assunto que será objeto das suas declarações, ou de, pelo menos, identificá-lo, o que, naturalmente, pressupõe uma ponderação casuística a levar a cabo pelo julgador.(…)

Ora, na esteira de jurisprudência que adrede se vem firmando [Cfr., por todos, acórdãos do STJ de 14.12.2016 (processo nº 268/12.0TBMGL.C1.S1) e de 5.04.2018 (processo nº 17/14.8T8FAR.E1.S2), acórdão da Relação de Coimbra de 8.05.2019 (processo nº 148/19.8T8CNT-A.P1), acórdão desta Relação de 4.11.2019 (processo nº 1474/17.6T8PRD.P1), acórdãos da Relação de Lisboa de 2.05.2017 (processo nº 897/12.1T2AMD-F.L1-1) e de 14.07.2020 (processo nº 24889/19.0T8LSB-A.L1-6) e acórdão da Relação de Évora de 25.05.2017 (processo nº 805/12.0TMFAR-B.E1)], a ponderação acerca da maturidade da criança terá de se revelar na decisão, mesmo que assuma natureza provisória (já que, como emerge do art. 28º do RGPTC, nenhuma derrogação foi aí estabelecida quanto à necessária observância do enunciado princípio geral da audição da criança), somente estando dispensada a justificação para a sua eventual não audição quando for notório que a sua baixa idade (que se tem considerado ser o caso de crianças com idade inferior a três anos) não o permite ou aconselhe [Neste conspecto, afigura-se-nos que essa audição pode deixar de ocorrer naqueles casos em que o assunto a decidir não seja daqueles onde essa audição possa trazer aos autos um especial contributo, como sucede, designadamente, quanto apenas esteja em causa a fixação do montante da sua prestação alimentícia - essencialmente dependente das condições económicas dos seus progenitores](…).

Dito de outro modo, quando a criança não é ouvida, terá sempre de existir um despacho a refletir a necessidade ou não da sua audição, devidamente fundamentado.

O problema que tem sido equacionado é o de saber quais as consequências processuais dessa não audição.

Embora não se registe, a este propósito, uma resposta unívoca, afigura-se-nos que essa omissão afeta a validade da decisão final do correspondente processo por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais.

Isso mesmo é especialmente sublinhado por SALAZAR CASANOVA [O regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança, in Scientia Juridica, Tomo LV, n.º 306 – abril/junho 2016, pág. 236; no mesmo sentido milita PAULO GUERRA, ob. citada, págs. 97 e seguintes e o já citado acórdão do STJ de 14.12.2016], quando afirma que as razões que permitem a audição de uma criança em juízo são de “ordem substantiva” e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este”.

Esta não audição da criança, não justificada, configura, assim, uma falta processual mas também a clara violação de regras de direito material, não devendo um tribunal limitar-se a ver esta omissão numa restrita visão processual, reconduzindo, antes, a falta a uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, ao dito princípio geral com relevância substantiva, e, por isso mesmo, processual”.

É certo que o L tem apenas 7 anos (fará os 8, dentro de poucos dias), é-o também que - voltando à reflexão jurídica de Paulo Guerra - a idade é apenas um “indício de obtenção pela criança dessa mesma maturidade para ser ouvida, não funcionando de, per si, como fator eliminatório para essa decisão de ouvir uma criança, a não ser nos casos flagrantes de tenríssima idade, como parece óbvio. Contudo, pode ser conveniente e útil ouvir uma criança de tenra idade – “ela pode revelar a sua vontade por meio de gestos, atitudes, comportamentos, muitas vezes pelo próprio revelador silêncio tranquilo na presença de uma dos progenitores, contrastando com a agitação nervosa quando na presença do outro progenitor” [Salazar Casanova, “O regulamento (CE) no 2201/2003 do Conselho e o princípio da audição da criança”, in Scientia Juridica, Tomo LV, no 306 – abril/junho 2016, p. 230]. Estas crianças podem, de facto, querer dizer de sua justiça – e querem falar, tantas vezes através de hesitações, esgares, silêncios comprometidos e constrangedores, no fundo, sinais, não produzindo sempre palavras”[16].

E sobre esta mesma matéria, mais à frente, escreve, sem deixar de “lembrar o que muito bem acentua Maria Clara Oliveira, em tese de Doutoramento, datada de 2016, e intitulada “A criança em perigo e os adultos que decidem por ela – fatores de influência na morosidade processual de crianças e jovens em ambiente extra familiar temporário”, a p. 83: “é impossível ignorar as dificuldades de definição e subsequente ação: um adolescente de catorze anos não tem a mesma capacidade, entendimento ou vontade de participar do que uma criança de dois anos ou um jovem de dezassete anos, etc.. Os projetos delineados para cada uma destas idades também serão necessariamente diferentes. É, por isso, imprescindível manter presentes as diferenças entre bebé, criança, jovem, adolescente, etc., e o que cada uma das idades de que se fala é capaz de fazer, entender, desejar, etc., mesmo que estas fronteiras não estejam delineadas a régua e esquadro, sob pena de se cair no inverso, um agrupamento etário fixo sem atenção às características individuais e contextuais de cada criança ou jovem”.

