621/05-1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova por si conduzir à sua convicção, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal. Por isso que não afronta as regras da experiência comum ter-se dado como assente, face às circunstâncias do caso, que era o arguido quem conduzia o veículo automóvel que foi interveniente no acidente.

2. A pena de prisão por dias livres tem por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação continuada da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral.

3. É de substituir a pena de três meses de prisão imposta a um arguido (já com antecedentes criminais por prática de facto ilícito idêntico, mas sem ter ainda sofrido qualquer detenção efectiva) pela pena de 3 meses de prisão, a cumprir por dias livres, em 18 períodos de 36 horas, entre as 9h de sábado e as 21 de domingo.

FRC

Acordam, precedendo audiência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. Relatório:

1.1. Nos autos de processo sumário n°…, do Tribunal Judicial de …, o arguido L.S., com os sinais dos autos, foi submetido a julgamento pela prática, em autoria material, de um crime de desobediência, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos art. 348 n.º1, alin. a) do C. Penal e 158 n.º3 do Código da Estrada, vindo, por sentença de 8 de Novembro de 2004, a ser condenado pela prática desse crime na pena de 3 (três) meses de prisão e ainda na pena acessória de 18 (dezoito)meses de proibição de conduzir.

1.2. Inconformado com a sentença, o arguido dela interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1- Foi o arguido condenado pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos art. 348°, n.º 1, al. a) e 69°. n.°1, al. c) do C. P. e 158° n.º 1 e 3 do Código da Estrada, numa pena de prisão pelo de 3 meses e na pena acessória de 18 meses de proibição de conduzir.

2- Não se conforma o arguido com a decisão proferida, uma vez que a mesma se mostra demasiado severa e excessiva.

3- De acordo com a douta sentença proferida, a decisão fundamentou-se no depoimento da testemunha F.S., agente da PSP de Tavira, que abordou o arguido no dia, hora e local onde supostamente ocorreram os factos, sendo descrito na sentença que esta testemunha perseguiu o arguido, após o mesmo ter sido interveniente num acidente de viação e se ter posto em fuga, depois de o ter visto a conduzir.

4- Com base na documentação da prova, por gravação áudio das declarações prestadas em audiência de julgamento existentes, a testemunha F.S. nunca disse que tinha visto o arguido a conduzir o veículo automóvel em questão e que supostamente terá sido interveniente num acidente de viação.

5- Apenas foi referido pela testemunha F. S. que o arguido estava dentro do veiculo e ao volante, encontrando-se parado e desligado o motor do mesmo.

6- De facto, a única testemunha arrolada na acusação, agente F. S., não disse que tinha visto o arguido a conduzir, mas apenas que o tinha visto dentro do veículo, no local do condutor, encontrando-se o veículo parado.

7- Não existe qualquer outra testemunha no processo e consequentemente nenhuma que tenha visto realmente o arguido a conduzir o veículo em questão naquela noite.

8- A testemunha, F. S., referiu ainda, e expressamente, que o arguido se encontrava com mais 3 ou 4 amigos.

9- O simples facto de o arguido se encontrar nessa situação não determina que mesmo estivesse de facto a conduzir aquele veículo e que tivesse sido interveniente num acidente de viação.

10- Não existindo prova suficiente no sentido de que o arguido era o real condutor do veículo, não é de todo exigível ao arguido em questão que fosse obrigado a submeter-se ao exame ao ar expirado para pesquisa de álcool no sangue.

11- Foram considerados como factos provados, determinadas situações que não foram efectivamente provadas, nem por documentos nem por testemunhos, não existindo qualquer fundamentação para serem considerados na condenação do arguido.

12- A falta de motivação, ou a apreciação errónea da prova, que serviu de base à factualidade considerada, revela-nos a insuficiência da matéria provada e o erro notório na apreciação da prova, determinantes para a condenação do arguido, (art.410.º do C. P. P.).

13- O arguido está perfeitamente inserido na sociedade.

14- Tem um emprego estável na empresa …, nos arredores de …, encontrando-se a trabalhar, na situação laboral de efectividade, como servente de armazém, desde há 4 anos a esta parte, exercendo funções na secção de recepção de mercadorias.

15- O arguido aufere mensalmente um vencimento líquido que ronda os cerca de € 550,00 a € 580,00.

16- O arguido é solteiro, mas vive com a sua mãe viúva e com duas irmãs numa casa arrendada em Olhão, sendo responsável pela subsistência económica do seu agregado familiar.

17- O arguido é a única fonte de rendimento da sua família, suportando todas as despesas do lar e providenciando pela educação de uma das suas irmãs, que é menor e em idade escolar.

