IRelatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, A., S.A., requereu a interposição do presente recurso, ao abrigo da alínea
b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na redação em vigor (Lei do Tribunal Constitucional [LTC]), do acórdão de 30 de março de 2023, que manteve a decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgou improcedente impugnação judicial deduzida pela ora recorrente contra um ato de autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) referente ao ano de 2014.
2. Através da Decisão Sumária n.º 502/2023, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu-se não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro) com a seguinte fundamentação:
«
4. Ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, sempre que a questão colocada no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade possa ser considerada «simples, designadamente por já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal», pode o relator proferir decisão sumária.
As questões suscitadas nos presentes autos são idênticas às que foram primeiramente apreciadas por este Tribunal no Acórdão n.º 7/2019, cuja posição foi recentemente reiterada e desenvolvida em diversos acórdãos e decisões sumárias (v., entre outros, as Decisões Sumárias n.os 229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021, 422/2021, 670/2021 e 16/2022 e recentemente reiterada nos Acórdãos n.os 301, 303, 436, 437, 438, 513, 532, 735, 756 e 777, todos de 2021). E manteve-se inalterada quando o Tribunal foi chamado a apreciar o regime aplicável em 2016 e 2017.
No Acórdão n.º 532/2021, da 3.ª Secção, estando em causa um ato de liquidação da CESE relativo ao ano de 2016, o recurso de constitucionalidade foi julgado improcedente, com os seguintes fundamentos:
«5. Constituem objeto do presente recurso as normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e mantido em vigor pela Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, na redação dada pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril) —sobre as quais o Tribunal Constitucional teve ocasião de se pronunciar, pela primeira vez, no Acórdão n.º 7/2019. A posição aí adotada foi subsequentemente reafirmada nas Decisões Sumárias n.os 229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021 e 422/2021 e recentemente reiterada nos Acórdãos n.os 303/21, 436/2021, 437/2021 e 438/2021.
Contudo, a recorrente defende que a jurisprudência do Acórdão n.º 7/2019 não é transponível para o caso dos autos, essencialmente, por duas razões: porque esse acórdão não tratou detidamente a questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético (adiante designada «CESE»); e porque «limit[ou] o objecto do respectivo recurso ao ano de 2014, uma vez que o processo diz respeito a uma liquidação relativa à CESE desse ano».
Quanto ao primeiro argumento, cumpre referir que — ainda que assistisse razão à recorrente — a questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE foi objeto de nova apreciação desenvolvida, no Acórdão n.º 301/2021 (cuja posição foi reiterada nos Acórdãos n.os 303, 436, 437 e 438, todos de 2021). Nesse processo, o Tribunal teve oportunidade de se pronunciar sobre argumentos muito idênticos aos aqui expostos pela recorrente, num caso em que estava também em causa a impugnação de um ato de liquidação de CESE (e não de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, adiante designado «IRC»).
Depois de considerar que a circunstância de a CESE não ser dedutível para efeitos de apuramento do lucro tributável não era, per se, suficiente para infirmar as conclusões alcançadas no Acórdão n.º 7/2019 sobre a natureza jurídica do tributo, esclareceu o Tribunal no Acórdão n.º 301/2021:
«8. (…) [T]ambém no que respeita à arguida inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE por violação do princípio da proporcionalidade, as alegações produzidas pela recorrente desviaram-se da configuração inicial do problema. Com efeito, a recorrente não foi capaz de autonomizar qualquer questão especificamente relacionada com a norma a que ficou reduzido o objeto do presente recurso, dirigindo novamente a censura constitucional – agora centrada na violação do princípio da igualdade proporcional – às regras de incidência subjetiva e objetiva do tributo. Todas as referências à impossibilidade de deduzir o encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em IRC serviram apenas para arguir a «especial gravidade» ou «especial notoriedade» da alegada ofensa aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, imputada ao regime jurídico que criou o tributo, considerado nos seus aspetos essenciais. Quanto a esta linha de argumentação, nada há, pois, a acrescentar (…).
Em qualquer caso, é manifesta a improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa decisão sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético foi criada no singular contexto da execução do Programa de Ajustamento Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do Estado para 2014, com um propósito claro: « (…) num esforço de cumprimento equitativo das metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição extraordinária sobre o sector energético e aumentada a contribuição sobre o sistema bancário. Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a sustentabilidade sistémica destes sectores mas também a repartir o esforço de ajustamento orçamental com as empresas de maior capacidade contributiva.» (
v. Relatório do Orçamento do Estado para 2014, p. 33, disponível em dgo.gov.pt).
