01443/24.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Para que uma proposta possa ser excluída com fundamento no incumprimento de vinculações ambientais, sociais e laborais, nos termos da alínea f) do número 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, é necessário que a entidade adjudicante demonstre que o incumprimento daquelas vinculações é certo, e atual, e não meramente hipotético.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. A..., Lda. - identificada nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 7 de fevereiro de 2025, que concedeu parcial provimento ao recurso interposto por B..., LDA da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, Juízo de Contratos Públicos, de 28 de outubro de 2024, que havia julgado a presente ação administrativa totalmente improcedente.

2. Nas suas alegações, a Recorrente formulou as seguintes conclusões:

«A. Vem o presente Recurso do Douto Acórdão que concedeu parcial provimento ao Recurso interposto pela Recorrente B..., Lda. e revogou a Sentença recorrida ao julgar parcialmente procedente a ação, anulando o ato impugnado em toda a dimensão em que excluiu a proposta da Autora, graduou as propostas das restantes concorrentes admitidas e determinou a adjudicação do contrato à Contra Interessada A...; condenando, assim, o Município de Valongo a retomar o procedimento de contratação pública com a elaboração, pelo Júri, de novo relatório preliminar exclusivamente com o objeto da quantificação do valor do preço mensal da proposta da Autora e a sua graduação em função deste, bem como a indigitação da adjudicação do contrato à concorrente titular da proposta dessa feita graduada em primeiro lugar, seguindo-se os subsequentes termos legais até ao ato final de adjudicação se a tal, entretanto, nada mais obstar;

B. Para tanto considerou o Douto Acórdão o seguinte: “I – Os termos, quer da alª f) do no 2 do artigo 70º do CCP, quer do no 2º do artigo 71º revelam que o que o Legislador pretende da entidade adjudicante para os efeitos de cumprir com o disposto no nº 2 do artigo 1º-A do CCP, não é que ele exerça uma fiscalização, - extracontratual‖ - hoc sensu - indo para além do objecto da proposta, no sentido de fazer uma prognose sobre se o concorrente poderá, na sua individual circunstância, executar o contrato em respeito pelas vinculações legais em matéria ambiental, social e laboral, mas sim e apenas que verifique, em face do teor da proposta, se a mesma revela, em si mesma e em abstracto, como necessidade lógica ou prática, que tal violação já é implicada ou revelada nos termos da proposta. II – Atentas as múltiplas variáveis, quanto ao ano, ao tempo, ao modo e ao custo da obrigação do empregador de facultar a formação contínua aos trabalhadores, tal como é concebida e regulada nos artigos 131º a 134º do Código do Trabalho (CT) não era possível concluir, de uma proposta cuja nota justificativa do preço formulada em conformidade com o mínimo exigido pelo caderno de encargos, não discriminava tais variáveis, a certeza de que o contrato a celebrar, necessariamente, - implicava – cf. alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP – ou melhor - revelava‖ – Cf. alínea e) do nº 2 do artigo 70º e nº 2 do artigo 71º do mesmo diploma – que o contrato violaria as leis laborais. III - Nas acções administrativas que envolvam a impugnação de actos administrativos é da Administração o ónus da prova dos factos pressuposto do acto impugnado. Do Autor é o ónus de alegar e provar os factos que obstem à prova daqueles; e dos factos impeditivos da legalidade do acto impugnado”;

C. O presente Recurso é interposto ao abrigo do artigo 150º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (em diante, CPTA), o qual refere que “Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”;

D. Assim, as questões fundamentais em discussão nos presentes autos prendem-se com a aferição da forma como pode uma entidade adjudicante verificar se existe uma violação legal em matéria ambiental, social e laboral na proposta apresentada e a qual das partes cabe o ónus da prova, importando, assim, aferir se tais questões se enquadram na referida previsão legal para a admissão do Recurso de Revista;

E. Relativamente ao primeiro pressuposto do artigo 150º n.º 1 do CPTA e citando o Autor Rosendo Dias José15 : “[o] legislador ao permitir o recurso para 3.º apreciação de uma causa quando a questão jurídica ou social se revista de importância fundamental não pode ter deixado de considerar neste patamar os direitos que a Constituição consagra como fundamentais, isto é, o núcleo dos direitos, liberdades e garantias do Título II, Parte I, da Const. e os princípios gerais do Título I” bem como “os direitos cuja importância seja equiparável à dos direitos fundamentais e aos demais direitos, mesmo os processuais, desde que preencham os requisitos de elevada importância jurídica ou social” (sublinhado nosso);

F. Ora, no caso que se impõe apreciar em matéria de contratação pública, para o cumprimento do n.º 2 do artigo 1º-A do CCP, a entidade adjudicante deve agir, por forma a ter certeza de que as vinculações legais em matéria ambiental, social e laboral não são violadas, porquanto um dos princípios estabelecidos constitucionalmente encontra-se regulado no artigo 22º da Constituição da República Portuguesa (em diante, CRP) e refere que “O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem” (sublinhado nosso), pelo que se torna fundamental que as entidades públicas avaliem, no âmbito da contratação pública, que os operadores económicos atuam nos termos da legislação e dos princípios em vigor, sob pena de serem essas entidades públicas responsabilizadas;

G. Com relevância para a verificação deste pressuposto, encontramos o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (em diante, STA) que aborda esta questão da admissibilidade do Recurso de Revista, numa matéria em todo semelhante à do caso dos autos: “I - É de admitir revista na qual está em causa saber se, face às obrigações laborais, que cumpria à entidade adjudicante controlar, logo na fase de formação do contrato (art. 1-A, nº 2 do CCP), se devia concluir que a contra-interessada apresentou proposta com um preço anormalmente baixo, que era fundamento para exclusão da proposta – art. 70º, nº 2, al. e) do CCP, tal como o era a falta de apresentação de um documento exigido no programa do concurso. II - Estas questões jurídicas suscitadas na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, nesta concreta matéria da contratação pública que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, no sentido de manter ou inflectir a sua jurisprudência à luz das alterações legislativas entretanto ocorridas” 16 (sublinhado nosso);

H. Nessa medida, a questão em crise no Douto Acórdão assume uma elevada importância jurisdicional e social uma vez que a sua discussão pode abranger outros casos, numa matéria tão complexa como é a da contratação pública (tal como o próprio STA já reconheceu), pelo que entende a Recorrente estar perante uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se reviste de importância fundamental, devendo o presente Recurso ser admitido;