18- Nem o arguido nem o seu agregado familiar possuem quaisquer outros rendimentos ou bens, sendo o mesmo que suporta todos os encargos económicos.

19- Se ao arguido for aplicada pena de prisão efectiva, o seu agregado familiar enfrentará graves dificuldades económicas de sobrevivência, porque perderá o seu único meio de subsistência, uma vez que o arguido terá que deixar o seu trabalho e, consequentemente, deixará de auferir o seu salário.

20- O trabalho do arguido é nos arredores de …, necessitando o mesmo da respectiva carta para conduzir e se deslocar para o seu emprego.

21- Porque não tem outras fontes de rendimento ou de suporte económico, a carta de condução revela-se imprescindível para o seu dia-a-dia e para o próprio sustento do arguido e da sua família.

22- Nestes termos, a pena acessória de proibição de conduzir, pelo período de 18 meses, representa para o arguido um prejuízo elevado, que se considera desproporcional em relação às necessidades de prevenção que aquela pena pretende acautelar.

Remata pedindo:

Seja revogada a douta sentença recorrida e, consequentemente, ser ao arguido aplicada uma pena não privativa da liberdade e uma pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor por período inferior ao determinado na douta sentença recorrida, que sejam devidamente adequadas à culpa do agente, às reais necessidades de prevenção e ao principal objectivo das penas que se traduz na reintegração do agente na sociedade.

1.3. O recurso foi admitido, tendo-lhe sido atribuído o efeito legal.

1.4. Na sua resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público no tribunal recorrido pugnou muito doutamente por que a douta sentença recorrida seja confirmada, negando-se provimento ao recurso.

1.5. Nesta instância, o Exmo. Procurador - Geral Adjunto emitiu o douto parecer constante de fls.93 a 95 defendendo que a aplicação da pena de prisão por dias livres, prevista no art. 45 do Código Penal, se conformaria com a possibilidade de o arguido poder continuar o exercício da sua profissão e a angariação do sustento necessário ao núcleo familiar que dele depende, e obviando assim – em mais uma oportunidade que, ainda se espera, possa ser aproveitada – a um interregno que, apesar de ser por três meses, pode traduzir-se na quebra grave da estrutura familiar e económica em que ainda se insere.

1.6. Cumpriu-se o disposto no art. 417, n.º 2, do C. P. Penal.

1.7. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação:

2.1- Foram dados como provados, na sentença recorrida, os seguintes factos:

No dia 17 de Outubro de 2004, pelas 06:17 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula…, na Rua …, nesta cidade.

Por ter sido interveniente num acidente de viação, um agente da PSP ordenou ao arguido que o mesmo se submetesse ao exame ao ar expirado para pesquisa de álcool no sangue através do aparelho DRAGER ALCOOL TESTE.

Foi explicada ao arguido a forma de funcionamento do aparelho, bem como que incorreria na prática de um crime de desobediência se se recusasse a efectuar o exame de pesquisa de álcool no sangue, tendo-se o arguido negado o efectuar tal teste.

Ao actuar da forma descrita, queria o arguido, como conseguiu, desrespeitar a norma legal que impõe a realização de exame para a determinação da taxa de álcool no sangue. Agiu de forma, consciente e deliberada, bem sabendo estar a actuar contra a lei.

O arguido foi condenado no âmbito dos processos:

- Comum Singular n.º, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de …, pela prática do crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artºs 203º, nº 1 e 204º, nº 2 al. c) do C. Penal, por factos praticados em 01/03/96, por decisão proferida em 20/11/98, na pena de 3 meses de prisão substituídos por multa de 90 dias à taxa diária de 500$00;

- Sumário n.º…, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelos art. 292º e 69º, nº 1, ambos do Código Penal, por factos praticados em 05/12/01, por decisão proferida em 14/12/01, na pena 50 dias de multa à taxa diária de 950$00 (47.500$00);

- Comum Singular nº…, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, abrangendo os processos …e …, pela prática de três crimes de desobediência, previstos e punidos pelos art. 348º, n.º 1 a) do C. Penal e 158º, nº 3 do Código da Estrada, praticados em 17/03/02, 18/03/02 e 05/12/01 e num crime de burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, previsto e punido pelo art. 220º, nº 1 c) do C. Penal, praticado em 24/02/02, por decisão proferida em 05/01/04, na pena única de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses;

- Sumário n.º …, deste Tribunal, pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292º do C. Penal, por factos praticados em 14/09/03, por decisão de 25/09/03, na pena de 100 dias de multa à razão diária de € 6 e em 9 meses de proibição de conduzir.

