228/13.3TMPRT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Os poderes instrutórios atribuídos ao juiz pelo art.º 1407.º, n.º 7, do CPC e pelo art.º 931.º, n.º 7, do NCPC permitem completar a prova oferecida pelas partes, mas não substituí-la, e só se justificam quando do circunstancialismo indiciariamente provado resultar que alguma das partes necessita de alimentos e que a outra está em condições de lhos prestar.

TRPorto. Apelação nº 228/13.3TMPRT-B .P1 - 2013. Relator: Amaral Ferreira (829). Adj.: Des. Ana Paula Lobo. Adj.: Des. Deolinda Varão. Acordam no Tribunal da Relação do Porto : RELATÓRIO. Nos autos de divórcio sem consentimento do outro cônjuge em que é A. B… e R. C… e que se encontra a correr termos no 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores do Porto, deduziu o R., em 2/5/2013, o incidente de atribuição de alimentos provisórios , pedindo, com base na factualidade alegada, que a requerida lhe prestasse mensalmente, a título de alimentos, a quantia de € 500, tendo, no requerimento inicial, arrolado prova testemunhal e junto prova documental. Tendo a requerida deduzido oposição em que sustenta a improcedência do incidente, na qual também arrolou prova testemunhal e juntou prova documental, apresentou o requerente articulado de resposta em 16/5/2013 em que requereu o aditamento ao rol inicialmente apresentado de mais duas testemunhas – D…, residente em Mirandela, e E…, residente em Vila Nova de Gaia -, sem que a requerida, que dele foi notificado pelo requerente, tenha usado de igual faculdade. Designada, por despacho de 3/6/2013, data para a inquirição de testemunhas, que posteriormente veio a ser transferida para 4/7/2013, e que não se pronunciou sobre o aditamento ao rol apresentado pelo requerente, requereu este, em 20/6/2013, que a testemunha aditada D… fosse inquirida por teleconferência, o que veio a ser deferido por despacho de 1/7/2013, tendo o Tribunal recorrido solicitado ao Tribunal da área da residência da testemunha - Mirandela - a realização da teleconferência e notificado a testemunha para comparecer na data designada para a inquirição de testemunhas. No dia 4/7/2013, após inquirição de testemunhas arroladas inicialmente pelo requerente e três das testemunhas arroladas pela requerida, foi proferido despacho a indeferir o aditamento ao rol apresentado pelo requerente, dele tendo apelado o requerente - apelação nº 228/13.3TMPRT-A .P1, igualmente distribuída ao aqui relator. Proferida, em 12/7/2013, decisão que , declarando os factos provados e não provados, contendo a respectiva motivação, julgou improcedente o incidente , dela apelou o requerente que, nas pertinentes alegações, formulou as seguintes conclusões : 1ª: Vem o presente recurso interposto da douta decisão/despacho proferido nos Autos, por se entender que se impõe a modificação da decisão “a quo” que indeferiu o pedido de pensão provisória de alimentos a cargo da Requerida, ao aqui Recorrente/Requerente; 2ª: Dos termos infra alegados, como se colherá e melhor demonstrará, a douta decisão/despacho violou, nomeadamente, as normas emanadas do artigo 1407º , nº 7, do Código de Processo Civil e artigos 2007º e sgs. do Código Civil , que protege o direito do Requerente a alimentos provisórios, sendo ele o cônjuge aqui mais carenciado; 3ª: Em 02/05/2013, o aqui Recorrente/Requerente requereu a fixação de regime provisório de alimentos; 4ª: O Requerente encontra-se desempregado e não aufere qualquer rendimento; 5ª: O Requerente vive na casa de morada de família; 6ª: O Requerente para fazer face às despesas mais elementares como despesas com medicamentos, alimentação, água e eletricidade recebe uma pequena ajuda de 250€ do seu pai; 7ª: O Requerente é uma pessoa doente gastando mensalmente em média cerca de 30,00€ num medicamento para o colesterol que não pode deixar de tomar por ser essencial para a sua saúde; 8ª: O Requerente paga mensalmente condomínio (33,22€), água (22,23€) e eletricidade (40,88€); 9ª: O Requerente despende uma média mensal de 250,00€ mensais em alimentação; 10ª: Antes da separação, era a Recorrida/Requerida quem suportava as despesas referidas em 7º, 8º e 9º; 11ª: Sendo notória as dificuldades económicas que o Requerente vive, não podendo viver de esmolas do seu pai; Da possibilidade da Requerida, 12ª: A Recorrida/Requerida é Técnica Profissional de Seguros; 13ª: A Recorrida/Requerida aufere uma remuneração mensal líquida superior a 2.000,00€; O Direito 14ª: A Recorrida/Requerida abandonou o lar conjugal; 15ª A Recorrida/Requerida deixou de contribuir com qualquer quantia para o lar conjugal; 16ª: Mantém-se contudo as obrigações da Recorrida/Requerida quanto ao dever de alimentos nos termos do artigo 2009.