I. Já quanto ao segundo pressuposto de admissibilidade do Recurso de Revista previsto no artigo 150º n.º 1 do CPTA e citando novamente o Autor Rosendo Dias José17 , o mesmo refere que para a concretização do mesmo, deve tomar-se em consideração o seguinte: “(…) a necessidade de melhor aplicação do direito surge não só quando se possa detetar injustiça flagrante no caso concreto, mas também sempre que se encontrem usos ou formas de interpretar a lei ou de a aplicar que conduzem a indefensa dos direitos ou a deficiência de tutela efetiva e também no caso de se estar perante um erro grave de interpretação e aplicação do direito em prejuízo de cidadãos individualizados ou da prossecução do interesse público” (sublinhado nosso);

J. E mais uma vez, o STA 18 abordou esta matéria e decidiu que: “A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objetivo, isto é, que não visa primariamente a correção de erros judiciários menores ou que não sejam reveladores de uma corrente errónea sobre o direito aplicável àquele tipo de casos” (sublinhado nosso);

K. Ora, face à delimitação do objeto do presente recurso, parece-nos evidente que esta questão idealizada em abstrato, reveste-se de um cariz genérico e com relevância suficiente para que se considere preenchido o requisito da clara necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do Direito, porquanto existem posições contraditórias no que concerne às posições tomadas nas diferentes instâncias, com entendimentos e interpretações legais totalmente distintas acerca dos mesmos preceitos normativos;

L. E sendo admitido o Recurso de Revista, há que analisar os dois pontos fundamentais relativamente ao primeiro ponto do Sumário que se transcreveu supra e que conduziu à revogação parcial da Sentença do Tribunal de 1.ª instância;

M. Desde logo, o primeiro se refere ao facto de o Tribunal a quo referir que o que o legislador pretende da entidade adjudicante não é que a mesma exerça uma fiscalização extracontratual, indo para além do objeto da proposta, no sentido de fazer uma prognose se o concorrente irá cumprir com as disposições legais, mas que apenas verifique, em face do teor da proposta, se a mesma revela, em si mesma e em abstrato, que tal violação já é implicada nos termos da proposta;

N. Para tanto refere que se afigura indevida a invocação da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP como fundamento da exclusão de uma proposta que se revele incompatível com o cumprimento de vinculações legais em matéria ambiental, social e laboral e que a alínea aplicável ao caso concreto seria a alínea e) do mesmo artigo, sendo que a alínea f) apenas se pode referir a outras quaisquer violações legais e regulamentares que não as violações da lei laboral, social e ambiental reveladas pela insuficiência, para o seu cumprimento, do preço ou custo constantes da proposta;

O. Por forma a rebater tal entendimento, vejamos o que é dito no teor de um Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte19 : “(…). A sentença recorrida, no que aqui releva, decidiu que o valor apresentado pela Contra-Interessada e adjudicatária, não é suficiente para cumprir as obrigações legais, quer de natureza social, quer de natureza laboral inerentes ao próprio contrato, pelo que a proposta deveria ter sido excluída ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, conjugado com o n.º 2 do artigo 1º-A, nº 2 do mesmo diploma, o que determina a anulação do acto. Vejamos. Resulta do n.º 2 do art.º 1.º-A do CCP que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional” e, em sintonia com esse princípio o art.º 70.º, n.º 2, al. f), estabelece a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”;

P. Parece, assim, evidente que o facto de o Júri ter verificado, na Proposta da Concorrente B... que a mesma não cumpria com as obrigações legais, nomeadamente de natureza laboral, consubstanciaria a sua exclusão, na medida em que existe uma clara conjugação entre a alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP e o n.º 2 do artigo 1º-A do mesmo Código, tal como tem vindo a defender o Autor Pedro Fernández Sanchéz, in Cadernos de Sérvulo de Contratos Públicos, #1/2015, Coleção Sérvulo, A Exclusão de Propostas Prevista na alínea f) do n.º 2 do Artigo 70.º do CCP como meio alternativo de Proteção da Entidade Adjudicante contra Propostas de Preço Anormalmente Baixo, página 16: “(...) sempre que a informação constante da proposta permita detetar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade vigente independentemente de a respetiva fonte ser legal ou regulamentar –, a entidade adjudicante pode (e deve) de imediato formular um juízo de exclusão da proposta – sob pena de ela própria se constituir como «cúmplice» da ilegalidade que seria praticada no decurso da execução do contrato, violando pois o princípio da legalidade consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e no n.º 1 do artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo”, o que sucederá, “a título de exemplo, quando se verifique que o concorrente consegue propor um preço extraordinariamente competitivo em razão de recorrer ao pagamento, ao pessoal que venha a utilizar na execução do contrato, de uma remuneração inferior àquela que haja sido fixada pela própria lei ou por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho”, caso em que “a entidade adjudicante terá comprovado que «o contrato a celebrar» seria executado em violação, conforme o caso, de «disposições legais ou regulamentares aplicáveis», pelo que se encontra legalmente vinculada a impor a exclusão da proposta nos termos do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”20 . Semelhante conclusão merece o aplauso da doutrina dominante, que – recorrendo à posição bem representativa de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira – não deixou de reconhecer que o legislador do CCP esteve “bem” ao deixar “claro que os atributos e termos e condições das propostas, e estas mesmas, além de conformes (ou compatíveis) com as exigências das peças do procedimento, devem ser também compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamento respeitantes às atividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual”, o que, por exemplo, “significa ter de excluir-se […] a proposta que apresente valores relativos a encargos sociais obrigatórios inferiores aos valores mínimos previstos na convenção coletiva de trabalho”21 , tal como a jurisprudência portuguesa já havia firmado ainda antes de 2008 22 (sublinhado nosso);

Q. Este vem sendo, também, o entendimento da Jurisprudência, como é referido no Acórdão do STA, de 22.09.2022, proferido no âmbito do Processo n.º 339/21.1BECBR: “I - Pelo menos desde 2017, a partir da alteração do Código dos Contratos Públicos produzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8 (por imposição do direito da UE, nomeadamente da Diretiva 2014/24/UE), não é mais possível defender que o risco de um preço ou custo insuficiente pode correr apenas por conta das empresas adjudicatárias, sem necessidade de controlo, nesta sede, pelas Entidades Adjudicantes, ou que basta uma declaração/compromisso de cumprimento das obrigações legais, ou que um preço insuficiente pode ser compensado com recurso a outras fontes de rendimento de financiamento das empresas adjudicatárias, ou a outros contratos (…), o que torna premente a “fiscalização” da entidade adjudicante numa fase pré-contratual, por forma a acautelar qualquer incumprimento que venha a suceder no decurso do contrato a celebrar, sem que tal seja sinónimo de uma fiscalização “extracontratual”;