2.2. O Tribunal recorrido indicou na sentença as seguintes provas que serviram para firmar a sua convicção:

O decidido fundamenta-se no depoimento da testemunha F.S., da PSP de … que na sequência do acidente de viação em que o arguido foi interveniente, o perseguiu por ele se ter posto em fuga, depois de o ter visto a conduzir. Ao abordar o arguido, este recusou-se a efectuar o teste após lhe ter sido dada ordem pela testemunha.

No que concerne à situação pessoal do mesmo, foram tidas em conta as suas declarações em julgamento.

A prova sobre os antecedentes criminais consta no CRC de fls. 26 e seguintes.

3. Os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das suas motivações, sem prejuízo de outras que sejam do conhecimento oficioso (vide Ac. do STJ de 3.2.99, BMJ 484, pág. 271; Ac do STJ de 25.6.98, BMJ 478, pág. 242; Ac do STJ de 13.5.98, BMJ 477, pág. 263; Simas Santos/Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, pág. 48; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 320 e 321; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, V, pág. 362 e 363.].

As conclusões devem representar um resumo das razões do pedido, não devendo ir além de uma síntese do respectivo corpo, e em que se concretize o onde e o porquê se decidiu mal e o como se deve decidir.

Na verdade, com excepção feita ao recurso de revisão, todos os recursos vêm concebidos na lei como remédios jurídicos que não podem ser utilizados com o único objectivo de obter uma justiça melhor, só relevando a eventual injustiça, produto de vício de julgamento, quando seja resultado de violação de direito material, tendo de ser indicados expressamente no recurso os erros in judicando ou in procedendo em que se traduzem os vícios de julgamento indicados, dentro de um critério orientador do regime de recursos a que já se chamou de lealdade processual (cf. Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, pag.108).

Atento que no julgamento em 1.ª instância foi efectuada a documentação das declarações prestadas em audiência, uma vez que esta teve lugar na ausência do arguido, os poderes de cognição deste Tribunal ad quem abrangem a matéria de facto e também o direito (cf. art. 428 n.º1 do CPP), ainda que o arguido não tenha dado cabal cumprimento ao disposto no art. 412 n.º3, alin. a) do CPP.

Assim, tal como se deixou expresso no proémio da audiência nesta instância, importa examinar as questões de saber, por ordem preclusiva:

a) Se ocorre erro de julgamento por ter sido dado como provado que, no dia 17 de Outubro de 2004, pelas 06:17 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros com a matrícula…, na Rua …, na cidade de …, tendo sido interveniente num acidente de viação;

b) Se a sentença enferma de algum dos vícios prevenidos no art. 410 n.º2 do CPP, designadamente da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável de fundamentação ou erro notório na apreciação da prova;

c) Se a pena de prisão deve ser substituída por outra não privativa da liberdade, nomeadamente por multa, substituição de multa por trabalho, prestação de trabalho a favor da comunidade ou, em último recurso, por prisão por dias livres ou em regime de semidetenção, como preconizado pelo recorrente em sede de motivação (v.fls.53);

d) Se a pena acessória de proibição de conduzir é desproporcional em relação às necessidades de prevenção.

4- Do erro de julgamento:

O arguido não nega que tenha sido ele quem conduziu o veículo que foi interveniente no acidente. Ele apenas refere que o depoimento da testemunha ouvida em audiência não permite concluir que fora ele o condutor do veículo para, com isso, poder ser obrigado a fazer o teste de alcoolémia, cuja recusa deu causa ao crime de desobediência, objecto do julgamento.

E afirma ainda que não existe qualquer testemunha que o tenha visto realmente a conduzir a viatura em questão naquela noite.

Lida e relida a transcrição do depoimento da testemunha F.S., a única pessoa que foi ouvida em julgamento, conclui-se que, de facto, a testemunha não viu o arguido a conduzir, mas o circunstancialismo concreto permite inferir que foi ele o condutor do veículo em questão.

Na verdade, a testemunha em questão foi chamada ao local do acidente e verificou que ali estava um veículo embatido e viu várias pessoas à janela e na rua que o informaram que o carro que tinha batido há poucos minutos tinha fugido. Foi logo com outro colega em perseguição e, entretanto, recebeu uma comunicação a dizer que havia uma desordem numa rua mais à frente, onde vieram a encontrar o veículo que procuravam, que estava parado, no meio de uma rua, estando apenas o arguido no interior do mesmo, ao volante do mesmo, com a chave ainda na ignição.

Esse veículo apresentava a parte da frente danificada e o chão tinha água e tinha parado ali momentos antes, dando a ideia de que estava avariado.

O arguido fazia-se acompanhar de 3 ou 4 amigos que estavam no exterior do veículo.

