Cumpre decidir
Os dois agravos interpostos pela A/Apelada, como estabelece o art. 710 n.º1 do CPC (na redacção anterior às alterações introduzidas ao regime dos recursos pelo DL n.º 303/ 07, de 24.08, aplicável apenas aos processos instaurados a partir de 1.1.08, o que não é o caso), apenas serão apreciados se a sentença recorrida não for confirmada.
Já quanto ao agravo interposto pelo Apelante, esta regra não se aplica e, por isso, o seu conhecimento precede a do recurso de apelação, até porque a ser provido, implicaria a anulação da decisão da matéria de facto e o processado subsequente, incluindo a sentença recorrida.
Importa, pois, conhecer o agravo interposto pelo R do despacho de fls. 1518 a 1520, datado de 02.10.2009, que indeferiu, o requerimento do R de fls.1505 a 1507, apresentado em 19.07. 2009, em que, pedia que se julgasse nula e de nenhum efeito a decisão sobre a matéria de facto.
A questão essencial que o Agravante coloca é a de saber se há fundamento para anular a decisão da matéria de facto.
A factualidade a considerar é a que consta do relatório.
Como refere o Agravante na sua 1ª conclusão decorreram mais de 2 anos desde o inicio da produção de prova e a decisão da matéria de facto, concretamente, a 1ª sessão ocorreu em 12.01.2006 e as alegações finais em 19.06 2009 e a decisão da matéria de facto foi proferida em 08.07. 2009.
Esta dilação como se constata da factualidade através referida ficou em grande parte a dever-se ao atraso no cumprimento de uma carta rogatória para inquirição de uma testemunha, com a agravante de ter sido repetida a diligência, na sequência de despacho que, com a concordância das partes, julgou inválida a primeira inquirição.
Sendo efectivamente negativo, principalmente para a imagem dos tribunais, que a produção de prova se arreste por período de tempo tão excessivo, mesmo em acções de elevada complexidade, que não é o caso, não resulta necessariamente que a consequência desse atraso seja a anulação de actos praticados, com a repetição da produção de prova, o que em termos práticos, ia ter o efeito contrário ao pretendido, arrastando ainda por mais tempo a solução do litigio.
De salientar que o Apelante não pode imputar ao tribunal, mas antes a si próprio por não o ter requerido, não terem sido gravados os depoimentos, o que efectivamente o limita quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, mas nada permite concluir que, como de resto é prática, mesmo quando há gravação, que os apontamentos recolhidos pelo juiz não reproduzam, com rigor, pelo menos, as afirmações relevantes proferidas pelas várias testemunhas inquiridas.
De qualquer forma, para que a decisão da matéria de facto fosse anulada era imprescindível que tivesse ocorrido um desvio do ritualismo processual prescrito na lei, com relevância no exame e decisão da causa e que essa irregularidade tivesse sido tempestivamente arguida.
Como é sabido as nulidades dividem-se em nulidades principais e nulidades secundárias.
O primeiro princípio que domina a matéria das nulidades no nosso processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas, ou seja, é indispensável um acto de vontade da parte ou interessado em favor da qual a nulidade foi estabelecida, para que ela seja declarada e produza os seus efeitos.[1]
Como expressamente estabelece, o art. 203º n.º 1 do CPC, fora dos casos especialmente previstos nos art.ºs 193º, 194º, 199º e 200º a nulidade só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou eliminação do acto.
Assim, se a parte não arguir a nulidade dentro do prazo legal fixado, esta considera-se sanada. Quanto ao prazo de arguição destas nulidades rege o art. 205º n.º. 1 do CPC, que estabelece, que se a parte estiver presente deve arguir a nulidade enquanto o acto não terminar e se o acto ou omissão for praticado na ausência da parte, deve ser arguida no prazo de 10 dias, contados da data em que intervém em acto processual posterior ou é notificada para acto processual posterior.
Retomando a fundamentação aduzida pelo Agravante, este defende que foram violados os artigos 181º, 182º e 183º do CPC porque a carta rogatória demorou dois anos a ser cumprida.
Efectivamente do art. 181º n.º 2 do CPC decorre que a carta rogatória deve ser cumprida no prazo de 3 meses, prorrogável nos termos do n.º 3 do mesmo artigo.
Por outro lado, o art. 183º estabelece, na 2ª parte, que a discussão de julgamento apenas pode ter lugar depois de apresentada a carta ou depois de findo o prazo para o seu cumprimento.
É prática não se iniciar a audiência, antes da carta estar cumprida, mas em rigor o que a citada disposição impõe é que se inicie o julgamento, logo que decorrido o prazo de cumprimento.
No caso dado estarmos perante um processo especial regulado pelo artigo 1484-B do CPC, por força do art. 1409º, a produção de prova processa-se de acordo com os artigos 303º a 304º todos do CPC.
O Sr. Juiz por despacho de fls. 611, datado de 25.07.2006, marcou o depoimento de parte da A e a inquirição das testemunhas para 21.09.2006, no pressuposto que não era necessário remeter carta rogatória.
Por despacho de fls. 657 proferido em 06.09.2006 foi deferido o requerimento da A. junto a fls. 632 em que, alegando ter sido informada da impossibilidade de inquirir a testemunha em França por teleconferência, pedia que fosse expedida carta para a sua inquirição.
Sem ter sido aguardado o prazo de 3 meses, após a prolação desse despacho, foi designada data para o inicio da produção de prova, tendo, em 12.01.2006, a A prestado depoimento de parte.
No entanto, como se constata da acta de fls. 928 a 934, o R não reagiu ao inicio da produção de prova, sem que estivesse devolvida a carta.
Omissão que manteve nas sessões de prova seguintes, nunca tendo reagido por não ter sido respeitado esse prazo ou se estar a realizar a inquirição, sem estar junta a carta.