R. Veja-se, mais uma vez, o que enuncia o Supremo Tribunal Administrativo quanto a esta matéria: “I - Já resultava do art.º. 70º nº 2 al. f) do CCP, e antes da entrada em vigor do artigo 5º do DL n.º 111B/2017 de 31/7, que são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, onde se incluem as referidas normas laborais. II - Cumpre aferir, em cada caso concreto, se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ela própria, a violação de vinculações legais, sem interferência de quaisquer variantes. III - A apresentação pela concorrente na nota justificativa de que o vencimento que ia ser pago aos vigilantes não era o que estava previsto por lei a partir de 1/7/2020 houve uma clara expressão de que não se iam cumprir vinculações legais” 23 (…) Ora, o aditamento feito ao CCP pelo artigo 5º do DL n.º 111-B/2017 de 31 de agosto artigo 1.º e que tem a epígrafe “Princípios” refere que as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional. Não há, assim, dúvida que vem expressamente referido que as entidades adjudicantes devem ter uma posição ativa no sentido de assegurar o respeito pelas normas em matéria laboral não só na execução do contrato, mas também na sua formação. Pelo que, não podemos deixar de dizer que, de acordo com o aditamento feito ao CCP pelo artigo 5º do DL n.º 111-B/2017 de 31 de agosto, artigo 1.º-A nº2, a expressa referência_ a que as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional_ significa que o cumprimento pelos operadores económicos das normas laborais é uma questão que merece especial atenção das entidades adjudicantes. É certo que já resultava do art.º. 70º nº 2 al. f) do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, onde se incluem as referidas normas laborais. E já resultava da jurisprudência em vigor e suprarreferida que o que estava em causa era aferir se resultava do contrato que essas vinculações legais não iam ser cumpridas. Ou seja, o que cumpria aferir era se, no caso concreto, estava em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implicava, ele próprio, a violação de vinculações legais, sem interferência de quaisquer variantes”24 . (sublinhado nosso);

S. Por outro lado, não se pode olvidar que as mais recentes alterações promovidas à Lei da Segurança Privada, nomeadamente a proibição da contratação com prejuízo operada pelo seu artigo 5.º-A, bem como a alteração empreendida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto ao artigo 1.º-A do CCP, já mencionada, impactam na interpretação que os Tribunais têm vindo a sufragar da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º após a entrada em vigor dessas alterações;

T. E olhando ao que refere o Autor Pedro Fernández Sanchéz 25 acerca da importância desta alínea f) como mecanismo de “alargamento do universo de parâmetros que apoiam a entidade adjudicante na formulação de juízos de aceitabilidade de propostas”, ao esclarecer que “(…) a inaceitabilidade da proposta pode também resultar da informação que nela o concorrente inscreve quando apresenta um atributo ou um termo ou condição que, direta ou indiretamente, indicia ou comprova a violação de uma vinculação legal ou regulamentar. A função que a referida alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º exerce nestes casos consiste em apelar a todo o bloco de juridicidade como parâmetro de aceitabilidade da proposta, exigindo a sua exclusão no caso de violação de uma vinculação legal ou regulamentar aplicável”, verifica-se, claramente, a operatividade da alínea f) do n.º 2 do Artigo 70.º no caso concreto dos autos;

U. Pelo que o entendimento que se vem descrevendo e que é propugnado pelos Tribunais Superiores assenta no facto de ser legítimo à entidade adjudicante proceder à exclusão de determinado Concorrente, alegando a aplicação da alínea f) do n.º 2 do artigo 70º quando está perante uma situação em que entende que o contrato a celebrar implicará a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, onde se incluem as referidas normas laborais;

V. Apesar de o Acórdão ora em crise referir que, atentas as múltiplas variáveis pelas quais se pauta a formação contínua, não poderia a entidade adjudicante concluir que o contrato a celebrar pela Recorrente B... violaria as leis laborais, o facto é que a entidade adjudicante dispunha de todas as informações, meios e motivação, atento, inclusive, os esclarecimentos prestados pela referida Concorrente, em sede de pronúncia, para assim decidir, pois, para além, de as Concorrentes terem demonstrado, na nota justificativa do preço proposto, uma rubrica afeta à formação, também teriam de demonstrar o mapa de quantidades, no qual tem, obrigatoriamente, de constar o n.º de efetivos necessários e após a indicação dessas rubricas, através de cálculos aritméticos, torna-se possível à entidade adjudicante aferir se a Proposta apresentada por determinado Concorrente é suficiente para o cumprimento do contrato a celebrar e a executar;

W. É que, estamos perante uma exigência legal que é a de proporcionar a formação adequada ao trabalhador para que este possa desenvolver a sua qualificação - a qual se encontra prevista nos artigos 127º n.º 1 alínea d) e 130º e seguintes do Código do Trabalho-, e nesse decurso, devem as Propostas apresentadas pelos diversos Concorrente acautelar que, face às exigências de determinado Cliente (nomeadamente, tendo em consideração o número de horas que serão assumidas no contrato de prestação de serviços), essa formação vai ser ministrada tendo em conta o cumprimento da Lei, nos termos do disposto nos artigos 131 e 132º do Código do Trabalho (em diante, CT);

X. Transcrevendo o que foi alegado pelo Júri do Procedimento, no Relatório Final e com o qual se concorda totalmente: “(…) a formação contínua não pode ser ministrada “on the job”, porquanto um trabalhador ou está em formação ou está ao serviço; se está em formação tem de ser substituído e, se está ao serviço, não está em formação”, nomeadamente num sector de atividade como o da vigilância, o qual assume particular relevância, já que os trabalhadores afetos a determinado Cliente não podem ausentar-se do Posto onde trabalham, nem descurar a responsabilidade que lhe é confiada para manter o local vigiado e em segurança, sendo essencial referir que a maioria dos Postos afetos ao Cliente em questão operam 24 horas;

Y. Não obstante a nossa legislação laboral não proibir a formação fora do horário do trabalho ou mesmo em dia de descanso, a suceder esse facto, tem de ser chamado à colação o regime do trabalho suplementar, se a formação ocorrer fora do horário de trabalho em duas horas (não obstante serem pagas as primeiras duas horas ao valor/hora normal) e se prestado em dia de descanso semanal, sendo certo que o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia, já se pronunciou quanto a esta matéria, em 28 de outubro de 2021, e concluiu categoricamente que, de acordo com o disposto na Diretiva 2003/88/CE, de 4 de novembro, a formação fora do período normal de trabalho não deve merecer primazia e que, sendo a mesma ministrada no período normal de trabalho, o trabalhador tem de ser substituído;

Z. Sem olvidar que, quando o Douto Tribunal a quo se refere às tantas variáveis da formação, não acautela uma delas que se prende com a aplicação ao caso do disposto no artigo 285º n.º 10 do CT que refere o seguinte “O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação”, o que significa que os trabalhadores já estão afetos àquele Cliente, não existindo novas contratações, nem contratos de curto prazo;