O arguido, como decorre da guia de substituição do título de registo de propriedade era o dono do veículo onde foi encontrado.

Não consta do auto de notícia que tivesse imputado a outrem a condução do seu veículo e era de esperar que o tivesse feito quando foi interpelado para se submeter ao teste para pesquisa de álcool no ar expirado.

O juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto como em prova indiciária da qual se infere o facto probando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta só por si conduzir à sua convicção, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios que tenham merecido a confiança do tribunal.

Por isso que não afronta as regras da experiência comum ter-se dado como assente, face às circunstâncias do caso, que era o arguido quem conduzia o veículo automóvel que foi interveniente no acidente, improcedendo, por conseguinte, o recurso nesta parte.

5- Dos vícios do art. 410 n.º2 do CPP.

Na apreciação dos vícios enumerados no art. 410 do CPP o tribunal só pode ter em consideração o vício que resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.

O recorrente invoca na sua motivação o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova.

Não concretiza, porém, em que se traduziu o vício da insuficiência e quanto ao erro notório na apreciação da prova, vê-se que ele desconhece os contornos deste vício, pois alega que foram considerados como factos provados, determinadas situações que não foram efectivamente provadas, nem por documentos, nem por testemunhos, não existindo qualquer fundamentação para serem considerados na condenação do arguido.

É por demais evidente que não lhe assiste qualquer razão.

Importa, desde logo, deixar claro que a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada: ali, o que se critica é o facto de o tribunal não ter investigado e apreciado todos os factos que podia e devia, carecendo a decisão de direito de suporte fáctico bastante; aqui, censura-se o facto de o tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente.

Sobre a questão da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escrevem Simas Santos e Leal-Henriques (em anotação ao art. 410 do CPP):

“A al. a) do n.º 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”.

Por seu turno Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 340, adianta: “Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito”.

E tem sido este, aliás, o entendimento jurisprudencial dominante.

Com efeito, o STJ, no seu Ac. de 16/04/98, relatado pelo Cons. Hugo Lopes (www.dgsi.pt) decidiu que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é um vício que se nos depara quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar matéria de facto que lhe cabia apurar, dentro do objecto do processo, tal como este está enformado pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique”.

Do mesmo modo, escreve-se no Ac. STJ de 29/2/96, relatado pelo Cons. Sousa Guedes (www.dgsi.pt) que “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art. 410, nº 2, al. a) do CPP de 1987, só existe quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo deixa de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto apurada não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação”.

Ora, os factos que o tribunal recorrido deu como assentes são manifestamente suficientes para se decidir sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado ao recorrente e dos demais requisitos necessários à decisão de direito.

Mas o recorrente reporta-se também à existência de erro notório na apreciação da prova. E este, por definição, prescinde do exame do mérito da prova.

Não vemos, contudo, que um tal erro se verifique.

Confunde-se frequentemente a questão do erro notório na apreciação da prova com o julgamento de facto, no sentido de que a prova e produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou. Mas com evidente violação da lei, atento o princípio da liberdade de apreciação da prova ou da livre convicção do julgador previsto no artigo 127 do Código de Processo Penal.

O erro notório na apreciação da prova (art.410 nº2 c) CPP) existe sempre que o juízo formulado revele uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários, de todo insustentáveis. A incongruência há-de ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao homem médio (cf., por ex., Ac STJ de 27/5/98, BMJ 477, pág.338, de 9/2/2000, BMJ 494, pág.207, de 14/10/2001, C.J. ano IX, tomo II, pág.182).

Na definição de GERMANO MARQUES DA SILVA, erro notório "é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta" (Curso de Processo Penal, III, pág.341). Isto é, sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, concretizando-se, assim, a limitação ao princípio da livre apreciação da prova, positivado no art.127 nº1 do Código Penal, segundo o qual "a prova é apreciada segundo as regras da experiência" (MARIA JOÃO ANTUNES, RPCC ano 4 – 1, pág.118 e ss.).

Um facto é notório quando o juiz o conhece como tal, colocado na posição de cidadão comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a operações lógicas e cognitivas, nem a juízos presuntivos (cf. ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, III, pág.259; CASTRO MENDES, Do Conceito de Prova, pág.711; VAZ SERRA, Provas, BMJ 110, pág.61 e ss.).

É o que acontece, nomeadamente, quando, por forma manifesta, e sem adequada justificação, se dá como não provada matéria constante de documento com força probatória plena sem que o mesmo tenha sido arguido de falso ou quando se afirme como existente ou inexistente um facto que seja do conhecimento público não se ter ou se ter produzido.