Sabemos que a idade acaba por ser, aqui e ali, o critério usado pelos Juízes para tomar a decisão de ouvir ou não uma criança.

A barreira dos 12 anos funcionou sempre como marco etário.

Há quem opine que se devem sempre ouvir crianças a partir dos 8 anos, por força no prescrito no art. 488o/2 CC (que presume falta de imputabilidade aos menores de 7 anos de idade), não se deixando de notar que não deverá ser considerado análoga a presumível inimputabilidade em termos de responsabilidade civil e a presumível imaturidade de crianças com idade inferior a tal idade” [17].

É por tudo isto que caberá “ao juiz aferir, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica – cfr. art. 4º/2”, sendo que, quanto “às crianças com menos de 12 anos, “impõe-se que o decisor ajuíze, casuisticamente o estádio de desenvolvimento natural da criança em relação àquele assunto concreto – se o habilita ou não a compreender o assunto em discussão e se, naquelas circunstâncias, o interesse da criança desaconselha a audição da criança” – cfr. Ribeiro, Alcina Costa, “O Direito de Participação e audição da Criança nos processos de promoção e protecção e nos processos tutelares cíveis”, in Revista do CEJ, no 2, 2015”.[18]

Ou seja, “é tendencialmente obrigatório ouvir a criança com 12 ou mais anos, podendo ouvir-se com menos idade se tiver maturidade para o efeito (eu diria que esta norma é desnecessária – há quem opine que a razão de ser deste normativo é obrigar a ouvir crianças com 12 ou mais anos, mesmo que não tenham capacidade para compreender os assuntos em discussão: discordo em absoluto pois nunca jamais se deverá ouvir uma criança relativamente à qual se tenha um juízo conclusivo no sentido da sua imaturidade para depor – e quase letra morta pois todo o sistema jurídico supranacional e nacional ditam a necessidade de se ouvir a criança, sem estabelecimento legal de balizas etárias, bastando que se conclua que ela vai compreender os assuntos em discussão)”[19].

A decisão tomada pelo Tribunal a quo está pois inquinada pela circunstância de não ter ouvido o L, ou, no mínimo, por não ter justificado a sua não audição[20] como se exigiria[21].

A solução só pode passar pela que foi dada pelo Supremo Tribunal de Justiça[22], depois também replicada no Acórdão da Relação do Porto de 23 de Maio de 2022, onde -avisadamente - se diz que, embora “não se registe, a este propósito, uma resposta unívoca, afigura-se-nos que essa omissão afeta a validade da decisão final do correspondente processo por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva, não sendo adequado aplicar-lhe o regime das nulidades processuais.

Isso mesmo é especialmente sublinhado por SALAZAR CASANOVA[6], quando afirma que as razões que permitem a audição de uma criança em juízo são de “ordem substantiva” e que se devem ao superior interesse da criança, e “assim, onde determinada diligência processual colida com tal interesse, há-de prevalecer este”.

Esta não audição da criança, não justificada, configura, assim, uma falta processual mas também a clara violação de regras de direito material, não devendo um tribunal limitar-se a ver esta omissão numa restrita visão processual, reconduzindo, antes, a falta a uma violação inegável da sua intrínseca validade substancial, ao dito princípio geral com relevância substantiva, e, por isso mesmo, processual”.

Mais desenvolvidamente, Paulo Guerra explica que:

- a “audição da criança num processo que lhe diz respeito não pode ser encarada apenas como um meio de prova, com o qual se pretende fazer prova de um facto relevante no processo. É muito mais ampla a finalidade desta audição. Trata-se antes de mais de um direito da criança a que o seu ponto de vista seja considerado no processo de formação da decisão que a afeta”[23];

- os artigos 4.º e 5.º do RGPTC preveem “duas modalidades de encontro com a criança, conforme a finalidade a que se destinam:

- uma para a deixar exprimir a sua opinião (diligência que não carece de ser gravada, podendo-o ser para uso exclusivo do juiz) – art. 5º/1 a 5 – (chamemo-la) audição da criança;

- outra para a tomada das suas declarações como meio de prova – normalmente, esta diligência é gravada – art. 5º/6 e 7 (não é o meio adequado para que a criança possa livremente exprimir a sua opinião) – (chamemo-la) tomada de declarações à criança”[24].