º do Código Civil ; 17ª: Ao Recorrente/Requerente assiste o direito de requerer prestação de alimentos pela Recorrida/Requerida, nos termos dos artigos 2015º e 1675º do Código Civil ; 18ª: Mediante uma quantia em dinheiro, que o Recorrente/Requerente sugere face às suas necessidades e a possibilidade da Requerida em 6.000,00€ anuais, a pagar mensalmente 500,00€ 19ª: Em 13/05/2013, a Recorrida/Requerida B… apresentou a sua oposição ao pedido de regime provisório de alimentos; 20ª: Em 16/05/2013, o aqui Recorrente/Requerente veio responder à oposição ao pedido de regime provisório de alimentos apresentada pela Requerente; 21ª: No mesmo articulado, o Recorrente/Requerente requereu o aditamento de duas testemunhas, cuja identificação abaixo se discrimina: D… , residente na Rua …, .., …. Mirandela; E… , reformada, residente na …, …., ..º andar esquerdo, ….-… Vila Nova de Gaia; 22ª: Tendo notificado a Requerida do articulado apresentado, na mesma data; 23ª: A Requerida tomou conhecimento do pedido de aditamento ao rol de testemunhas; 24ª: No entanto, optou por não usar da mesma faculdade; 25ª: Somente, em 03/06/2013 foi agendada a data de inquirição de testemunhas, sendo que, a mesma foi posteriormente alterada por força do disposto no artigo 155º do CPC ; 26ª: O Tribunal “a quo” não se pronunciou quanto ao pedido de aditamento ao rol de testemunhas; 27ª: No douto despacho lavrado na Acta de Inquirição de Testemunhas, a Excelentíssima Sra. Dra. Juíza refere “…não se prevendo nas regras relativas aos incidentes da instância a possibilidade do aditamento ao rol de testemunhas…”; 28ª: Também não se encontra previsto nas regras relativas aos incidentes da instância, a possibilidade de responder à oposição apresentada ao incidente, e no entanto, não foi ordenado o seu desentranhamento; 29ª: Acresce que, em 20/06/13, o Recorrente requereu a teleconferência de uma das testemunhas, ou seja, do Sr. D… , devido à sua situação geográfica, uma vez que, reside fora da comarca do Tribunal “a quo”; 30ª: Em 01/07/2013, o Recorrente foi notificado do despacho do Tribunal “a quo” em que deferia o pedido de teleconferência da testemunha referida no ponto anterior; 31ª: Inclusive, em cota com data de 01/07/13, consta o pedido efetuado pelo Tribunal “a quo” ao Tribunal da área de residência da testemunha, ou seja, Tribunal Judicial de Mirandela, em que requer a realização da audição da testemunha por videoconferência na data de inquirição de testemunhas a realizar no dia 04/07/2013; 32ª: Apesar do mencionado no ponto anterior, a testemunha D… foi também notificada para comparecer na data de inquirição de testemunhas no Tribunal “a quo”; 33ª: Tendo a testemunha inclusive, justificado a sua falta, uma vez que, devido a outra diligência judicial, não pode estar presente; 34ª: A testemunha E… não foi notificada para comparecer na data de inquirição de testemunhas; 35ª: O Recorrente considera de extrema importância a audição das duas testemunhas para apuramento da verdade; Pelo que, 36ª: Sem a audição das testemunhas em causa, a decisão quanto ao pedido de fixação de alimento provisórios foi enferma quanto à verdade dos factos; 37ª. Pelo que, o Recorrente já recorreu do indeferimento do aditamento das testemunhas anteriormente referidas, estando aguardar decisão do Venerado tribunal da Relação do Porto; 38ª Entende o aqui Recorrente, ter demonstrado as suas reais necessidades e as possibilidades da alimentante - Recorrida; 39ª: Mesmo que a Mmª Juíza “a quo” assim não entendesse deveria, com o devido respeito e salvo melhor opinião, oficiosamente, por iniciativa própria, quando se apercebesse ou tivesse dúvidas acerca das reais necessidades do alimentando, levar a cabo um conjunto de diligências necessárias e tendentes a apurar tal circunstancialismo. 40ª: Tal como resulta da letra da lei - artigo 1407° , n°7 do Código de Processo Civil - “Em qualquer altura do processo, o Juiz por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos… para tanto poderá o Juiz, previamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias. ” ( sublinhado nosso ). 