Fora destas hipóteses, de todo o ponto excepcionais, erro notório na apreciação da prova só pode resultar do texto da própria decisão recorrida, em virtude de o conhecimento da prova oralmente produzida em audiência se encontrar, pela sua intrínseca natureza, subtraído a qualquer reapreciação pelo tribunal de recurso.

Porém, é neste equívoco que cai o recorrente, na medida em que invoca a existência de erro notório, mas o que faz ao longo de toda a motivação é criticar a prova produzida que em seu entender foi apreciada erroneamente.

Acontece que o que a sentença recorrida indica como estando provado em nada ofende o sentimento que o homem médio (e este homem médio é que serve de referência para o efeito de aferir da existência do falado erro notório) pode ter sobre a realidade ou irrealidade desses factos.

Por outras palavras, do texto da sentença (por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum) não resulta que se apreciou de forma visivelmente descabida a prova, isto é, que os factos que vêm dados como tendo acontecido não podiam ter acontecido (ou não podiam ter acontecido do modo como a sentença diz que aconteceram).

Tudo o que sabemos é que o tribunal a quo não teve dúvidas sobre a realidade dos factos que indica como provados, tanto que assim os indica como tal.

Assim, a sentença recorrida não enferma de nenhum dos vícios invocados pelo recorrente, nem de contradição insanável de fundamentação.

Donde, uma só conclusão: a matéria de facto que vem impugnada pelo recorrente, não podendo ser sindicada na sua plenitude por esta Relação, não pode ser alterada, e, por isso, tem esta Relação de se conformar com a decisão da 1ª instância.

Tendo-se assim por definitivos e imutáveis os factos que a sentença recorrida indica como estando provados, não deixaremos de salientar (conquanto despiciendo, sendo ademais certo que ninguém o contesta) que os factos que a sentença recorrida indica como provados levam à conclusão de que o arguido praticou o crime por que vem condenado.

6. Quanto à divergência do arguido recorrente no particular da escolha da pena.

Defende o arguido que a pena aplicada ao recorrente é excessiva e inadequada e deve ser substituída por outra não privativa de liberdade, nomeadamente, uma pena de multa, substituição da multa por trabalho ou por prestação de trabalho a favor da comunidade, ou, em último recurso, por prisão por dias livres ou em regime de semidetenção.

Vejamos.

O ilícito em referência é punível com pena de prisão de 1 mês a 1 ano ou pena de multa, de 10 a 120 dias (cf. art.348 n.º1, 41 n.º1 e 47 n.º1 do Código Penal).

O arguido foi condenado na pena de 3 meses de prisão.

Seria caso, como pretexta o recorrente, de, na alternativa definida pelo falado preceito, o Tribunal recorrido fazer opção pela pena de multa ou por uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, em vez de optar, como optou, pela aplicação de uma pena de prisão?

Vale perguntar, partindo para além das conclusões da minuta recursória, centradas sobre a situação laboral e familiar do arguido, se o Tribunal a quo fez adequado e proporcionado sopeso das faladas circunstâncias de facto.

Ponderaram-se, na sentença revidenda, as seguintes circunstâncias:

“Contra o arguido pesam os seus antecedentes criminais. Com efeito, o arguido já foi condenado por furto qualificado, por factos de 1996, condução em estado de embriaguez, por factos de Dezembro de 2001, 14/09/03, tendo sido condenado em penas de multa.

O arguido foi ainda condenado por crime de desobediência por factos praticados em 17/03/02, 18/03/02 e 05/12/01, para além de condenado por burla para obtenção de dinheiro, bebidas ou serviços praticado em 24/02/02, sendo o arguido condenado, efectuado o cúmulo jurídico, na pena única de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de três anos, por decisão proferida em 5/01/04.

Do exposto, resulta que são exigentíssimas as necessidades de prevenção espacial, e que a pena suspensa aplicada ao arguido não o dissuadiu da senda do crime, podendo mesmo dizer-se que o mesmo manifesta um sucessivo desrespeito pelos agentes da autoridade, na medida em que o crime de desobediência cometido no âmbito dos presentes autos é já o terceiro ilícito desta natureza que o arguido perpreta.

Assim, tais exigências de prevenção especial apenas poderão ser acauteladas através da aplicação ao arguido de uma pena de prisão efectiva, que se fixa em três meses”.

Vejamos.

Nos termos do disposto no art. 70.º, do CP, e na alternativa, como é o caso, de ao crime ser aplicável pena privativa ou não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, isto é, «a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (art. 40.º n.º 1, do CP).

No dizer da Prof. Fernanda Palma, “a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial. Por outro lado, a reintegração do agente significa a prevenção especial na escolha da pena ou na execução da pena. E, finalmente, a retribuição não é exigida necessariamente pela protecção de bens jurídicos. A pena como censura da vontade ou da decisão contrária ao direito pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos especiais, ou ineficaz para a realização da prevenção geral” [1] .