A liquidação desta contribuição haveria, assim, de contribuir para a consolidação das contas públicas de duas formas: por um lado, as despesas com a adoção das medidas tidas por necessárias para assegurar a sustentabilidade do sector energético passariam a ser financiadas pelas receitas adicionais obtidas através da liquidação do tributo; por outro, as receitas do orçamento geral do Estado resultantes da liquidação do IRC não sofreriam qualquer diminuição consequente da liquidação do tributo, porque o encargo suportado pelos sujeitos passivos da CESE não poderia ser deduzido ao lucro tributável (v. a alínea q), do n.º 1, do artigo 23.º-A do Código do IRC).
Ao invocar que o artigo 12.º do regime jurídico da CESE contende com o princípio da proporcionalidade, por tornar excessivo o montante do tributo exigido, a recorrente confunde estas duas dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente exigido aos operadores do sector energético. Não há dúvida de que, tal como este Tribunal tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer ao princípio da equivalência, que constitui expressão dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, ao impor que «o quantitativo da prestação tributária deva corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar, sendo o tributo inválido se manifestamente excessivo ao custo ou valor dos bens e serviços prestados ao sujeito passivo.» (
v. o Acórdão n.º 344/2019). Para tal, importa que a incidência subjetiva, a incidência objetiva e a taxa aplicável sejam determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e razoável entre os sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou presumidamente) causados ou aproveitados por estes e o quantum do tributo exigido.
Ora, parece evidente que, se o encargo da CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a reduzir a coleta de IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus sujeitos passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da respetiva «taxa efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco a essa correlação relevante para a configuração da CESE e que não pode ser adequadamente apreciado à luz do princípio da equivalência, nem sequer como expressão do princípio da proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento do encargo suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar. Trata-se, pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na medida em que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos tributários suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade contributiva (ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), mas que evidentemente excede o âmbito do presente recurso, em que não está em causa a apreciação da constitucionalidade de normas aplicadas num ato de liquidação de IRC.»
Estando em causa, nos presentes autos, a impugnação de um ato de liquidação da CESE, e não de IRC (v., a este respeito, o Acórdão n.º 395/2021), cumpre reafirmar esta posição, dando-se por suprida qualquer carência de fundamentação do juízo de não inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE.
Quanto ao segundo argumento invocado para afastar a fundamentação do Acórdão n.º 7/2019, este foi recentemente rebatido no Acórdão n.º 513/2021, nos termos seguintes:
«
- 6.(…) [S]endo correta a afirmação de que o Acórdão n.º 7/2019 atribui relevância ao carácter extraordinário da CESE, nomeadamente em virtude da sua vocação conjuntural e vigência limitada, não se deixa de sublinhar – através de um excerto da decisão arbitral então recorrida – o seguinte: «[a]inda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu – será, nesse sentido, “provisório”.» Não se vislumbra nestas palavras, ou em quaisquer outras relevantes para a fundamentação do aresto, alguma espécie de identificação da provisoriedade do tributo com o primeiro ano da sua vigência; pelo contrário, afirma-se que a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal – o ano de 2014 −, mas conjuntural − a verificação periódica de um certo estado de coisas. Tanto assim é que, apesar de declarar «não tomar posição» sobre a questão da renovação do tributo para os anos subsequentes, a decisão arbitral salienta a «aparente necessidade da sua renovação anual», o que seria absurdo se o tributo se destinasse por natureza – entenda-se: aquela mesma natureza extraordinária que justificou o juízo de não inconstitucionalidade anterior − a vigorar apenas pelo período de um ano.
- 7.O Acórdão n.º 7/2019 não determina as condições necessárias e suficientes da conjuntura ou situação que justifica um tributo extraordinário com as características da CESE. Limita-se a reproduzir uma outra passagem da decisão arbitral então recorrida, com o seguinte teor: «[vale como justificação] a circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como a “medida do impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso pretendida». Reitere-se que não há aqui nenhum vestígio da identificação, proposta pela ora reclamante, entre «período de aplicação transitório e curto» e o primeiro ano de vigência do tributo. Por isso, não é certamente abusivo invocar a decisão anterior do Tribunal Constitucional como «precedente válido» para a questão da constitucionalidade das normas que conformam a CESE nos dois anos imediatamente subsequentes ao primeiro ano de vigência. (…)»
Recorde-se, de resto, que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter findado oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −, nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma «recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary in order to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado Português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até ao final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»
Não subsistindo qualquer razão para infirmar a jurisprudência constitucional citada, resta negar provimento ao recurso.»
Estando em causa, nos presentes autos, a impugnação de um ato de liquidação que se reporta também aos primeiros anos de vigência do tributo, não se vê motivo para divergir desta jurisprudência, que ora se reitera.