Para outro lado, não interpôs recurso do despacho de fls.1245 e 1246, datado de 19.12.2007, que, já depois de terem sido inquiridas as testemunhas, excepto a que residia em França, ordenou a expedição de nova carta para inquirição desta.
Note-se que depois de ter sido expedida nova carta rogatória, após ter decorrido o prazo para o seu cumprimento, o R podia ter suscitado a questão e requerido que a carta não fosse atendida e que se marcasse data para alegações, para ser proferida decisão da matéria de facto e nada requereu.
Assim é indiscutível que o R não arguiu tempestivamente qualquer irregularidade quanto ao cumprimento da carta e renunciou mesmo tacitamente a essa arguição.
Por isso, essa irregularidade, atento o disposto no citado art.205 n.º1 do CPC, estava há muito sanada, quando o R, 19.07.2009, requereu a anulação da decisão da matéria de facto.
O agravante sustenta também que foram violados os princípios da imediação, da oralidade e da concentração.
Relativamente aos dois primeiros, não tem qualquer fundamento a alegada violação, sendo certo que excepto quanto à testemunha inquirida por carta, as restantes foram inquiridas na presença do Sr. Juiz que decidiu a matéria de facto, ou seja, houve contacto pessoal do juiz com as testemunhas e os depoimentos foram prestados oralmente.
O principio violado foi efectivamente o da concentração, também denominado da continuidade da audiência, que, nos termos do art. 656º n.º 2 do CPC, implica que os actos de discussão e julgamento da matéria de facto se façam seguidamente, com o menor intervalo de tempo entre eles, ou seja, a audiência de julgamento deve ser contínua.
No entanto, como escreve Rodrigues Bastos[2] a infracção da regra da continuidade da audiência, “constituindo embora um incumprimento de dever profissional, não integra a figura da nulidade de processo prevista no artigo 201º, por não constituir omissão de acto ou de formalidade que a lei prescreva. A sanção para a falta inscreve-se, portanto, no âmbito disciplinar. A não ser assim, de resto, o litigante vencedor após longas demoras, veria assim o processo anulado em nome de uma celeridade que actuaria em sentido inverso.”
Este entendimento era já defendido por Alberto dos Reis que ensinava[3]: “Em primeiro lugar, nem no art. 656º, nem em qualquer outro, se faz corresponder à violação dos preceitos exarados no texto legal a sanção da nulidade do julgamento. Em segundo lugar, a irregularidade resultante da infracção dos comandos estabelecidos no artigo não se enquadra bem no art. 201º.”
Também Lebre de Freitas no CPC anotado vol. II, edição de 2001,p. 638, perfilha este entendimento.
É, pois, de concluir, como pensamos ser entendimento pacífico também na jurisprudência,[4] que a violação do princípio da concentração, prática infelizmente habitual, não constitui nulidade, que tenha como sanção a anulação do julgamento.
De qualquer forma, ainda que se defenda que a violação do princípio da continuidade da audiência integra irregularidade que pode influir no exame e decisão da causa, as partes tinham de a arguir antes da conclusão da audiência de discussão.
Por conseguinte, no limite, já que não tinha arguido a irregularidade, numa das anteriores sessões, ou no prazo de 10 dias a contar da data em que foi notificado para “alegações”, devia terá arguido a irregularidade nessa diligência, que ocorreu em 19.06.2009.
Ora, como se consta no relatório, o Agravante nessa diligência limitou-se a fazer uma enigmática declaração, acima transcrita, sobre a validade ou invalidade da prova produzida, por isso, como decidiu o despacho recorrido, a arguição do desrespeito do principio da concentração ou de qualquer disposição legal que afectasse a prova já produzida, tinha necessariamente de ser arguida nesse dia, como impõe o citado art. 205º n.º1, 1ª parte.
A posição do Agravante de poder arguir a irregularidade depois de ser proferida a decisão da matéria de facto e logicamente apenas por esta lhe ter sido desfavorável, não tem apoio em qualquer disposição legal.
Da decisão da matéria de facto, incluindo da sua fundamentação, podia reclamar, nos termos do art. 653º n.º 4 do CPC, mas na altura em que foi proferida.
O Agravante refere ainda que foi violado o direito à obtenção de decisão em prazo razoável prevista no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art. 2º n.º 1 do CPC, mas como é manifesto ainda que tenha havido violação desse principio, apenas pode eventualmente acarretar responsabilidade do Estado Português, a sanção não pode ser a anulação da julgamento da matéria de facto, que implicaria acrescida violação do prazo razoável.
São, pois, inócuas ou improcedentes as conclusões do agravo do R e, por conseguinte, não há fundamento para anular a decisão da matéria de facto.
Improcede, pois, o agravo.
Apelação
Recurso da decisão da matéria de facto
Na conclusão 1ª sustenta o R que o consta sob o n.º 1 dos factos provados é conclusivo e não pode ser admitido, nos termos do n.º 4 do art. 646 do CPC.
O n.º1 reproduz o art. 1º da petição e nele consta:
“A requerente é sócia, conjuntamente com seu irmão, o requerido, de uma sociedade comercial irregular conhecida pela designação “C….. ”
A distinção entre matéria de facto e matéria de direito é das mais controversas na doutrina e também na jurisprudência
Num critério de distinção geral integra matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, é matéria de direito tudo o que respeita à integração e aplicação da lei.
Como refere José Osório, citado pelo Ac. da Relação de Évora, de 01.06.99, CJ, tomo III, pag. 275, “julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade do domínio do dever ser.” Além, tende-se a descrever “ uma situação ou acontecimento concreto da vida real, com vista à aplicação das normas jurídicas que a abrangem”, aqui começa-se por verificar “ se a situação de facto verificada através do julgamento de facto se ajusta à situação prevista na norma”.