Depois, é em vista do disposto no art. 71.º, do CP, que há-de fazer-se a pertinente ponderação.

A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo levar-se em conta que, nos termos prevenidos no art. 40.º, do mesmo Código, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias, “culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito ou de determinação concreta da pena)”. [2]

A escolha da pena terá assim de ser perspectivada em função da adequação, proporção e potencialidade para atingir os objectivos estipulados no referido art. 40.º, do Código Penal.

É que, embora a pena privativa da liberdade possa corresponder a uma expectativa geral da sociedade, como meio de retribuir o mal causado à comunidade, o sistema legal não pode esquecer que a este anseio colectivo tem sempre de sobrepor a necessidade de ressocializar o infractor.

Revertendo ao caso.

Os factos sedimentados pelo julgamento, em 1.ª instância, revelam que no dia 17 de Outubro de 2004, pelas 06,17 horas, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula…, na Rua Luís de Camões, na cidade de Tavira, tendo sido interveniente num acidente de viação.

Ao ser-lhe ordenado para se submeter a teste para pesquisa de álcool no ar expirado, o arguido recusou-se a tal, apesar de advertido das consequências do seu acto.

Sabe-se, outrossim, que o arguido havia sido interceptado a conduzir sob a influência do álcool em 5.12.2001, tendo sido condenado, por sentença de 14.12.2001, em 50 dias de multa e 5 meses de inibição de conduzir. Foi também condenado, por crime da mesma natureza, praticado no dia 14.09.2003, por sentença de 25.09.2003, na pena de 100 dias de multa e 9 meses de proibição de conduzir.

Foi também julgado no âmbito do processo comum singular n.º …do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Olhão, abrangendo os processos …e …, pela prática de três crimes de desobediência, praticados em 17/03/02, 18/03/02 e 05/12/01 e num crime de burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, previsto e punido pelo art. 220 nº 1 c) do C. Penal, praticado em 24/02/02, vindo a ser condenado, por sentença proferida em 05/01/04, na pena única de 7 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses.

Face à ausência do arguido em julgamento, ficaram por apurar factos que poderiam levar a uma melhor compreensão do seu agir.

Na verdade, ainda que na fundamentação da matéria de facto a senhora juiz tenha exarado que “no que concerne à situação pessoal do mesmo, foram tidas em conta as suas declarações em julgamento” é manifesto que tal menção só ali consta por evidente lapso, pois não foram dados como provados quaisquer factos respeitantes à situação pessoal do arguido, o qual não compareceu a julgamento, nem tão pouco apresentou contestação ou arrolou testemunhas.

É de referir até, face ao que deriva do certificado de registo criminal do arguido, que ele tem mantido uma postura contumaz, pois, pelo menos duas das condenações que sofreu por crime de desobediência derivam de falta de comparência a julgamento.

Não se revela, no caso, atenta a evidência da materialidade ajuizada e desacompanhado de uma sincera contrição, indiciadora da vontade consistente de não voltar a delinquir, um conspecto atenuativo que, face à protecção dos bens jurídicos envolvidos (atinentes, designadamente, à segurança da circulação rodoviária) e às necessidades de ressocialização do arguido (que já desmereceu das advertências em que se traduziram as precedentes condenações), justifique a pretendida opção por uma pena de pendor pecuniário, pois que se gorariam, inapelavelmente, as faladas finalidades da punição.

Em sede de culpa, a conduta do arguido justifica uma censura ético-jurídica, já que podia e devia ter agido de outro modo.

No caso, o arguido agiu com dolo directo, modo normal de cometimento dos crimes dolosos. O grau de ilicitude é médio.

Ainda assim, afigura-se que só especiais exigências de prevenção e de adequação à culpa justificam o recurso a penas detentivas.

Como sublinha o Prof. Figueiredo Dias, à pena privativa da liberdade, o tribunal deve preferir “uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação” [3] .

Regressando de novo ao caso subjudice, tem de considerar-se que as anteriores condenações do arguido, por crimes da mesma natureza e outros, fazem perspectivar como incontornável a consideração de que a pena de multa, abstracta e alternativamente aplicável, não se mostra suficiente nem se afigura adequada a satisfazer as exigências, nomeadamente, de prevenção especial, ditadas pelos hábitos de vida do arguido que, de modo reiterado e contumaz, apesar das sucessivas condenações de que foi alvo, não adopta conduta coincidente com o respeito devido aos interesses tutelados pela lei.