AA. Já quanto à referência de que a formação contínua deve ser assegurada, anualmente, a pelo menos 10% dos trabalhadores da empresa, há que ter em consideração que, caso não sejam asseguradas as quarenta horas de formação anuais a um trabalhador, até ao termo dos dois anos posteriores ao seu vencimento, as mesmas transformam-se em crédito de horas, que confere direito a retribuição, a qualquer trabalhador;

AB. A entidade adjudicante cuidou, assim, de tratar a questão da formação com a cautela que a mesma merece e não partir de parâmetros que permitissem, sem a devida atenção, pressupor que a Concorrente iria cumprir as suas obrigações, resultando claro que a Recorrente não cumpriu o disposto na Cláusula 5.ª n.º 1 do Caderno de Encargos, pois o valor que propôs não era suficiente para o cumprimento das obrigações legais, no caso concreto, em matéria laboral, tal teria de determinar, inevitavelmente, a sua exclusão;

AC. Tal como já se alegou anteriormente, estamos perante uma situação em que a entidade adjudicante tem de acautelar princípios que regem a contratação pública, nomeadamente o previsto no artigo 1º-A n.º 2 do CCP – “2 - As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional” (sublinhado nosso);

AD. Trazendo-se, ainda, à colação o referido pelo Supremo Tribunal Administrativo26 , no que respeita à contratação de serviços de vigilância: “I – O artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 reporta-se a uma regra de protecção social e de concorrência de um sector económico (norma anti- dumping social do regime jurídico dos serviços de vigilância privada), cujo controlo cabe às autoridades próprias de fiscalização do sector e de fiscalização das condições de trabalho (v. artigo 55.º da Lei n.º 34/2013), sendo estas as entidades competentes para a aplicação de contraordenações por violação da referida regra (v. artigo 61.º da Lei n.º 34/2013); II – A “proibição de contratação com prejuízo” tem de ser analisada em face de cada empresa e não de cada contrato celebrado por cada empresa, pois nada na lei aponta em sentido contrário, nem um tal sentido (de aplicação a cada contrato) é extraível dos elementos da interpretação jurídica, sendo os custos agregados uma prática corrente nestas empresas em matéria de organização da actividade económica; III – Não pode, por isso, transmutar-se uma tal regra numa previsão legal imperativa a avaliar em cada procedimento contratual, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP”;

AE. Sem prescindir que, é entendimento unânime na Jurisprudência que o Júri dispõe de margem de livre decisão quanto à apreciação da razoabilidade e da suficiência das justificações apresentadas pelos Concorrentes, pelo que o controlo de legalidade ao ser efetuado pelo Tribunal deverá atender ao princípio da separação de poderes, donde resulta que o Tribunal não pode imiscuir-se no mérito, oportunidade ou conveniência da decisão administrativa proferida ao abrigo daqueles poderes;

AF. Ao Tribunal cabe apenas sindicar se os motivos indicados na decisão impugnada se mostram lógicos e congruentes e, por outro lado, se são suficientemente convincentes para que possam ser aceites, à luz do fim visado pela norma que conferiu esses poderes de valoração e à luz dos princípios gerais da atividade administrativa (vd. nesse sentido, Mário Aroso de Almeida, «Teoria Geral do Direito Administrativo», 10ª ed., Almedina, 2022, p. 460 e ss.);

AG. Pelo que, nesta parte do Acórdão do Tribunal da Relação, entende a aqui Recorrente não ter sido bem reapreciada a questão, por tudo quanto se expôs, devendo, assim, ser revogada a Decisão, já que foi sustentado factual e legalmente o motivo pelo qual, a proposta da Concorrente B... violava a legislação laboral e, nesse decurso, sempre teria de ser excluída, por força da aplicação do disposto no artigo 70º n.º 2 alínea f) do CCP;

AH. A Segunda Questão apreciada pelo Tribunal da Relação refere-se ao alegado erro de julgamento da Mma. Juiz do Tribunal de 1.ª instância, atento o facto de colocar sobre a Autora/Recorrente, na ação, o ónus da prova de que o custo da sua proposta seria suficiente para cumprir com os custos da formação contínua; AI. Antes de mais, é necessário referir que o Tribunal a quo indica no teor do Acórdão que a Recorrente B..., quanto a esta segunda questão, não concretiza o Direito que teria sido violado pela Sentença recorrida, mas que indica a página 27 da Sentença como o ponto da mesma em que se “decidiu inverter o ónus da prova” contra a Concorrente e transcreve o Tribunal a quo o excerto que entende estar em causa nas Alegações de Recurso;

AJ. Salvo devido respeito por opinião diversa, não pode/deve o Julgador substituir-se à Recorrente B... e indicar o trecho da Sentença a quo que entende ser alvo de recurso. Tal é um ónus da Recorrente, que a mesmo deve cumprir e que no caso dos autos, não cumpriu. Porquanto, a página 27 da Sentença de 1.ª Instância trata várias questões transversais ao tema em discussão;

AK. Pelo que, neste ponto concreto do Acórdão em crise, sempre deve ser revogada a Decisão, porquanto extravasa as questões a decidir, atento o facto de a Recorrente B... não ter cumprido o ónus de alegação, nos termos do artigo 144º do CPTA, encontrando-se, assim, preenchido, também, o n.º 2 do artigo 150º do CPTA, o qual refere que “A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual”, existindo, assim, violação da lei processual por não ter sido cumprido o ónus que cabia à Recorrente B..., quando levantou a questão que o Tribunal a quo entende ser referente ao ónus da prova, mas que, em bom rigor, se desconhece se seria essa a questão suscitada;

AL. Não obstante, sem prescindir e por mero dever de patrocínio, caso V. Exas. entendam reapreciar esta 2.ª Questão patente no Acórdão a quo, por se tratar de uma questão que também requerer uma melhor aplicação do direito, sempre se dirá o seguinte;

AM. A questão prende-se com o facto de o Tribunal de 1.ª Instância ter concluído que o concorrente excluído com fundamento nas alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, sempre que pretenda reagir contra o ato de exclusão, terá de demonstrar que, de facto, a sua proposta é suficiente para cobrir os custos mínimos com a execução do contrato, não sendo suficiente considerandos amplamente genéricos ou meramente conclusivos, mas o Tribunal da Relação entender que este ónus não cabe ao Concorrente excluído que pretende reagir contra esse ato de exclusão, mas sim à Administração;