No entanto, não é possível estabelecer critérios seguros e precisos que permitam distinguir entre o que constitui o conceito (matéria de direito) e o que se configura como uma realidade passível de constatação e apreensão pelo tribunal (matéria de facto).
Esta dificuldade surge principalmente pela circunstância de determinados palavras e expressões utilizadas na vida corrente, que na lei traduzem conceitos jurídicos.
Ora, é entendimento pacífico que essas palavras desde que utilizadas para expressar o seu sentido vulgar e corrente integram matéria de facto.
No entanto, é indiscutível que a expressão “sociedade irregular” é um conceito de direito, que não é utilizado na vida corrente.
Por isso, nos termos do art. 646º n.º 4 do CPC, por conter matéria de direito, considera-se não escrito o n.º 1 dos factos provados.
Nas conclusões 2ª e 3º sustenta o R que em consequência de não se poder considerar o que consta desse n.º1, devem julgar-se não provados, ou desconsiderar-se também, o que consta dos nºs 3, 4, 5, 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 49, 50, 51, 52 referidos na sentença.
No entanto, esse pretensão carece de fundamento apenas se têm de considerar não escritas as respostas na parte em que integrem conceitos de direito e conclusões normativas, as restantes respostas que apenas contenham os factos, donde se possa concluir a existência dessa sociedade irregular em nada são afectados.
Assim, os nos 3º e 4º (Ambos os referidos sócios participaram em partes iguais no capital social e caso a escritura de constituição de sociedade comercial fosse outorgada, ficou convencionado entre os referidos sócios que a sociedade adoptaria o tipo de sociedade por quotas) também se têm por não escritas.
Mas a resposta ao artigo 5º já se reporta ao início da actividade da sociedade com a abertura do estabelecimento durante o mês de Fevereiro de 1990, factualidade que tem a sua sequência nos artigos seguintes que não é posta em causa, tem de ser aproveitada.
O mesmo se passa com os nºs 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 49, 50, 51, 52 respostas que se transcrevem a itálico que não contêm matéria de direito ou conclusões normativas, mas apenas factos e algumas expressões de conteúdo normativo, mas que entraram no vocabulário comum, como por exemplo sociedade por quotas e capital social.
Assim:
- 26.( ..) a requerente propôs àquele seu irmão, no final de 1989 durante a quadra do Natal e passagem de ano, a constituição de uma sociedade comercial por quotas entre os dois, para explorar o comércio por grosso e a retalho de produtos e derivados de madeira naquela cidade de Bragança.
- 27.Em que cada sócio subscreveria quotas iguais de 50% do capital social que viesse a ser fixado.
- 28.O que aconteceu durante o mês de Fevereiro de 1990.
- 29.Quotas essas cuja realização em dinheiro o requerido não efectuou de imediato.
- 30.Tendo apenas a requerente realizado a sua quota durante o mês de Fevereiro de 1990.
- 31.E ainda se comprometeu a emprestar à sociedade, durante o tempo necessário, sem juros, o dinheiro destinado a financiar o investimento em imobilizado e o fundo de maneio necessário, ou seja, o crédito concedido a clientes e os stocks de mercadorias, indispensáveis ao normal desenvolvimento do negócio.
- 32.O requerido tinha regressado de França por volta do ano de 1980 para onde, com a sua mulher, L…., emigraram, e no princípio de 1990 não tinham empregos fixos.
- 33.Por isso, a requerente propôs que o requerido exercesse funções de gerente, naquela sociedade, contra o pagamento de uma remuneração mensal de 60.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 3.000$00 por cada dia de trabalho.
- 34.Acordaram ainda a requerente e o requerido que a sociedade, durante o ano de 1990 pagaria à L….., pelo seu trabalho, a quantia líquida mensal de 30.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 1.500$00 por cada dia de trabalho.
- 35.Como o requerido não entrou com nenhum dinheiro para a sociedade, obrigou-se perante a requerente a não retirar quaisquer remunerações, nem dele nem da esposa, as quais foram utilizadas na realização do capital que o requerido subscreveu na sociedade.
- 36.Juntamente com os lucros a que o requerido tinha direito.
- 37.A requerente aceitou desde o primeiro dia da sociedade que o requerido quinhoasse em 50% dos lucros que a sociedade viesse a gerar, mesmo sem aquele nunca ter entrado com dinheiro para a sociedade.
- 38.E, assim, a requerente e o requerido repartiram desde o início da actividade da sociedade os lucros desta, em partes iguais.
- 39.Ficou também acordado que se o negócio corresse mal, as mercadorias da sociedade irregular em Bragança seriam transferidas para a sociedade em Viana do Castelo.
- 40.Onde seriam vendidas no estabelecimento comercial da sociedade G…., LDA, que na data exercia, como continua a exercer, a mesma actividade comercial.
- 41.Nesse caso, a sociedade seria liquidada sem que o requerido tivesse de cobrir os prejuízos.
- 42.A requerente propôs estas condições ao requerido porque este aceitou exercer as funções de gerente da sociedade na condição de exercer o cargo de gerente enquanto pudesse, pelo menos, até atingir a reforma.
- 43.A sociedade comercial por quotas, entre a requerente e o requerido, só não foi constituída logo no início porque aquela era proprietária e gerente da sociedade comercial por quotas G….., LDA, a quem dedicava a totalidade do seu tempo de trabalho.
- 44.E também porque, caso o negócio corresse mal, a requerente teria de suportar sozinha todos os prejuízos comerciais acrescidos dos custos com a liquidação do património social da sociedade.
- 45.Na sociedade que a requerente acordou constituir com o requerido, só aquela detinha o know how da actividade comercial que constituía, como constitui, o objecto da sociedade em causa.
- 46.E só aquela entrou com o capital indispensável a todo o investimento, quer em imobilizado, quer em fundo de maneio (diferença entre o saldo clientes e de mercadorias e o saldo de fornecedores).