Assim, na alternativa estabelecida pelo referido art.348 n.º1 do Código Penal, sempre seria, no caso, de optar pela pena de prisão. E a que foi aplicada ao recorrente se peca é por benevolência, pelo que não pode deixar de ser mantida, uma vez que nos está vedada a “reformatio in pejus” (cf. art. 409 n.º1 do CPP).

De acordo com o nº 1 do artigo 44º do Código Penal, “a pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.

Ora, tendo em atenção o que se referiu supra, não se pode deixar de considerar que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de novas infracções.

Daí que a mesma não deva ser substituída por pena de multa ou por trabalho a favor da comunidade, sendo certo que a substituição de multa por trabalho não vem configurada no Código como pena principal, mas apenas para ser aplicada em fase de execução (cf. art.48 do C.P. e 490 do CPP).

Questão diversa, mas com aquela relacionada, é a da opção pela execução de uma tal pena de prisão ou, designadamente, pela suspensão da sua execução.

Esta última, define-a o Prof. Figueiredo Dias, ob. citada, pág. 337, como “a mais importante das penas de substituição”, não apenas pela frequência com que é aplicada mas também pelo lato âmbito de aplicação que comporta.

Para a sua aplicação, a lei (art. 50.º, do CP), define um requisito objectivo – condenação em pena de prisão não superior a 3 anos – e estabelece pressupostos subjectivos, determinados por finalidades político-criminais – os que permitam concluir pelo afastamento futuro do delinquente da prática de novos crimes, através da sua capacidade de se reintegrar socialmente. Trata-se, neste caso, de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência.

É neste âmbito que, sempre que o julgador puder formular um juízo de prognose favorável, à luz de considerações de prevenção especial sobre a possibilidade de ressocialização do arguido, deverá deixar de decretar a execução da pena.

Estão aqui em questão, não considerações sobre a culpa mas prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção.

Depois de se optar por uma pena detentiva, à luz das considerações e com os critérios legais sobre-expostos, há que determinar se existe a esperança fundada de que a socialização em liberdade pode ser alcançada.

E aqui, a partir de razões fundadas e sérias que levem a acreditar na capacidade do delinquente para a auto-prevenção do cometimento de novos crimes, deve negar-se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade.

Nos termos prevenidos no art. 50.º, do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou.

Se, dessa análise, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.

Ainda que sobejamente conhecidas as desvantagens (mesmo em sede de socialização) da pena de prisão, especialmente das penas curtas de prisão, nos casos de pequena e mesmo média criminalidade, não pode, quanto ao concreto arguido nestes autos (apesar da parcimónia do material fáctico apurado em 1.ª instância), deixar de constatar-se que estamos perante um caso em que a simples censura do facto e a ameaça da pena não realizam de forma adequada as finalidades da punição.

O arguido revela um quadro de antecedentes criminais que dá nota de uma incontornável propensão para a prática de crimes como o presente.

Nada aponta para que pretenda pôr cobro a um tal agir, e nem o facto de ter sido sucessivamente condenado, em penas de multa e em pena de prisão suspensa, por crimes de idêntica natureza e outros, o determinou a agir por forma a conformar-se com os valores ético-jurídicos que violou com a sua conduta.

Tudo para concluir que o arguido não suscita o falado juízo de prognose favorável, pelo que não poderia nem pode deixar de se lhe aplicar uma pena de prisão não suspensa na sua execução.

Ainda assim, é de considerar a aplicação da pena de prisão por dias livres. Esta tem por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação continuada da liberdade, evitando ou, pelo menos, atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral.

Refere Maia Gonçalves, in Código Penal Português, 16.ª Edição, pag.187: (...) o que no fundo se pretende com a prisão por dias livres é adaptar a pena à vida familiar e profissional do condenado e criar um regime intermédio entre a prisão contínua e o tratamento em meio aberto, mas a ideia apoia-se também em considerações que transcendem o delinquente.

É, antes de mais, indesejável que se projectem sobre a família do condenado consequências económicas desastrosas, a ponto de se dizer que “une peine de prison clochodise la famille”, sendo ainda indesejável a ruptura prolongada com o meio profissional e social. (…) por seu turno, o fraccionamento da execução da pena, o seu cumprimento em dias geralmente de ócio e a execução em condições que não lhe fazem perder a natureza punitiva, não apagam de modo algum a finalidade da prevenção especial.