AN. Ainda que se acompanhe ao entendimento de que o ónus cabe à Administração, a verdade é que a entidade adjudicante e a Contrainteressada cumpriram esse ónus da prova, face ao teor dos Relatórios do Procedimento e posteriormente das Peças Processuais, pelo que entende a aqui Recorrente que o Tribunal a quo não tomou em consideração essa fundamentação, reduzindo a sua justificação apenas ao facto de quem tinha de alegar o quê e sem referir se o ónus da prova foi bem conseguido pela entidade adjudicante e pela Contrainteressada; AO. Assim, apreciando ambas as questões dissecadas pelo Tribunal a quo, entende a aqui Recorrente que as mesmas merecem ser reapreciadas pelo Tribunal Superior, atento o preenchimento dos pressupostos indicados no n.º 1 do artigo 150º do CPTA, pois de facto estamos perante uma matéria que para além de a sua relevância jurídica ou social, se revestir de importância fundamental, também a admissão do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, atento o referido na parte inicial destas Alegações;

AP. E por tudo quanto se deixou dito deverá, assim, este Venerando Supremo Tribunal revogar o Acórdão recorrido e julgar improcedente a ação e, assim, procedendo o segmento do recurso referente à anulação da decisão de exclusão da proposta da Autora, cai por terra, em consequência, a condenação da entidade demandada a retomar o procedimento de contratação pública com a elaboração de novo relatório preliminar exclusivamente com o objeto da quantificação do valor do preço mensal da proposta da Autora e a sua graduação em função deste, bem como a indigitação da adjudicação do contrato à concorrente titular da proposta dessa feita graduada em primeiro lugar, seguindo-se os subsequentes termos legais até ao ato final de adjudicação se a tal, entretanto, nada mais obstar.»

3. A Recorrida B... contra-alegou, formulando, quanto ao mérito, as seguintes conclusões:

«(...)

Objeto do Recurso

L.

O Acórdão começa por fazer um “comentário” de que considerando a Juris novit curia, lhe afigura “à partida indevida a invocação da alínea f) do nº 2 do artigo 72º do CCP como fundamento da exclusão de uma proposta que se revele incompatível com o cumprimento de vinculações legais em matéria ambiental social e laboral”, e que o caso concreto deveria ser enquadrado na al. e) do mesmo artigo, conjugado com o art. 71.º, n.º 2 do CCP.

M.

Para tal, sustenta que: “E se o elemento sistemático da interpretação das normas nos impõe considerar que as nomas diversas, de igual hierarquia, de um mesmo sistema, não conflituam entre si, dispondo de modo diverso sobre o mesmo objecto, antes se conjugam coerentemente – pelo que a norma especial derroga a geral – então, quando o fundamento para a exclusão de uma proposta for o facto de os seus termos revelarem que o seu preço ou custo é insuficiente para o cumprimento daquelas especiais obrigações do empregador na execução do contrato, a alínea do nº 2 do artigo 70º do CCP que, nesse caso, deve ser invocada é, não a f) mas a alª e), melhor, a conjugação desta com o citado nº 2 do artigo 71º.

Em suma, com as inovações legislativas verificadas e melhor descritas na sentença recorrida, a disposição da alínea f) do nº 2 do artigo 72º do CCP passa a referir-se apenas a outras quaisquer violações de vinculações legais e regulamentares que não as violações de da lei laboral social ambiental reveladas pela insuficiência, para o seu cumprimento, do preço ou custo constantes da proposta, porque para estes casos existe a previsão específica constituída pela conjugação da alª e) daquele mesmo número com o nº 2 do artigo 71º”.

N.

Ora, a Recorrente alega que as questões jurídicas tinham de ser analisadas à luz da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.

O.

Acontece que esta questão não tem qualquer relevância prática ou jurídica para a discussão nos autos.

P.

O Tribunal a quo, apenas fez aquele “comentário”, como uma nota prévia a destacar a nova corrente doutrinária. Mas, não deixou de aplicar a al. f) na apreciação do recurso.

Q.

Pelo que aquela parte das motivações de recurso é completamente inócua.

R.

Alega ainda a Recorrente que a proposta da Autora viola a legislação laboral, em concreto, o dever de a entidade empregadora proporcionar formação contínua aos seus trabalhadores.

Vejamos,

U.

Resulta da matéria de facto provada (facto B) que o caderno de encargos exigia que as propostas integrassem uma nota justificativa do preço proposto que demonstrasse que o valor proposto era suficiente para o cumprimento de todas as obrigações legais impostas pelo Caderno de Encargos, discriminado no mínimo determinados custos, de entre os quais, os custos com vencimentos e outras remunerações, com as contribuições para a segurança social, com fardamento, com medicina no trabalho e com seguros de acidentes de trabalho.

V.

A nota justificativa do preço proposto pela A. previa uma rubrica para os custos com a formação profissional (no valor de 440,0€), apesar de esta rubrica não ser obrigatória e não ter sido pedida pelo Caderno de encargos.

X.

Contrariamente, ao que alega a Recorrente, a nota justificativa não tinha que conter uma menção expressa da quantidade de vigilantes a contratar ou a empregar nas situações de formação profissional, nem prever custos com trabalho suplementar na sequência de formação profissional, uma vez que tal não era exigido pelas peças do procedimento.

Z.

Mas mesmo em relação aos custos com a formação profissional, compreende-se que a Entidade Adjudicante não previu a obrigação da sua inclusão na nota justificativa, uma vez que a formação contínua (regulada nos art.º s 131.º a 134.º do CT) não tem custos legais pré-definidos, nem por trabalhador, nem por espécie de empresa.

AA.

Acresce ainda que a Autora demonstrou que, com a execução do referido contrato, obterá, no mínimo, um lucro significativo (superior a 8.000,00€) que, naturalmente, pode servir para compensar, se vier a ser necessário, o custo decorrente da formação contínua obrigatória.

BB.

Vale isto por dizer que este regime proporciona:

5. Uma grande liberdade de auto-organização empresas/concorrentes/adjudicatários/cocontratntes;

6. Não proíbe que esta formação seja ministrada fora do horário de trabalho;

7. Pode existir (ou não) a substituição do trabalhador ou a prestação de trabalho suplementar;

8. O empregador só tem de assegurar a formação contínua a 10% dos trabalhadores;

CC.

E, como é consensualmente aceite pela doutrina, e citando PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ: “A decisão de exclusão com base na alínea f) do n.º 2 do art.º 70 do CCP tem de inserir-se num contexto de cumprimento da liberdade da iniciativa privada e da liberdade dos concorrentes em conformar a sua proposta”.

DD.

Apesar disso, a Entidade Adjudicante, na sequência da pronúncia em audiência prévia pela Recorrente, decidiu excluir a proposta da Autora, com o fundamento de que o preço proposto implicaria a violação do disposto no art.º 70º, n.º 2, alínea f), ou seja, concluiu que a análise da proposta revela que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, em concreto as normas laborais.

EE.