Resta, pois, negar provimento ao recurso.»
3. Inconformada com esta decisão, a recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:
«A., S.A., Recorrente nos autos, notificada da Decisão Sumária neles proferida, melhor identificada em epígrafe, vem pelo presente, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78ª-A da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional), dela deduzir RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA, nos termos e com os fundamentos que se seguem:
- 1.Segundo a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE).
- 2.A Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal”.
- 3.A ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.
- 4.Porém, entende que essa jurisprudência – constante do Acórdão n.º 7/2019 e de outros que, citando-o, se debruçaram sobre a CESE de 2014 – está longe de ser representativa do sentido atual da jurisprudência deste Tribunal, designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE.
- 5.No entendimento da Reclamante, apesar de esta jurisprudência ter ido também no sentido da validade da CESE, a sua argumentação suscita a necessidade de outra interpretação da validade constitucional da CESE, impedindo que a questão dos presentes autos seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por remissão para um aresto que não é a última palavra acerca do tributo contestado.
COM EFEITO:
- 6.Atualmente, o TC justifica a validade da CESE com as condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se encontrava em cada um dos anos apreciados.
- 7.Em concreto, o TC justifica a CESE com:
- ·a situação de rescaldo do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das contas públicas; e
- ·a manutenção do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
- 8.Relativamente à CESE dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs 358/2021 e 422/2021 e os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.
1º.
Neste último Acórdão lê-se o seguinte (sublinhados e negritos nossos):
«Recorde-se, de resto, que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter findado oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −, nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma «recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary to remedy the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»
9. Quanto a 2017, podemos citar o Acórdão 736/2021, à semelhança do que faz a Decisão reclamada (igualmente com sublinhados e negritos nossos):
«Concretamente no que respeita a 2017, importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice excessivo. Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do artigo 126.º, n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que Portugal não tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação de 21/06/2013 e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal para que tomasse as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação de défice excessivo, fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos do artigo 126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que fossem tomadas medidas eficazes – cfr. considerando (4) da Decisão (UE) 2017/1225 do Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a existência de um défice excessivo em Portugal.
Neste conspecto, para que a Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que “[…] Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do Tratado” [cfr. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo prolongou-se por 2017, designadamente através das medidas orçamentais destinadas a vigorar durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.
O procedimento por défice excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida Decisão (UE) 2017/1225, ficando o Estado português adstrito “[…] à vertente preventiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu objetivo orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente o valor de referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos termos do artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97”.
Assim, e em síntese, tendo em conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava vinculado em 2017 – quadro temporal relevante para apreciação do complexo normativo sub judice –, deve considerar-se transponível para esse período o juízo de viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada, designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»
- 10.Antes de mais, analisada esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que hoje o TC dá apenas uma justificação para a CESE – e essa justificação é a necessidade de consolidação orçamental.
- 11.Esta circunstância transporta significados importantes para o caso vertente:
EM PRIMEIRO LUGAR:
- 12.Desde logo, implica necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de deferimento da presente Reclamação.
- 13.As razões perlas quais o TC tratou a CESE como uma contribuição financeira, no Acórdão n.º 7/2019, foram assim ultrapassadas pelo próprio Tribunal.
EM SEGUNDO LUGAR:
- 14.Seja como for, independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE em nada contribui para o objetivo principal da medida, aquele que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira – a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.
- 15.De facto, convém lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, “a contribuição tem por objectivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético”.
- 16.O Fundo referido foi criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, em cujo Preâmbulo os objetivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.
- 17.Sendo verdade que, a abrir, o legislador alude à “a actual conjuntura económica e financeira do País”, e que considera “que o sector energético também deve participar, numa óptica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (…), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há-de servir indiscriminadamente para a atividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo antes “o objectivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente através do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética.”
- 18.Em concreto, diz-se que “esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN), designadamente, através da minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e protecção do consumidor de electricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia consubstanciado nas Directivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (…)”.
- 19.Relativamente à parte normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na alínea b) do artigo 2º se estatui expressamente que é “mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objetivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”.
20.Segundo o Decreto-Lei n.º 55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afetos ao objetivo de “financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência energética”[1] e o montante remanescente deve ser afeto ao objetivo da “redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”[2].
21. Por outro lado, no artigo 5º, concretiza-se em pormenor a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele objetivo.
22.De acordo com os n.ºs 1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.
23.Para além disso, o Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo atuar diretamente no âmbito dos créditos tarifários, desenvolvendo o respetivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo 5º): o Fundo, com a receita da CESE, pode “proceder à aquisição de créditos tarifários aos respectivos titulares” (n.º 3), através de decisões que devem observar, entre outros, o princípio “da minimização dos encargos com diferimentos tarifários na perspectiva do SEN” (n.º 6).