- 47.E aceitou suportar sozinha os prejuízos, caso os houvessem.
- 48.O negócio evoluiu tal como a requerente previu e, em 1992, a sociedade já distribuiu lucros de 5.000.000$00 para cada sócio.
- 49.E em 1993, devido ao grande crescimento, a sociedade tomou de arrendamento o rés-do-chão do prédio contíguo, sito na Rua …, nº …, desta cidade.
- 50.E toda a gestão e representação da sociedade era assegurada unicamente pelo requerido.
- 51.Que além de sócio, era também o único administrador da sociedade.
- 52.A assembleia geral da sociedade G….., LDA, realizada em 27 de Janeiro de 1990, deliberou autorizar o requerido a abrir e a movimentar uma conta de depósitos à ordem, no Crédito Predial Português de Bragança, em nome de G….., LDA.
Na conclusão 2ª pretende o Apelante que do documento junto na audiência de 14 de Maio de 2007 - acta nº 5; dos documentos nº 2,- acta nº 3, edoc.n.º5 - da acta nº 29-, juntos com a petição; dos documentos nº 1, 4 e 5, juntos com a contestação; bem como o nº 2 do doc. 7, e doc. n.º 10, também juntos com a contestação resulta que o estabelecimento de Bragança era uma filial da Sociedade G……., Lda. de Viana do Castelo.
Ainda que de forma indirecta o Apelante pretende que se julgue provado que o estabelecimento de Bragança era uma filial da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo e consequentemente não provados os factos atrás referidos.
O documento junto na audiência de 14.05.2007, a que o Apelante se refere, mas não identifica com rigor, dever ser o que consta de fls. 1124 e v dos autos, cópia da acta n.º 5 de uma assembleia geral da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo, realizada em 02.08.1990, onde consta que a A, sócia dessa sociedade e que presidiu à assembleia, declarou que: “ existe um armazém na rua …., sita no ….. em Bragança que reúne as condições mínimas de funcionamento da nossa filial de Bragança e a senhoria pedia trinta mil escudos de renda mensal. Por outro lado, o contrato de arrendamento poderia ser outorgado pelo Sr. D….. pois este vivendo em Bragança e sendo director da filial reúne todas as condições para a outorga da escritura de arrendamento.”
O doc n.º 2 junto com a petição e que constitui fls. 39 dos autos é cópia da acta n.º 3 de uma assembleia geral da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo, onde consta ter sido deliberado: “autorizar o Sr. D…. a movimentar a conta de depósitos à ordem que a sociedade vai abrir na filial do Crédito Predial Português em Bragança”
O doc n.º 5 junto com a petição e que constitui fls. 45 dos autos é cópia da acta n.º 29 de uma assembleia geral da Sociedade G…., Lda. de Viana do Castelo, realizada em 30.03.1997 onde consta ter sido deliberado, no ponto 2: “ Autorizar o Dr. H….. a verificar e auditar as contas da filial da sociedade em Bragança.”
Quanto aos documentos juntos com a contestação e que constam de fls. 115 a 124, os identificados com os nºs 1,4 5 e 10 foram emitidos pela sociedade G…. Lda e onde esta se refere ao estabelecimento de Bragança situado no ….., rua …, n.º … … como sua filial.
O doc. n.º 7, a fls. 121 é um contrato de arrendamento datado de 25.03.1995 em que figuram como 1ºs outorgantes e proprietários a A e o R e como 2ª outorgante a sociedade G….. Lda e tem por objecto uma fracção predial identificada pela letra “w” do art. urbano n.º 1961, situada na freguesia da …. em Bragança, constando da cláusula 2ª que se destina a escritórios e armazém da sociedade arrendatária.
Nos termos do artigo 712º n.º 1 do C.P.C. (na redacção anterior ao DL n.º 303/ 07, de 24.08, que é a aplicável)“a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida.”
No presente processo não houve gravação dos depoimentos prestados e, por isso, está liminarmente afastada a alteração da matéria de facto com base nesta disposição.
Nos termos da al. b) do citado n.º 1 do artigo 712º a decisão da matéria de facto pode ser alterada “ e os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”.
Desta disposição resulta que a Relação pode alterar a decisão da matéria de facto, quando haja no processo um qualquer meio de prova plena que, por isso mesmo, não possa ser destruído por quaisquer outras provas.
Assim, deve dar-se como provado determinado facto desde que esteja provado por documento que faça prova plena e ainda com base em confissão ou acordo de partes[5].
No entanto, a Relação só pode considerar provado determinados factos com base em documentos, quando eles façam prova plena desses mesmos factos, ou seja, quando não possa ser afastado quaisquer que sejam as provas produzidas em julgamento[6].
Ora, os documentos referidos não são documentos autênticos, nem mesmo as actas das assembleias da G….. Lda.
Assim as declarações constantes das actas não fazem prova plena, ou seja, que não pudesse ser afastada por outra prova, que o referido estabelecimento de Bragança fosse uma sucursal da Sociedade G….., Lda e que a sociedade entre A e R não existisse.
Dado que o que resulta dos apontados documentos, que são apreciados livremente pelo Tribunal, podia ter sido afastado por outras provas produzidas em julgamento, está vedado a este Tribunal com base na citada al. b) do n.º 1 do art. 712º alterar as respostas.