Pois bem, uma proposta só pode ser excluída com estes fundamentos se os seus termos revelarem objectivamente, em si mesmos, aquela insuficiência, sem necessidade de investigação e consideração de outros factos e circunstâncias subjectivas ou objectivas exteriores ao objecto imediato da proposta. A insuficiência do preço ou dos custos da proposta tem de ser demonstrada pela Entidade Adjudicante através de critérios objetivos, sem juízos de valor insuscetíveis de demonstração lógica.

FF.

Tal como explicado por Pedro Costa Gonçalves: “a proposta não deve ser excluída apenas com apoio na prognose de uma possibilidade de vir a ocorrer uma violação, devendo antes exigir-se uma demonstração segura e cabal de que a execução do contrato nos termos da proposta iria implicar uma violação de vinculações legais ou regulamentares”4 .

GG.

A verdade é que Autora previu, quando nem tinha de prever, uma rúbrica para a formação profissional, e nem a Entidade Adjudicante, nem a CI Recorrente lograram demonstrar objetivamente como é que a proposta da Autora revelava o incumprimento de obrigações legais laborais!

HH.

É manifesto que a proposta da Autora foi excluída sem fundamento legal, o que foi confirmado pelo douto Acórdão, que se mostra irrepreensível.

II.

Em terceiro lugar, a CI alega que a Autora / Recorrida, no âmbito do recurso da sentença de 1.ª instância, quanto à segunda questão discutida no Acórdão, não concretizou o Direito violado na sentença, pelo que incumpriu o seu ónus de alegação, o que deveria ter impedido o conhecimento pelo tribunal.

JJ.

Ora, a segunda questão discutida no Acórdão recorrido é a seguinte:

“A Mª Juiz a quo errou no julgamento de direito, também porque coloca sobre a recorrente, no procedimento, e sobre e Autora, na acção, o ónus da prova de que o custo da sua proposta é suficiente para cumprir com os custos da formação contínua?”

LL.

Sobre este assunto em concreto, podemos ler nas alegações de recurso da sentença, apresentado pela aqui Recorrida:

“78- O Tribunal a quo, na página 27 da sentença, sem qualquer fundamento legal, decidiu inverter o ónus da prova, considerando que é o concorrente excluído que terá de demonstrar que a sua proposta é suficiente para cobrir os custos mínimos com a execução do contrato.”

MM.

E tal como referido na página 27 da sentença podemos ler que: “Isto é, o concorrente excluído com estes fundamentos e pretenda reagir contra o acto de exclusão, terá de demonstrar que, de facto, a sua proposta é suficiente para cobrir os custos mínimos com a execução do contrato, não sendo suficiente considerandos amplamente genéricos ou meramente conclusivos.”

NN.

Sendo que na página 30 da sentença, o tribunal conclui que: “Da proposta da Autora não resulta que seja garantido o cumprimento da obrigação que sobre si recai de ministrar formação obrigatória aos trabalhadores”.

OO.

Ou seja, percebe-se claramente qual a parte / matéria da sentença que se impugna.

PP.

Além disso, por diversas vezes, na sentença é referido o modo como a Mm.ª Juiz distribuiu o ónus da prova, e nas motivações de recurso foi alegado claramente que o tribunal de 1.ª instância fez uma errada aplicação da distribuição do ónus da prova, colocando sobre a Autora o dever de provar que a sua proposta permite o cumprimento das obrigações legais, e não sobre a Entidade adjudicante e CI o dever de demonstrar objetivamente que a proposta revelava o incumprimento de obrigações laborais.

QQ.

Pelo que o ónus de alegação de recurso à data foi cumprido e não existia motivo para o Tribunal a quo não conhecer da questão, especialmente, por se tratar de um erro grave e ostensivo.

RR.

Tanto que, em alegações de recurso, fundamentou-se da seguinte forma: “82 - Face ao exposto, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação do Direito ao colocar o ónus da prova de demonstrar que a sua proposta é suficiente para cumprir com custos que dependem de inúmeras variantes, aos quais a lei não define um valor mínimo, sobre o concorrente excluído”.

SS.

E sobre a resposta a esta questão podemos ler no Acórdão:

“Na verdade, é da Administração o ónus da prova dos factos pressuposto do acto aqui impugnado. Esta é uma evidência que se colhe, quer sob o prisma do disposto naquelas específicas normas, quer do ponto de vista do direito probatório geral: do ponto de vista daquelas normas especificas, porque nem o artigo 70º nºs 1 e 2 e suas alíneas e) e f) nem o nº 2 do artigo 71º dispõem, tácita ou expressamente, que o pressuposto de facto do acto administrativo de exclusão da proposta consista em não ter logrado, o concorrente, demonstrar o que quer que seja, mas sim e apenas em revelarem, objectivamente, os termos da proposta, que a mesma propõe um preço ou custo que implicará que o contrato ou a sua execução violarão vinculações legais; do ponto de vista do regime geral do ónus da prova, porque, segundo decorre do artigo 342º nº 1 do CC, a Autora não tem o ónus de alegar e provar o facto negativo, a falsidade, dos factos pressupostos do acto impugnado bastando-lhe, quanto a estes, opor ― “contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos” (artigo 346º do CC). Dela é, sim, o ónus de alegar e provar factos de que decorra não ter a Administração feito prova, no procedimento, como devia, dos pressupostos de facto do seu acto administrativo e ou de factos impeditivos do direito invocado pelo autor do acto, isto é, factos impeditivos da validade do acto (cf. artigo 342º nº 2 do CC) . Não se diga que o que decorre precisamente do artº 342º nº 1 do CC é que impende sobre o Autor, impugnante do acto administrativo, o ónus de alegar e provar a inexistência dos factos pressuposto do acto impugnado, por isso que essa inexistência é que é constitutiva do seu direito a obter a anulação do acto. Na verdade, e desde logo, se é dever procedimental do Autor do acto reunir e assegurar-se da veracidade de todos os pressupostos de facto do acto – dever decorrente dos princípio da justiça (artigo 8º), da boa fé (artigo 10ª) e do inquisitório (artigo 58º, todos do CPA), então, para sustentar a invalidade do acto basta ao interessado arguir que essa prova não foi feita. “ (pág. 52 do Acórdão).

(…)

Portanto, quem tinha o ónus de invocar, no procedimento, e alegar, na acção, os factos de que se tivesse de concluir pela insuficiência do preço da proposta para se cumprir com as leis laborais em matéria de formação contínua, eram o autor do acto impugnado, i.e., o Recorrido Município, e a Recorrida Contra-interessada, beneficiária do mesmo acto. Em contrapartida, não impendia sobre a Autora, ora Recorrente, qualquer ónus de provar que o preço ou os custos da proposta permitiam efectivamente cumprir com aquela legislação laboral.” (pág. 53 do Acórdão)

SS.