24.Como “crédito tarifário” entende-se “o direito de receber, através das tarifas da electricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária” (n.º 4).
25.Ora, a CESE é a única receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do artigo 3º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e, de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou em situações análogas: “as dotações que lhe sejam afectas por lei”, “os rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis”, “o produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição” e “quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico”.
26.Posto isto, pergunta-se: se foi por isto que a CESE
- a)foi criada,
- b)justificada como extraordinária e
- c)como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica? Não o pode fazer, seguramente.
EM TERCEIRO LUGAR:
27.Daqui decorre, pois, que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
SEJA COMO FOR, PROSSEGUINDO:
28.Como vimos, para se analisar a CESE à luz dos objetivos “bilaterais” que o legislador se propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira constitucionalmente aceitável) – conforme dissemos que não pode deixar de acontecer –, é indispensável que se olhe para o objetivo de redução da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a sustentabilidade do sector energético.
29.Essas são as razões fundamentais que conduziram à criação da CESE – e à constituição do Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita do tributo.
30.Foi isso que alguma jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária do SEN não estaria resolvido.
31. Ora, este raciocínio – que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE –, não pode aceitar-se.
32.Sob pena de o regime da CESE ser letra morta – isto é, de não se poder levar a sério um regime que mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da dívida tarifária da eletricidade –, a análise do TC também deveria orientar-se segundo as seguintes perguntas:
33.A evolução da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?
34. O problema teve uma trajetória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?
35.A receita da CESE foi utilizada efetivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector energético? Quais?
36.Tudo isto aconteceu em todos os anos em que a CESE esteve em vigor?
37.Ora, como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2014 foi transferida em 2014 ou no ano seguinte (visto que a CESE de 2014 só teria de ser paga até 31 de outubro desse ano) para o FSSE?
POIS BEM:
38.A verdade é que o TC não considera a circunstância de, pelo durante grande parte do seu tempo vigência, a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.
39.Ou seja, que a CESE serviu apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
40.Trata-se, aliás, de um facto público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.
41. Note-se, por exemplo, que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de € 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos, sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos – 2016 e 2017).
42.Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN.
43.Como nota exemplar do que vem dito, veja-se que no dia 12 de julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República – numa audição parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE afeto ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objetivo.
44.A gravação vídeo da audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:
canal.parlamento.pt (as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).
45.A audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint” em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da CESE afectos às tarifas ainda não foram transferidos”).
46.A apresentação encontra-se disponível no seguinte endereço:
parlamento.pt
47.A consideração do conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.
DE RESTO:
48.A situação descrita pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as tarifas.
49.Como demonstração, note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a dívida tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte endereço:
erse.pt
50.Aquele Conselho avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte endereço: observador.pt).
51. Daí que, concluindo, diga no Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos preços), como se continua a suportar juros — na ordem dos 600 mil euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos”.
52.Na notícia acima referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças públicas”. Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do Estado.
53.A verdade, porém, é que aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019 (no seguinte endereço: observador.pt).
ALIÁS:
54.Na sequência disto, o Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada: reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e, à semelhança (…) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético” (…) “Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora não acontecia.» (cfr. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço 24.sapo.pt).
MAIS:
55.Quando foi aprovada a Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».
56.De acordo com este preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético.
57.Assim sendo, o artigo estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético.
58.De facto, ao dizer, através do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.
59.Ou seja, repita-se, na meia década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.
60.E nem sequer seria possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
61. A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida tarifária da eletricidade.
62.Note-se que, em conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) nunca foi cumprida, tendo caducado no final desse ano.
63.Por isso é que o Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.
64.Fê-lo, primeiro, na Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.
65.Depois, a norma transitou para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março (a Lei do Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.
66.No entanto, segundo o n.º 4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência, alterando o regime da CESE.
67.Deste modo, a CESE permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com carácter extraordinário.
68.Convém, pois, que não nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico – porque tem noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza extraordinária do tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade) –, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.
69.Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.
70.Serviu apenas esse objetivo durante 2014, o ano aqui em causa (e nos anos seguintes),
71. o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.
72.A própria ERSE sempre o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu – contra o que a lei diz – que o “racional” do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário” (cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).
PORTANTO:
73.A validade jurídica da CESE de 2014 está, assim, definitivamente comprometida.
74.Pelas razões sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.
Termos em que devem V. Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais, designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações».
4. Notificada para responder, a recorrida não se pronunciou.
Cumpre apreciar e decidir.