De qualquer forma, sem poderemos, reapreciar a prova produzida mesmo documental, que foi conjugada com a prova testemunhal produzida a que não temos acesso, sempre é de salientar quanto a esta questão, o que consta do documento junto pela A a fls. 163 e 164 dos autos que reproduz cópia de uma carta enviada pelo R à A, datada de 24.12.97, onde consta a fls. 164:
“O atraso que tem havido nas negociações para liquidação da nossa sociedade irregular não são da minha responsabilidade nem do meu advogado”
E mais esclarecedor é o que consta de fls. 166 e 167 e reproduz cópia de uma carta enviada pelo R à A datada de 24.12.97, com o seguinte teor:
“Dando satisfação ao solicitado na carta de V.Exª datada de 18 do mês em curso, informo que a data mais propícia para ser dado início à inventariação das existências de mercadoria nos armazéns da nossa sociedade irregular, com a consequente elaboração das contas do ano de 1997, será o dia 12 de Janeiro de 1998, pelas 9 horas.”
Note-se que estas cartas ao contrário do que refere o R. no requerimento de fls. 169 não são correspondência trocada entre advogados, mas inequivocamente entre as partes.
A única carta que foi trocada entre advogados é a que consta de fls. 144 a 145, que não foi, nem podia ser, atendida para qualquer efeito.
Mas como se referiu, a alusão as essas cartas enviadas pelo R à A apenas visou esclarecer, a razão de ser da impossibilidade legal desta Relação alterar a decisão da matéria de facto, com base em documentos invocados pelo R que não fazem prova plena que contrarie os dados como provados pela 1ª instância sob os nºs 5, 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 50, 51 e 52.
De referir que o facto referido sob o n.º 52 decorre do que consta da acta n.º3 da referida sociedade e cuja cópia constitui fls. 39 dos autos, acima referida e ainda o depoimento da testemunha Adérito Cardoso, como refere o despacho de decisão da matéria de facto a fls. 1496.
Na conclusão 4ª o Apelante pretende com base no doc. n.º 7 junto com a contestação que se julgue não provado, o que consta sob o n.º 49 dos factos provados “em 1993, devido ao grande crescimento, a sociedade tomou de arrendamento o rés-do-chão do prédio contíguo, sito na Rua …., nº …, desta cidade. “
Como atrás se referiu, o doc n.º7 junto a fls. 121 é um contrato de arrendamento datado de 25.03.1995, em que figuram como 1ºs outorgantes e proprietários a A e o R e como 2ª outorgante a sociedade G….. Lda e tem por objecto uma fracção predial identificada pela letra “w” do art. urbano n.º 1961, situada na freguesia da …. em Bragança, constando da cláusula 2ª que se destina a escritórios e armazém da sociedade arrendatária.
Numa primeira análise este contrato não se refere ao arrendamento do armazém referido sob o n.º 49, dado não haver coincidência de datas e nem do documento resulta claramente que se trata do mesmo prédio.
No entanto, sob o n.º 143 está dado como provado que os contratos de arrendamento foram lavrados em nome da G….. .
Assim, da conjugação do referido documento assinado pelas partes e da factualidade dada como provada sob o n.º 143, tem de concluir-se que, independentemente, dos depoimentos das testemunhas não se pode dar como provado que o arrendamento foi celebrado com outra “sociedade”.que não a sociedade G….. Lda que consta do referido documento, subscrito por A e R e no n.º 143
Não pode, pois, manter-se a factualidade dada como provada sob o n.º 49.
Na conclusão 5º defende a R que existe contradição entre o dado como provado sob o n.º 1 e dado como provado sob os nºs 8, 52, 139, 143, 146 a 150, 168 e 169.
Como se decidiu, o que consta sob o n.º1 por conter matéria de direito têm-se por não escrito, mas a factualidade alegada pela A e julgada provada sob os nºs 26 a 51 permite concluir que entre A e R foi celebrado um contrato de constituição de sociedade que iniciou a sua actividade.
A questão da contradição suscitada pelo R podia suscitar-se relativamente a esta factualidade.
Dos pontos indicados pelo R sob os nºs 8, 52, 143, 146 a 150, 168 e 169, como resulta do n.º8 que sintetiza os demais o referido estabelecimento comercial actuava comercialmente perante terceiros em todos os actos e contratos, em nome da sociedade por quotas denominada G….. Lda, em nome desta figurando os contratos de arrendamento, bem como todos os documentos, designadamente os de venda tinham o timbre da “G…..” e era na sede desta, para onde era levada toda a documentação que era efectuada a contabilidade do estabelecimento de Bragança, pelo sócio da G….. Dr. H…..
Por outro lado, sob o n.º139 ficou a constar que: “ A B…… é, e apenas, sua irmã, e nessa qualidade, por viver em comunhão de vida com o Dr. H….. desde cerca 1988, trouxe este ao convívio do contestante, como seu cunhado se comportando.”
No entanto, como é evidente, não é o advérbio “apenas” que vai colidir com a factualidade relativa ao acordo de constituição de sociedade cuja formação foi dada como provada sob os nºs 26 a 51.
Como é sabido, uma resposta só é contraditória com outra quando façam afirmações inconciliáveis entre si, de modo que a veracidade de uma exclua a de outra.[7]
Ora, a factualidade que resulta que A e R celebraram entre si um acordo societário e a sociedade entrou em funcionamento através do referido estabelecimento, não é materialmente inconciliável com essa “sociedade” se apresentar perante terceiros como uma sucursal de outra sociedade, que toda a documentação emitida e recebida fosse em nome dela e ainda que fosse nessa outra sociedade que se elaborava a escrita daquela.
Não existe, pois, contradição entre os factos dados como provados sob os nºs 26 a 51 por um lado e sob o nºs 8, 52, 143, 146 a 150, 168 e 169, por outro.
Improcede também a questão suscitada na conclusão 5ª.
Nas conclusões 6ª a 8ª pretende o R que se julguem factos por ele alegados nos artigos 63º, 92º e 129º da contestação, com base na alegada confissão da A no decurso do depoimento de parte.
Quanto ao art. 63º refere que a A admitiu que: “apenas tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D…..”.