41ª: Assim, e no cumprimento escrupuloso da lei - artigo 1407° , n° 7 do Código de Processo Civil , se dúvidas sobejassem no espírito do julgador, após a petição de alimentos provisórios apresentada pelo Requerente, aqui Recorrente, restaria sempre a possibilidade de esta ordenar as diligências necessárias ao apuramento da verdade, com vista à melhor resolução da situação jurídico-controvertida em causa. 42ª: Porquanto, ao regime provisório de alimentos aplicam-se as regras do processo especialíssimo previsto nos artigos 1407° e 1408° do Código de Processo Civil ; 43ª: Decidindo-se, como se decidiu, violou-se o disposto no artigo 1407° , n°7, do Código de Processo Civil . 44ª: Termos em que revogando a douta decisão recorrida e decidindo pela fixação provisória de alimentos, farão Justiça; 45ª: A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, não devendo questões formais arredar o direito a alimentos que tem o seu fundamento em carências elementares, relacionadas com a sobrevivência e com viver dignamente. 46ª: Deve assim o Tribunal, oficiosamente, “ordenar a realização das diligências que considerar necessárias”, nelas se incluindo o convite ao Requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes, importando sempre ponderar que o critério de fixação dos alimentos é de conveniência, ao contrário do que sucede na providência cautelar de alimentos provisórios. 47ª: Mesmo no caso dos autos é ao Requerente dos alimentos que incumbe a prova de que a Requerido tem possibilidades de os prestar. 48ª: Com o devido respeito o Recorrente/Requerente alegou matéria suficiente para prova desse seu ónus. 49ª: “Na pendência do divórcio, a atribuição de uma pensão de alimentos ao cônjuge mais carenciado, encontra o seu fundamento na observância dos deveres conjugais de cooperação e assistência consignados no artigo 1672º do Código Civil , justificando-se atribuir uma pensão de alimentos ao cônjuge mais carenciado, que sofre uma privação imediata, não mantendo o “status quo” anterior e que ainda não criou novas condições de vida que lhe permitam reorganizar a vida sem ligação ao outro cônjuge…”. Ac. da Relação de Évora de 5.12.2002, in CJ., 2002, V, 243; 50ª: Entende o Recorrente que foram alegados factos que podem - complementados com outros a apurar oficiosamente - levar a ponderação sobre as possibilidades económicas da Requerida poder prestar alimentos, em função quer das suas possibilidades, quer das necessidades do Requerente; 51ª: Em matéria de alimentos de cônjuges separados de facto há um regime próprio, definido, por remissão do art. 2015º para o artº 1675º do Código Civil , em virtude da manutenção dos deveres recíprocos conjugais. 52ª: Por isso “as necessidades” do cônjuge separado de facto, antes de declarado o divórcio, não se medem pelo quantum “indispensável ao sustento, habitação e vestuário”, abrangendo, dentro das possibilidades do cônjuge obrigado à prestação, o “necessário para assegurar o mesmo padrão ou trem de vida, o mesmo nível económico e social que era o seu antes do casamento”. 53ª: Pelo exposto, se requer que a decisão/despacho recorrido seja revogado, que deve ser substituído por outro que, oficiosamente, determine a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido de alimentos provisórios requerido pelo Recorrente. Nestes termos, deve o presente Recurso ter provimento e, em consequência, ser revogado a decisão/despacho recorrido com fundamento na violação da norma supra referida e substituído por outro que julgue no sentido defendido pela ora Recorrente, isto é determinando a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido de alimentos provisórios requerido pelo Recorrente, assim se fazendo Justiça ! 