Ora, a Autora cumpriu com o seu ónus e impugnou, de jure, a ilação de facto invocada pelo júri e pela CI; mas o mesmo não se pode afirmar quanto ao Réu e à CI.

TT.

Em concreto, inexiste prova e demonstração factual de que o preço constante da proposta da Autora implica ou acarreta um qualquer incumprimento daquilo que são as suas obrigações e vinculações legais / contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores.

UU.

Logo, não há prova nos autos inequívoca da verificação dos pressupostos do artigo 70.º, n.º 2, al. f) e e) do CCP.

VV.

Assim, é manifesto que a sentença incorreu em erro de julgamento, o que foi confirmado pelo Acórdão: “Pelo exposto, também é positiva a resposta a esta segunda questão”, sendo que a questão era: “A Mª Juiz a quo errou no julgamento de direito, também porque coloca sobre a recorrente, no procedimento, e sobre e Autora, na acção, o ónus da prova de que o custo da sua proposta é suficiente para cumprir com os custos da formação contínua?”.

XX.

Para além da CI insistir na errada aplicação do ónus da prova: “é verdade que existem imensas variáveis na questão da ministração da formação pela entidade empregadora, contudo, colocadas todas essas variáveis em linha de conta, a Recorrente não logrou demonstrar o seu cumprimento” (Ponto 60.º do Recurso de Revista), o que é claramente um pressuposto de partida errado.

ZZ.

Alega, ainda, que o tribunal a quo não determinou qual o efeito da resposta ser positiva na lide.

AAA.

Ora, o tribunal a quo limitou a duas questões a análise do Recurso da sentença e explicou que “No caso de o recurso proceder em virtude da resposta positiva a todas ou bastantes das questões que antecedem, haverá que extrair disso as consequências legais para todo o objecto da acção, em face do pedido”.

BBB.

E depois de concluir que a resposta a essas duas questões é positiva determinou as “consequências da procedência do recurso para a sorte da Lide” e em concreto que o ato impugnado “haverá de ir anulado apenas na parte em que excluiu a proposta da Autora”.

CCC.

Que é a única conclusão que se pode retirar do facto da sentença estar ferida de erro no julgamento de direito, pelos dois motivos já enunciados, em concreto por não haver fundamento legal para a exclusão da proposta da Autora.

DDD.

Pelo que, também aqui, carece de razão a Recorrente.»

4. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 30 de abril de 2025, por se entender que a «as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, nesta concreta matéria da contratação pública que se reveste de alguma complexidade, e se repete com frequência, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce».

5. Notificado para o efeito, o Ministério Público não emitiu parecer – artigo 146.º do CPTA.

6. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, nos termos da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 36.º do CPTA.

II. Matéria de facto

7. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«A) Mediante anúncio de procedimento com o n.º ...23, de 21 de Dezembro, publicado na II Série do Diário da República de 21 de Dezembro de 2023, foi dada publicidade ao concurso público para a aquisição de serviços de portaria e vigilância para os Centros de Saúde do Município de Valongo – cfr. fls. 26 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

(…)” – cfr. fls. 35 e seguintes do PA [numeração do PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) Foi aprovado o programa do procedimento – cfr. fls. 21 e seguintes do PA [numeração do PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A), tendo instruído a sua proposta, entre outros, com os seguintes documentos:

a. ANEXO I, Modelo de Proposta, da qual se extrai o seguinte:

[IMAGEM]

b. Nota Justificativa de Preço, da qual se extrai o seguinte:

[IMAGEM]

c. Preços Unitários, do qual se extrai o seguinte:

[IMAGEM]

- cfr. fls. 101 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; E) A 8 de Fevereiro de 2024, o júri do procedimento deliberou o seguinte:

[IMAGEM]

- cfr. fls. 281 do PA [numeração do PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; F) A Autora prestou os seguintes esclarecimentos:

[[IMAGEM]

- cfr. fls. 287 do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) A 28 de Março de 2024, foi elaborado o primeiro relatório preliminar, tendo a proposta da Autora ficado graduada em segundo lugar – cfr. fls. 299 e seguintes do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) Na sequência do que, a Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. fls. 307 e ss do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) A 2 de Maio de 2024, foi elaborado o segundo relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(…)

[IMAGEM]

(…)

[IMAGEM]

- cfr. fls. 310 e ss do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) A Contra-interessada A..., S.A. emitiu pronúncia em sede de audiência prévia, na sequência do que foi elaborado, a 22 de Maio de 2024, o terceiro relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)” – cfr. fls. 317 e ss do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; K) A Autora emitiu nova pronúncia em sede de audiência prévia, no seguimento do que foi elaborado, a 12 de Junho de 2024, o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

“(…)

[IMAGEM]

(…)” – cfr. fls. 337 e ss do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

L) Mediante despacho de 14 de Junho de 2024, foi o relatório final homologado e, por conseguinte, excluída a proposta da Autora e adjudicada a proposta da Contra-interessada – cfr. fls. 381 do PA [numeração PDF], cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.»

III. Matéria de direito

8. A questão de direito que se discute neste recurso é a de saber se a proposta apresentada no procedimento concursal sub-judice pela ora Recorrida B... cumpre todas as vinculações legais em matéria ambiental, social e laboral, nos termos exigidos pelas alíneas e) e f) do número 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

Em causa, concretamente, está a questão de saber se aquela proposta contempla os meios humanos necessários para assegurar a prestação objeto do concurso e, simultaneamente, cumprir as obrigações legais em matéria de formação profissional que decorrem do disposto dos artigos 131.º, n.º 2, e 132.º do Código do Trabalho (CT).

9. As instâncias divergiram na resposta a dar à questão controvertida.

O TAF concluiu que «da proposta da Autora não resulta que seja garantido o cumprimento da obrigação que sobre si recai de ministrar formação obrigatória aos trabalhadores», conforme exigido pelo artigo 131.º ss do CT, «pelo que, a proposta da Autora teria de ser, necessariamente, excluída nos termos do disposto na alínea f), do n.º 2, do Artigo 70.º do CCP».

Por seu turno, o TCAN considerou que «ante tantas variáveis que a proposta não discriminava, nem tinha que discriminar, não era nem é possível sustentar racionalmente que a proposta da Recorrente, quer pela média mensal ou total do número de trabalhadores previstos, quer pela verba em concreto destinada a formação contínua dos mesmos, “implicava” – cfr. alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP – ou melhor “revelava” – cfr. alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 71.º do mesmo diploma – que o contrato violaria as leis laborais».

Vejamos.

10. Dispõe o número 2 do artigo 70.º do CCP, no que à presente decisão interessa, que:

«São excluídas as propostas cuja análise revele:

(...)

e) Um preço ou custo anormalmente baixos, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares

(...)».