Assim, “a audição da criança para ser ouvida com vista a emitir a sua opinião (art. 5º/1 e 2) não se confunde com a audição para tomada de declarações para efeitos probatórios (art. 5º/6 e 7), podendo fazer-se duas diligências seguidas, caso se queira ouvir uma criança e tomar o seu depoimento para efeitos probatórios”[25].

Por tudo o exposto, e uma vez que não é líquido que o L não tenha capacidade, rectius, maturidade, para formular o seu entendimento sobre as matérias que estão em causa (com quase oito anos, não é um bebé), a decisão ora sob recurso, não poderá subsistir (a não ser nos termos que adiante se definirão), devendo os autos ser retomados com o proferimento do despacho omitido, no qual se ponderará tal audição, em função da percepção do Tribunal a quo, sobre a sua conveniência e necessidade, conjugadamente com a maturidade e capacidade de compreensão dos assuntos que estão em causa, por parte do L (determinando a sua audição ou justificando a sua não audição).

Caso se entenda, fundamentadamente, não proceder a tal audição, poderá de imediato ser proferida nova Sentença.

Importa todavia assinalar que, impondo-se constatar a nulidade do processo pela ausência da decisão relativa à audição do menor, fica – como é óbvio – prejudicada a análise das restantes Conclusões da progenitora Recorrente, uma vez que o Tribunal não pode substituir-se a uma decisão que ainda não existe de forma clara: só perante uma decisão da 1.ª Instância sobre a matéria e perante os seus fundamentos, se dela vier a ser interposto recurso, o Tribunal da Relação sobre ela se poderá pronunciar.

Neste contexto, sublinhe-se ainda que sendo a decisão sob recurso considerada nula, nos termos agora determinados, para evitar a instabilidade decorrente de uma repristinação do regime inicial, de forma a que possa vigorar o regime mais próximo da realidade actual, e para que se não suscitem dúvidas sobre um qualquer vazio nesta matéria, determinar-se-á que o regime fixado na Sentença sob recurso (sem prejuízo de eventuais novas adaptações que o Tribunal de 1.ª Instância entenda formular, com a nova Sentença que venha a prolatar), será o que, provisoriamente, vigorará até nova Sentença que venha a ser proferida (sem que tal corresponda à apreciação do fundo da questão e da argumentação desenvolvida pela Recorrente).

n

Da responsabilidade tributária

O recurso foi originado por uma decisão processual errada do Tribunal a quo, a propósito de uma questão relativamente à qual o Recorrido não apresentou Contra-Alegações.

O artigo 1.º do Regulamento das Custas Processuais é claro quando afirma que “Todos os processos estão sujeitos a custas, nos termos fixados pelo presente Regulamento”, sendo que (como referem Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa em anotação ao artigo 527.º do Código de Processo Civil), salvo “quando exista alguma isenção objetiva (artigo 4.º, nº 2, do RCP), todas as ações (incluindo incidentes ou recursos) implicam o pagamento de custas (art. 1.º do RCP)”[26].

Os artigos 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, determinam que as decisões que julguem a acção, o incidente ou o recurso devem condenar no pagamento de custas a parte que lhes houver dado causa (considerada vencida e na respectiva proporção), sendo que, não havendo vencimento, quem do processo tirou proveito.

In casu, sendo o recurso procedente, as suas custas haveriam de ficar a cargo do Recorrido, sendo certo que, uma vez que este não esteve nem na origem da omissão da decisão, nem apresentou Contra-Alegações ou sequer teve intervenção na questão dirimida, não é possível funcionar o critério do decaimento, havendo assim que relevar o do proveito, de forma que será a Recorrente a com elas arcar (decisão que materialmente corresponde a um “Sem Custas”, mas que, formalmente, é mais correcta).

DECISÃO

Com o poder fundado no artigo 202.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, e nos termos do artigo 663.º do Código de Processo Civil, decide-se, nesta 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, face à argumentação expendida e tendo em conta as disposições legais citadas, julgar procedente o recurso e, em conformidade, revogar a Sentença recorrida, determinando-se que:

I- seja proferida decisão quanto à audição do menor L, ponderando-a, em função da percepção do Tribunal a quo, sobre a sua conveniência e necessidade, conjugadamente com a maturidade e capacidade de compreensão dos assuntos que estão em causa, por parte do menor (determinando a sua audição ou justificando a sua não audição);

II- após a prolação da decisão referida em I, sigam os autos os seus normais trâmites, nomeadamente com a audição do L ou o proferimento de nova Sentença;

III- se mantenha - provisoriamente - o regime fixado na Sentença sob recurso (sem prejuízo de eventuais novas adaptações que o Tribunal de 1.ª Instância entenda formular, com a nova Sentença que venha a prolatar), o qual vigorará até nova Sentença.