6. Não tendo sido apresentadas contra-alegações, colhidos os vistos legais, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO. A decisão recorrida teve como provados os seguintes factos: O requerente encontra-se desempregado e não recebe subsídio de desemprego. O requerente vive na casa de morada de família. O requerente recebe do seu pai a quantia de 250,00 €, com o que faz face às suas despesas. Em 8/10/2012 foi prescrita ao requerente a receita médica de Sinvastatina + Ezetimiba, Inegy, 20 mg + 10 mg, comprimido, blister - 28 unidades. Em 18/03/2013, o requerente adquiriu na Farmácia Inegy comp 10 + 20 mg x 28. O requerente paga mensalmente condomínio (33,22 €), água (22,23 €) e electricidade (40,88 €). O requerente tem despesas com a sua alimentação. A A. saiu da casa de morada de família. Antes da separação era a A./requerida quem suportava as despesas supra referidas em 5) a 6) e com a medicação do R./requerente. O feitio do requerente dificulta a manutenção pelo próprio dos postos de trabalho. A A. requerida é funcionária da empresa F…, A.C.E., tendo a categoria profissional de Coordenador Operacional, auferindo mensalmente a quantia ilíquida de 1.802,08 €, e após os descontos impostos por lei e os descontos das mensalidades devidas pelos seguros titulados pela própria, nomeadamente o seguro da casa de morada de família e do automóvel de matrícula ..-EJ-.., a quantia líquida de 1.062,61 €. Mensalmente, e para além dos seguros por si titulados, a requerida paga: 250,00 € a título de renda devida pela locação de imóvel destinado a habitação própria permanente. Em 4/10/2012, a A./requerida pagou 31,49 € de electricidade. De água a A/requerida pagou em 20/08/2012, a quantia de 15,00 € e em 23/04/2013 a quantia de 19,02 €. De gás, a A./requerida pagou em 24/11/2012, a quantia de 15,00 €. A A./requerida suporta a prestação mensal de 44,57 € pela prestação devida pela celebração de mútuo para aquisição do veículo automóvel de matrícula ..-EJ-... A A./requerida suporta despesas mensais com telefone, internet e televisão. Em 12/04/2013, a A. suportou a despesa de 13,00 € de telemóvel. A A. suporta despesas de combustível de pelo menos 100,00 € por mês. A A. suporta as despesas da sua alimentação. A A. suporta as despesas de saúde e alimentação do seu animal de companhia. Em 3/09/2013, a A. comprou uma televisão pelo preço de 269,00 €. É com o produto do seu trabalho que a A./requerida faz face a todas as suas despesas. De há alguns anos a esta parte o requerido tem tido alguns trabalhos, designadamente a título de formação profissional. A mãe do requerente já faleceu. O requerente fuma. Quando saiu de casa a A. levou consigo apenas alguns bens pessoais e essenciais ao decurso do seu quotidiano. A. e R. casaram a 22/12/1990, ambos com 25 anos. A. e R. não têm filhos. Tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, estando vedado a este tribunal apreciar e conhecer de matérias que nelas se não encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, em causa no recurso estão tão só os poderes instrutórios atribuídos ao juiz no artº 931º , nº 7, do Código de Processo Civil vigente . Efectivamente, tendo as questões suscitadas nas conclusões 21ª a 37ª, nesta mesma data e pelo mesmo colectivo da presente apelação, sido decididas na apelação nº 228/13.3TMPRT-A .P1, nela se tendo deliberado admitir o aditamento ao rol de testemunhas requerido pelo apelante e a notificação de uma das testemunhas, com a consequente anulação da decisão recorrida, prejudicado fica o conhecimento da questão de saber se os factos que foram tidos como provados são, ou não, suficientes para atribuir alimentos provisórios ao apelante. No âmbito da acção especial de divórcio e separação litigiosos, dispõe o artº 1407º , nº 7, do Código de Processo Civil vigente antes do aprovado pela Lei nº 41/2013 e aqui aplicável porquanto o incidente foi requerido e a decisão proferida antes da entrada em vigor do aprovado pela referida lei, diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar, sem outra indicação de origem, que “ Em qualquer altura do processo, o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes, e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos, quanto à regulação do exercício do poder paternal dos filhos e quanto à utilização da casa de morada de família; para tanto, poderá o juiz, previamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias”. Trata-se, pois, da regulação provisória de determinados efeitos que poderão advir da dissolução do casamento ou da separação judicial de pessoas e bens. Como se referiu no aresto proferido na apelação nº 228/13.3TMPRT-A .P1, em termos processuais, o regime provisório previsto no artº 1407º, nº 7, constitui um incidente da instância (artºs 302º a 304º), com submissão a critérios de conveniência, como resulta da própria norma, da mesma forma que, nos termos do artº 1410º, o estão os processos de jurisdição voluntária (acórdãos da RL, de 9/6/1994 