Considerando que o arguido nunca antes sofreu condenação em pena detentiva (efectiva), atento que, tanto quanto os factos alegados e os documentos apresentados em sede de julgamento para efeitos de apoio judiciário permitem inferir, se encontra familiar e socialmente inserido, e no sentido de se obviar aos referidos inconvenientes, ligados ao cumprimento de penas curtas de prisão e aos reflexos, nomeadamente pessoais, familiares (e os que lhe são próximos e dependentes) e sociais, sobre o arguido, afigura-se adequado, nos termos prevenidos no art. 45 do CP, determinar o cumprimento de uma tal pena por dias livres, em fins-de-semana, em períodos de 36 (trinta e seis) horas, entre as 9.00 horas de Sábado e as 21.00 horas de Domingo, o que corresponderá a 18 (dezoito) períodos, devendo, em princípio, iniciar-se no 5.º fim de semana posterior à data do trânsito em julgado deste acórdão.

Pretende-se que, desta forma, ponderando que «a impunidade não é (não pode ser) um galardão cívico», o arguido melhor tome consciência da necessidade de respeitar os valores que tem violado e de alcançar, de forma responsável, a sua ressocialização, ficando do mesmo passo serenados os anseios legítimos de segurança da comunidade em que se insere.

E, nesse sentido e medida, há que comutar a pena de prisão aplicada pelo Tribunal «a quo».

7. Vejamos, por último, se deve manter-se ou alterar-se a pena acessória de proibição de conduzir que o tribunal recorrido fixou em 18 meses.

Emerge do art. 69 n.º1, alin. c) do Código Penal que:

É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão a provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob o efeito do álcool, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.

A pena acessória de proibição de conduzir, como verdadeira pena criminal que é, não pode deixar de representar, em cada caso concreto, uma censura suficiente do facto e, simultaneamente, o reforço da imperatividade da vigência da norma jurídica violada e do sentimento de segurança da comunidade face à mesma norma (e não uma forma encapotada de dispensa ou atenuação especial da pena, previstas no Código da Estrada, mas não consentidas no Código Penal

O doseamento da pena acessória está subordinado ao critério da culpa e ao critérios da prevenção, pelo que, dada a indivisibilidade da conduta ilícita, não deve esquecer-se a lógica adoptada no doseamento da pena principal para que haja uma certa proporcionalidade na graduação de ambas.

Para a determinação da medida concreta da pena acessória de proibição de conduzir há que considerar os critérios estabelecidos no art. 71 do Código Penal, com a limitação constante do art. 40 n.º 2 do mesmo diploma (segundo o qual a pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa) e dando especial importância à prevenção especial, que visa a consciencialização e socialização do arguido, de molde a que futuramente paute as suas condutas de acordo com o prescrito na lei.

Atentas as circunstâncias que acima se destacaram para determinar a medida da pena principal, que aqui relevam, designadamente as que militam a favor do arguido, e as exigências de prevenção geral e especial que no caso se impõem, por um lado, e a moldura abstracta prevista na lei (de três meses a três anos), por outro, temos como adequada a proibição de conduzir pelo período de 12 meses, em vez da que foi estabelecida na primeira instância.

Em face do exposto, o recurso merece parcial provimento.

8. A parcial improcedência do recurso acarreta a condenação do arguido recorrente em custas, nos termos do disposto nos art. 513 n.º 1 e 514 n.º 1, do CPP, e nos art. 82 n.º 1 e 87 n.ºs 1 al. b) e 3, estes do Código das Custas Judiciais.

III

9. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:

a) Conceder parcial provimento ao recurso, alterando a decisão recorrida, no segmento relativo à escolha da pena e medida da pena acessória, condenando o arguido L.S. pela prática de um crime de desobediência, p. e p. nos termos do disposto no art. 348 n.º1, alin. a), com referência ao art. 69 n.º1, ambos do Código Penal e 158 n.º3 do Código da Estrada, na pena de 3 (três) meses de prisão, que será cumprida por dias livres, em 18 (dezoito) períodos de 36 (trinta e seis) horas, entre as 9.00 horas de Sábado e as 21.00 horas de Domingo, nos termos prevenidos no art. 45.º, do mesmo Código, devendo, em princípio, iniciar-se no 5.º fim de semana posterior à data do trânsito em julgado deste acórdão, e reduzindo-se a proibição de conduzir veículos motorizados para 12 (doze) meses, mantendo-se, no mais, a sentença recorrida;

b) Condenar o arguido recorrente nas custas, com a taxa de justiça que se fixa em 4 (quatro) UCs.

(Elaborado e computador e revisto pelo relator, que assina e rubrica as demais folhas)

Évora, 2005.11.29

[1] - As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva», in “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal” (1998), AAFDL, pp. 25-51, e in “Casos e Materiais de Direito Penal” (2000), Almedina, pp. 31-51 (32/33).

[2] - Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, pág. 214.

[3] - ob. cit. pag.331.