Custas do recurso a cargo da Recorrente (sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie).

Notifique e, oportunamente remeta à 1.ª Instância (artigo 669.º do Código de Processo Civil).

Lisboa, 13 de Novembro de 2024

Edgar Taborda Lopes

[1] Por opção do Relator, a Decisão utilizará a grafia decorrente do Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1945 (respeitando nas citações a grafia utilizada pelos/as citados/as).

A jurisprudência citada no presente Acórdão, salvo indicação expressa noutro sentido, está acessível em http://www.dgsi.pt/ e/ou em https://jurisprudencia.csm.org.pt/.

[2] António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 6.ª edição Atualizada, Almedina, 2020, página 183.

[3] Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, volume I, Almedina, 2020, página 764.

[4] Que define o regime essencial nesta matéria:

- no artigo 69.º n.ºs 1 e 2, quando afirma que as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, em particular contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições, cabendo ao Estado, em especial, assegurar proteção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal;

- no artigo 36.º, n.ºs 5 e 6 quando estipula que os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos e não podem de estes ser separados, salvo quando não cumpram os deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.

[5] Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas 1836 (XIV), de 20 de Novembro de 1959.

[6] Adoptada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20/11/1989, assinada por Portugal em 26/01/1990, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12 de Setembro, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, de 12 de Setembro.

Nela se impõe aos Estados (para além de tomar medidas de protecção das crianças contra todas as formas de violência física ou mental, dano ou sevícia, abandono ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, quer se encontrem sob a guarda dos pais ou de qualquer outra pessoa a quem tenham sido confiadas - artigo 19.º, n.º 1), vele para que as crianças apenas sejam separadas de seus pais se essa separação se mostrar necessária “no interesse superior da criança”: é o que dispõe o se artigo 9.º, n.º 1 (“Os Estados Partes garantem que a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada”- itálico nosso).

[7] Dos quais decorre que incumbe aos pais, no interesse dos filhos, velar pela sua segurança e saúde, prover ao seu sustento e dirigir a sua educação até à respetiva maioridade ou emancipação.

[8] “3 - A criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é ouvida pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.

[9] Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio.

[10] Artigo 4.º (Audição e participação da criança), alínea c), onde se diz que “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso mostre interesse”.

[11] Artigo 5.º (Audição da criança), n.º 1, onde se estabelece que a “criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse”.

[12] “O art. 6º CEEDC estipula que, nos processos que digam respeito a uma criança, a autoridade judicial antes de tomar uma decisão deverá, caso à luz do Direito Interno se considere que a criança tem discernimento suficiente, assegurar que a criança recebeu toda a informação relevante; consultar pessoalmente a criança nos casos apropriados, se necessário em privado, diretamente ou através de outras pessoas ou entidades, numa forma adequada à capacidade de discernimento da criança, a menos que tal seja manifestamente contrário ao interesse superior da criança; permitir que a criança exprima a sua opinião. Deve ainda ter devidamente em conta as opiniões expressas pela criança” – Cristina Araújo Dias, Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, Almedina, 2021, página 294.

[13] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, in Cristina Araújo Dias (org.), Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado, Almedina, 2021, página 76, sendo que, “se assim decidir, o foro deverá explicitar em despacho fundamentado a razão dessa não audição”.

Assim, também, Jorge Dias Duarte, na anotação ao Acórdão da Relação de Guimarães, de 20 de Novembro de 2014, na Revista do Ministério Público n.º 141, Janeiro-Março de 2015, páginas 199 a 211.

[14] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 76.

[15] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 88.

[16] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 76.

[17] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 78.

[18] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 80.

[19] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 82.

[20] Nem, aliás, o tenta fazer no despacho proferido aquando do recebimento do recurso, a propósito da nulidade invocada.

[21] Significativamente, aliás, as Alegações do Ministério Público ignoram também esta questão…

[22] “Não é adequado aplicar o regime das nulidades processuais à falta de audição. Entende-se antes que essa falta afecta a validade das decisões finais dos correspondentes processos, por corresponder a um princípio geral com relevância substantiva e, por isso mesmo, processual.

Assim sendo, anula-se o acórdão recorrido e determina-se que o processo baixe a fim de, ou serem ouvidos os menores, se a sua capacidade de compreensão assim o determinar, ou ser justificada a sua não audição”.

[23] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 84.

[24] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 85.

[25] Paulo Guerra, anotação ao artigo 4.º do RGPTC, cit., página 85.

[26] António Abrantes Geraldes-Paulo Pimenta-Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 2.ª edição, Almedina, 2020, página 601.