e de 29/10/1996, publicados, respectivamente, na CJ , Tomo III/1994, pág. 109, e Tomo IV/1996, pág. 144). Sendo o incidente deduzido pelas partes, sobre as mesmas recai o ónus de alegar os respectivos factos essenciais e apresentar os respectivos meios de prova (artº 264º, nº 1), sendo certo que, não obstante o critério de equidade que preside ao seu julgamento, não estão as partes dispensadas do respectivo ónus da prova. Para além das partes, também o juiz pode tomar a iniciativa da fixação do regime provisório referido, se para tanto os elementos disponíveis no processo de divórcio e separação litigiosos o justificarem. Em qualquer dos casos, e como decorre expressamente do nº 7 do artº 1407º, o juiz pode também ordenar a realização das diligências que repute necessárias, à semelhança do dever de gestão processual e do princípio do inquisitório, fixados no artº 265º. Os poderes instrutórios atribuídos, neste caso, ao juiz não se destinam a dispensar o ónus da prova das partes, que se mantém, mas a possibilitar uma decisão mais equitativa, quanto às pretensões formuladas, dada a natureza dos interesses em causa. Por isso, ao requerer-se um regime provisório de alimentos, a parte tem sobre si o ónus de provar que lhe assiste o respectivo direito ( artº 342º , nº 1, do Código Civil ). Para o efeito, tem de carrear para o processo, no momento próprio, os respectivos meios probatórios e realizar a respectiva prova, sob pena de comprometimento da pretensão formulada. O poder instrutório do juiz pode permitir completar a prova oferecida pelas partes, mas, de forma alguma, a pode substituir. No caso em apreço, o apelante, requerente do regime provisório de alimentos, não só alegou factos integradores do direito que invoca como, com o respectivo requerimento, ofereceu prova por documentos e testemunhal, tendo posteriormente aditado a última. Mas se a prova oferecida for insuficiente para demonstrar o direito a alimentos, cujo ónus competia ao recorrente, não era necessária a realização oficiosa de qualquer diligência probatória, que ele, aliás, não especifica sequer. Neste circunstancialismo, não se surpreende qualquer violação ao disposto no artº 1407º, nº 7. É que, embora nos processos de jurisdição voluntária os critérios de legalidade estrita não se imponham totalmente ao Tribunal quando lhe é solicitada a adopção de uma resolução, isso não significa, nem pode significar, que lhe seja lícito abstrair em absoluto do direito positivo vigente, como se ele não existisse e como se, acima das normas legais estivesse o critério subjectivo do julgador ou os interesses individuais das partes. E a conveniência a que se refere o artº 1407º, nº 7, inserido no capítulo que trata do divórcio e separação litigiosos, e nos termos do qual o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes, e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos, respeita apenas ao circunstancialismo, relativo às partes, que estiver indiciariamente provado ou já provado. Se tal circunstancialismo impuser a fixação de um regime provisório quanto a alimentos, pode esse regime ser fixado em qualquer altura do processo. E deverá mesmo ser fixado, se as diligências que vierem a ser realizadas, por ordem do juiz, como o permite a parte final daquele nº 7, confirmarem a existência desse circunstancialismo. Se assim não fosse, essas diligências seriam actos inúteis, proibidos por lei ( artº 137º do C.P.C .). Assim, se de tal circunstancialismo resultar que alguma das partes necessita de alimentos e que a outra está em condições de lhos prestar, não poderão esses alimentos deixar de ser fixados provisoriamente. Mas se o circunstancialismo apurado o não impuser, não se justifica a realização oficiosa de diligências. Ora, como vimos, o incidente de atribuição de alimentos provisórios não foi suscitado oficiosamente antes foi deduzido pelo recorrente que, não só alegou os factos integradores do direito, como indicou prova testemunhal e documental, tendo a recorrida usado de igual faculdade, não se vislumbrando que outra(s) diligências probatórias se impusesse efectuar oficiosamente, para além da indicada pelas partes. Improcede, deste modo, a apelação. DECISÃO. Pelo exposto, acordam os juizes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação . Custas pelo apelante. Porto, 16/01/2014 Amaral Ferreira Ana Paula Lobo Deolinda Varão