Neste artigo o R alegava: “Contra o alegado em 58, 59, 60 e 61, não sabe e como tal impugna, se a requerente assinou ou não as fichas, se sacou ou não os cheques sobre as contas, sendo certo que teve e podia ter acesso aos seus movimentos, sendo também certo que o D….. e o H…… movimentaram as contas, nunca o fazendo o D…… que não era.”
O tribunal a quo apesar de ter consignado na acta esse parte do depoimento da A depois não lhe deu qualquer relevância.
Ora, se comparamos a alegação do R no artigo 63º e o depoimento da A relativamente a ele, tem de se concluir que não confessou na íntegra o alegado nesse artigo, cuja formulação é obscura.
Mas tendo confessado parte do alegado, tem de dar-se como provado o que ficou consignado em acta, ou seja, que a A tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D…..
Esta confissão tem como consequência a alteração ao n.º 58, onde se deu como provado que a A não tinha acesso às duas contas bancárias da União de Banco e do Montepio, dado que a A. confessou ter acesso à primeira.
Quanto ao art. 92º pretende que se considere provado que a A confessou que a sociedade não existia, dado que ao depor referiu: “ uma vez que a sociedade não existia, a E…… trabalhava no escritório do estabelecimento de Bragança, mas tinha contrato de trabalho com a “G…… Lda.”
No entanto, apesar de ter ficado consignado em acta, essa parte introdutória que a sociedade não existia, importa esclarecer que a A estava a depor sobre o artigo 92º da contestação em que o R alega: “ É verdade que no final de 1996 a E….. trabalhava no escritório do estabelecimento de Bragança, mas tinha contrato de trabalho com a G….. de Viana do Castelo, que fazia os respectivos descontos para a Segurança Social, sob a orientação e direcção do Dr. H…...”
Como é manifesto a A nesta parte do seu depoimento estava a responder sobre o que constava neste artigo e não sobre a inexistência do acordo de sociedade que alegava ter celebrado com o R na petição e um dos pressupostos essenciais desta acção.
Sobre a inexistência da sociedade entre a A e o R, este alega no art. 2º da sua contestação que “nunca foi sócio juntamente com a B…… de qualquer sociedade comercial ou outra” e no art. 30º que “nunca a sua irmã B….. apareceu em nada do negócio” e no art. 37º “Nunca a requerente propôs ao seu irmão qualquer constituição de sociedade, fosse de que tipo fosse” e sobre esses factos nada confessou a A, como se constata da assentada de fls. 930 a 934”
É, pois, infundada a pretensão do R de interpretar o depoimento da A de forma a que ela, ao responder ao que constava do art. 92º da contestação, confessou não existir a sociedade que integrava a causa de pedir desta acção.
Assim, nada se pode alterar do que consta sob o n.º 171.
Sobre o art. º 129 da contestação, refere que a A afirmou que “efectivamente em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia”.
Defende que essa factualidade desse dar-se por assente, e acrescentar-se ao nº 175 dos Factos Provados, devendo também nele acrescentar-se que tal minuta era a que consta como doc. nº 5 junto em 14.05.2007.
Na sentença sob o n.º 175 ficou a constar apenas que: “Em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial.”
Quanto a aditar-se a parte final que a A declarou – que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia – e que foi omitida tem apoio no art. 563º n.º 1 do CPC e artigos 352º e 358º do CC, dos quais resulta que se devem reduzir a escrito os factos ou circunstâncias que impliquem indivisibilidade da declaração confessória.
No entanto, o R pretende subverter essa 2ª parte que aparentemente é favorável à A, pois esta está a reafirmar a existência da “ sociedade irregular” defendendo que deve também considera-se provado que essa minuta é a que consta do doc. n.º 5 junto em 14.05. 2007, que é o que consta de fls. 1126 a 1128 dos autos, intitulado contrato – promessa de compra e venda e de constituição de sociedade.
Mas este facto que o R pretende aditar, ou seja, que a minuta que a A referiu era a que consta do documento junto a fls. 1126 a 1128, não foi por ela confessado.
Assim, era ilegal estar a considerar como provados factos não expressamente confessados, não sendo permitido nesta fase e não tendo havido recurso da matéria de facto, nos termos do art. 712º n.º 1 al. a) do CPC estar a Relação a recorrer a presunções naturais ou regras da experiência.
Por ultimo, importa referir, que o referido documento por não estar assinado não tem, por si, qualquer força probatória.
Por isso, apenas pode ficar a constar sob o n.º 175, o que consta da assentada, ou seja: “Em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia.”
Em suma e conclusão quanto às alterações à matéria de facto:
Têm-se, por não escrito, o que consta sob os nºs 1, 3 e 4.
O n.º49 – Dá-se por não provado.
Adita-se a seguir ao n.º 162 dos factos provados, sob o n.º 162º A).: A A. tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D…...
O n.º58 – Passa a ter a seguinte redacção: A A. não tinha acesso à conta do Montepio.
O n.º 175 – Passa a ter a seguinte redacção: “Em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia.”
Recurso de direito
As alterações introduzidas à decisão da matéria de facto atrás referidas, em nada afectam a fundamentação de direito da sentença recorrida sobre estar-se perante uma sociedade irregular, atenta a ampla previsão do art. 36º do Código das Sociedades Comerciais, que estipula:
“1 - Se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles.
2 - Se for acordada a constituição de uma sociedade comercial, mas, antes da celebração do contrato de sociedade, os sócios iniciarem a sua actividade, são aplicáveis às relações estabelecidas entre eles e com terceiras as disposições sobre sociedades civis”.
Está, pois, expressamente prevista a situação em que entre duas ou mais pessoas foi acordada a constituição de uma sociedade visando a obtenção de lucros e os sócios iniciam o seu funcionamento sem terem formalizado qualquer contrato de sociedade.