Ao caso dos autos parece aplicar-se, principalmente, o disposto na alínea f) do preceito legal citado, pois se é verdade que a entidade adjudicante considerou que o preço apresentado era baixo, ou insuficiente, para assegurar o cumprimento das obrigações da Recorrida, a mesma não subsumiu aquele preço no conceito vago e indeterminado de «preço anormalmente baixo», antes fundando aquele incumprimento na violação dos artigos 131.º ss. do CT.

11. Sobre a interpretação a dar à alínea f) do número 2 do artigo 70.º do CCP, este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou anteriormente no sentido de que a mesma apenas pode fundamentar a exclusão de uma proposta que implique, ela própria, uma violação de vinculações legais em matéria ambiental, social e laboral.

No Acórdão de 3 de dezembro de 2015, proferido no Processo n.º 0675/15, afirmou-se, concretamente, que:

«o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.

O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP ) e que não cumpre aqui conhecer, como vimos.

Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida , e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.

Não podemos, pois, dizer, como pretende o recorrente que o universo de obrigações a fixar pelo contrato cuja celebração se prepara para aceitar não pode ser cumprido sem violação da legalidade vigente.

Nada indicia dos autos que o adjudicatário não vá cumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor apenas porque a proposta de preço é inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa.

Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento».

É certo que o acórdão citado é anterior às alterações introduzidas no código pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, que reforçou as vinculações legais dos contratos públicos em matéria ambiental, social e laboral, mas a doutrina que dele dimana mantém, no essencial, a sua validade, na parte em que exige uma violação direta das normas legais que estabelecem aquelas vinculações.

12. Na verdade, ao fundar a exclusão da proposta na violação, pelo contrato, de quaisquer vinculações legais ou regulamentares, o código exige que a entidade adjudicante demonstre que o incumprimento é certo, e atual, e não meramente hipotético.

O que, no caso dos autos, como se julgou, e bem, no acórdão recorrido, está longe de estar demonstrado.

Desde logo, porque nos termos das peças do concurso a nota justificativa de preços que acompanha a proposta não tem de ser integrada por uma previsão de custos com formação profissional, apenas tendo de justificar, globalmente, que o valor proposto é «suficiente para cumprimento de todas as obrigações legais».

É certo que, mesmo não sendo exigido pelo Caderno de Encargos, a Recorrida apresentou um valor da parte do preço destinada à formação profissional, e que esse valor pode, eventualmente, revelar-se, por si só, insuficiente, mas, como se afirmou no acórdão citado, é necessário demonstrar-se que «o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais», i.e., é necessário demonstrar-se que, objetivamente, o cumprimento é impossível sem que as normas legais em questão sejam violadas.

13. Ora, como se salientou no acórdão recorrido, «a formação contínua, tal como é concebida e regulada nos artigos 131º a 134º do Código do Trabalho (CT) não tem custos legais pré-definidos, nem por trabalhador, nem por tema, nem por espécies de empresas. Pode ser ministrada pelo empregador ou por terceiro acreditado e ser antecipada ou diferida por dois anos, desde que o empregador assegure a formação em cada a ano a pelo menos 10% de todos os trabalhadores. Além disso, as horas obrigatória de formação - 40 por ano ou as proporcionais ao tempo do contrato, no caso do contrato a termo – podem ser utilizadas pelo estudante trabalhador (cf. todo o artigo 132º).

Enfim, são tantas as variáveis, que de modo nenhum era possível concluir, de uma qualquer proposta cuja nota justificativa do preço formulada em conformidade com o mínimo exigido pelo caderno de encargos, a certeza de que o contrato a celebrar, necessariamente, não cumpriria as exigências legais em matéria de formação continua, apesar de a nota justificativa do preço da Recorrente incluir uma verba concreta e aparentemente reduzida para a formação contínua».

E, de facto, com os elementos exigidos pelo Caderno de Encargos, não é possível afirmar com a certeza e segurança necessárias que o contrato celebrado nos termos da proposta apresentada pela Recorrida viola o disposto nos artigos 131.º ss. do CT.

14. Não deixa, aliás, de impressionar que a entidade adjudicante tenha assente a sua decisão num incumprimento tangencial das obrigações impostas pelo CT em matéria de formação profissional, assente exclusivamente num juízo sobre a insuficiência do pessoal proposto – segundo aquela entidade, a proposta apresentava o número de 11,06 vigilantes, sendo necessário um mínimo de 11,32 vigilantes – sem considerar, além da própria variabilidade dos custos com formação profissional, a folga que o preço proposto, globalmente, comporta, considerando, nomeadamente, a variabilidade dos encargos e da margem de lucro do concorrente.

E que, nessa decisão, pondere fatores que não são – nem poderiam ser – quantificáveis com base nos elementos da proposta, como o alegado custo do trabalho suplementar que a Recorrida teria de suportar para assegurar que a formação é ministrada fora do horário de trabalho.

É que, não basta que se invoque que «tudo faz(endo) crer» que as obrigações legais em matéria de formação profissional não serão cumpridas, sendo necessário que a exclusão da proposta assente num juízo objetivamente demonstrável de que aquele cumprimento não é possível.

O que, reitera-se, não foi feito.

15. Acresce ainda que, à luz das normas e princípios gerais aplicáveis em matéria probatória, não existem quaisquer dúvidas de que é à entidade adjudicante, enquanto autora do ato de exclusão da proposta, que incumbe o ónus de fazer a demonstração objetiva da impossibilidade de cumprimento das obrigações legais que justificam a aplicação da alínea f) do número 2 do artigo 70.º do CCP.

Nem se compreende, aliás, que ainda se discuta essa questão, que obviamente não se confunde com a questão do ónus que recai sobre a Autora, ora Recorrida, de fazer prova dos fundamentos de ilegalidade daquele ato, que constituem a causa de pedir nos presentes autos.

Significa isso, apenas, que, nesta ação, a Recorrida tem de fazer prova de que a entidade adjudicante, ao excluir a sua proposta, não fez prova bastante de que se encontravam verificados os pressupostos de facto da aplicação da referida disposição legal, e não que tenha de fazer, ela própria, prova de que o preço apresentado é suficiente para cumprir as obrigações legais em questão.

16. Assim, e sem necessidade de mais considerações, conclui-se que o acórdão recorrido julgou bem ao considerar que não é evidente que a proposta da Recorrida não cumpre as vinculações legais em matéria laboral, nomeadamente em matéria de formação profissional, tendo feito correta interpretação do disposto nas alíneas e) e f) do número 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP).

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em negar provimento ao recurso e, em consequência, em confirmar o acórdão recorrido.

Custas do processo pela Recorrente. Notifique-se

Lisboa, 10 de julho de 2025. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) - Frederico Macedo Branco - Antero Pires Salvador.