Ora, apesar das correcções atrás referidas, ficou provado de relevante, sobre esta questão, o seguinte:
- -A requerente propôs ao R, seu irmão, no final de 1989 durante a quadra do Natal e passagem de ano, a constituição de uma sociedade comercial por quotas entre os dois, para explorar o comércio por grosso e a retalho de produtos e derivados de madeira naquela cidade de Bragança (n.º 26).
- -Em que cada sócio subscreveria quotas iguais de 50% do capital social que viesse a ser fixado. O que aconteceu durante o mês de Fevereiro de 1990 ( n.º 27 e 28).
- -Quotas essas cuja realização em dinheiro o requerido não efectuou de imediato (n.º 29).
- -Tendo apenas a requerente realizado a sua quota e ainda se comprometeu a emprestar à sociedade, durante o tempo necessário, sem juros, o dinheiro destinado a financiar o investimento em imobilizado e o fundo de maneio necessário, ou seja, o crédito concedido a clientes e os stocks de mercadorias, indispensáveis ao normal desenvolvimento do negócio (nºs 30 e 31).
- -A sociedade iniciou de facto a sua actividade durante o mês de Fevereiro de 1990 (n.º 5).
- -Com um estabelecimento comercial de produção, comercialização, importação e exportação de produtos e derivados de madeira. Sito na Rua …., n.º … e …, …., …., em Bragança (nºs 6 e7).
- -A requerente propôs que o requerido exercesse funções de gerente, naquela sociedade, contra o pagamento de uma remuneração mensal de 60.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 3.000$00 por cada dia de trabalho (n.º33).
-. Acordaram ainda a requerente e o requerido que a sociedade, durante o ano de 1990 pagaria à L….., pelo seu trabalho, a quantia líquida mensal de 30.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 1.500$00 por cada dia de trabalho (n.º34).
-. Como o requerido não entrou com nenhum dinheiro para a sociedade, obrigou-se perante a requerente a não retirar quaisquer remunerações, nem dele nem da esposa, a qual foram utilizadas na realização do capital que o requerido subscreveu na sociedade (n.º 35).
-. Juntamente com os lucros a que o requerido tinha direito (n.º 36).
-. A requerente aceitou desde o primeiro dia da sociedade que o requerido quinhoasse em 50% dos lucros que a sociedade viesse a gerar, mesmo sem aquele nunca ter entrado com dinheiro para a sociedade (n.º 37).
- -E, assim, a requerente e o requerido repartiram desde o início da actividade da sociedade os lucros desta, em partes iguais (n.º38).
- -A sociedade comercial por quotas, entre a requerente e o requerido, só não foi constituída logo no início porque aquela era proprietária e gerente da sociedade comercial por quotas G….., LDA, a quem dedicava a totalidade do seu tempo de trabalho (n.º 43).
- -No início do ano de 1994, após a aprovação das contas do ano de 1993, foi acordado entre os sócios, requerente e requerido, comprar um armazém para a sociedade ( n.º 61).
-. Naquela data também foram feitos acertos de contas, tendo a sociedade restituído à requerente parte do dinheiro que esta tinha emprestado à sociedade ( n.º62).
- Durante o ano de 1994, o requerido forneceu diverso material a uma sociedade de construção civil, a M….., LDA, destinado à construção de um edifício (…) que aquela estava a construir e negociou com aquela empresa a compra para a sociedade da fracção “W” do referido edifício, correspondente ao armazém sito na cave do mesmo prédio, pelo preço de 15.000.000$00 ( n.ºs 63 a 65).
Ora, esta factualidade integra indiscutivelmente a previsão do citado art. n.º 2 do art.36º do CSC, pois dela resulta que A e R acordaram a constituição de uma sociedade por quotas e iniciaram a sua actividade, ou seja, puseram em funcionamento uma organização societária e repartiram os lucros gerados, sem realizar a escritura nem registarem a sociedade.
Atento o disposto no citado art. 36.º, n.º 2, do CSC, são aplicáveis, às relações estabelecidas entre os sócios as disposições sobre sociedades civis.
Assim, não está em causa a aplicação dos artigos 985º e 986º do CC.
Na conclusão 9ª sustenta o Apelante que não há fundamento para a sua destituição como administrador e que a sentença recorrida violou os artigos 985º e 986º do CC.
Está pois em causa saber se a factualidade provada integra ou não justa causa de destituição.
Do art. 985º do CC resulta, para a questão em causa, que nas sociedades civis, aplicável às sociedades comerciais irregulares, por força do art. 36º n.º2 do CSC, os sócios têm igual poder para administrar e que, qualquer dos administradores tem o direito de se opor ao acto que outro pretenda realizar, cabendo à maioria decidir sobre o mérito da oposição.
Por outro lado, nos termos do art. 986º a destituição judicial do administrador é possível desde que ocorra justa causa.
Este é também o regime para a destituição da gerente e de administrador no Código das Sociedades Comercial.
Assim,
O artigo 186 º n.º 1 al. a) do CSC, integrado na parte referente às Sociedades em Nome Colectivo, permite que a sociedade a exclua o sócio “ quando lhe seja imputável violação grave das suas obrigações para com a sociedade (..) ou quando for destituído da gerência com fundamento em justa causa que consista em facto culposo susceptível de causar prejuízo à sociedade.”
Convém recordar que neste tipo de sociedades, em regra, são gerentes todos os sócios, excepto as pessoas colectivas sócias, nos termos do artigo 191 n.º 1 e 3 do CSC e, por isso, a destituição de gerente está naturalmente conexionada à exclusão de sócio.
Concretamente sobre o conceito de justa causa, a propósito das sociedades por quotas dispõe o art. 257º n.º 6 do CSC: “Constituem justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres de gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das suas funções.”
Relativamente às sociedades anónimas o actual art. 430º n. 2 do CSC, na redacção introduzida pelo DL n.º 76-A/2006, de 29.03, remete para o n.º 4 do artigo 403º que estipula: “ Constituem, designadamente, justa causa de destituição a violação grave dos deveres de administrador e a inaptidão para o exercício normal das respectivas funções.”
O STJ vem decidindo que a justa causa: implica uma actuação gravemente lesiva dos interesses da sociedade (Ac. de 02.11.98, BMJ 488, 361); a violação grave dos deveres de gerente (Ac. de 9.7.98, BMJ 479, 634); um comportamento ilícito por parte do gerente, censurável em termos de culpa e com certas consequências gravosas para a sociedade (Ac.de 14.02.95, proc. 086242, no site do MJ); um facto ou situação, na qual, segundo a boa fé, não seja exigível à sociedade a continuação da relação contratual (Ac. de 20.01.99, CJ (STJ), tomo 1, 37); comportamento culposo do administrador que, pela sua gravidade e consequências, torne inexigível à sociedade manter a relação de administração (Ac. do STJ de 11.07.06, CJ (STJ) tomo II, 141).
Sobre o conceito de justa causa na doutrina remete-se para as referências e citações constantes da sentença recorrida, importando reter em síntese, como nela se escreve, citando Menezes Cordeiro,[8] “que são pressupostos da justa causa a ilicitude (violação dos deveres de gerência, sejam eles deveres específicos legais, deveres específicos estatutários ou deveres genéricos) e a culpa (juízo de censura inerente às violações perpetradas; esta, perante a violação de deveres específicos, presume-se nos termos do art. 799.º, n.º 1, do CC). Quanto a danos, não têm de ser efectivos: apenas potenciais. “
Assim sendo, o comportamento do R para integrar justa causa de destituição de administrador tinha de ser ilícito, culposo e ter causado ou poder vir a causar prejuízos à sociedade irregular.
Está provado, que desde o início da actividade da sociedade irregular toda a gestão e representação dela eram asseguradas unicamente pelo requerido que além de sócio, era também o único administrador da sociedade ( cf. nºs 33, 34 a 38, 50 e 51).
Sobre os comportamentos ilícitos e culposos do R passíveis de integrar justa causa a sentença recorrida, dividiu-os em quatro níveis:
O primeiro reporta-se à abertura pelo requerido de duas contas de depósitos à ordem, uma na União de Bancos Portugueses de Bragança, e outra no Montepio Geral, sendo ambas em nome de ambos os sócios, onde se passaram a depositar as receitas recebidas em dinheiro ou cheques ao portador.
No entanto, atenta à alteração da decisão da matéria de facto, apenas relativamente à conta no Montepio se provou que a Requerente não teve acesso.
Por outro lado, a factualidade provada não permite, como sustenta o Apelante, que afirme que houve um comportamento dele que impedisse esse acesso a essas contas pela Requerente.
Contudo, apesar disso, o simples facto, de o Requerido não facultar toda a informação relativamente a uma conta bancária à sua única sócia, não deixa de ser uma conduta censurável e geradora de desconfiança.
O segundo, prende-se com o registo das vendas, dado estar provado, que, pelo menos, a partir do ano de 1996, contrariando aquilo que vinha ser feito nos anos anteriores, por instrução do requerido, a E….. registava, ora no respectivo livro, ora em folhas soltas as vendas a crédito que efectuava aos clientes ( n.º 89) e ainda que actuavam dessa forma contra a vontade da requerente e que rasgavam essas folhas soltas e deitavam para o lixo depois de receberem o dinheiro dos clientes (n.º 92).
Apesar do Apelante tentar desvalorizar este de comportamento, dada a pequena dimensão da cidade, onde todos de conhecem, é indesmentível, que legitima a desconfiança da outra sócia e é objectivamente censurável.
Por outro lado, está também provado que o Requerido se recusou a prestar contas da sociedade com a requerente a partir do ano de 1996, inclusive, e não organizou os balanços anuais ( nºs 131 e 132).
Apesar de estar provado que era o Adérito Cardoso que efectuava a escrita e contabilidade e levava para o efeito os documentos para Viana do Castelo ( nºs 149 e 150), como é lógico, a eficaz execução dessas actividades pressupunha a colaboração leal do Requerido que controlava a actividade do estabelecimento da sociedade.
Por isso é também ilícito e culposo este comportamento do R.
No terceiro nível, refere a sentença que o requerido D….. sacou uma letra, assinando-a, em nome da sociedade G….. Lda (n.º115) quando esta apenas o autorizou, desde o início da actividade da sociedade, em Fevereiro de 1990, até 31-03-1997, a abrir e a movimentar contas bancárias e nunca foi sócio ou gerente desta sociedade ( n.º 52).
Acresce que I….., genro do requerido, abriu um estabelecimento na Rua …., n.º … e …, …, no …., em Bragança e que o requerido requisitou a impressão dos livros de facturas deste estabelecimento comercial concorrente e em diversas outras folhas desse livro, aparecem escriturados pela mão do requerido diverso fornecimentos de mercadorias. Foi o próprio requerido quem, com o seu punho, preencheu o quadro 21, da declaração de início de actividade em sede de IRS, em nome do genro , entregue no dia 16 de Abril de 1997 na Repartição de Finanças de Bragança, para efeitos de colectar o início de actividade do dito estabelecimento comercial concorrente (n.ºs 117, 119, 120 a 122).
Estes factos apesar de isoladamente não assumirem especial gravidade, o primeiro sempre causa uma situação de desconfiança entre sócios e o segundo indicia um comportamento desleal do R, que estava a colaborar na actividade de um estabelecimento concorrente (cf. n.º 121).
Por último, salienta que em finais do mês de Abril de 1997 quando a requerente apresentou ao requerido o certificado de admissibilidade de firma e os estatutos com vista à constituição legal da sociedade, este recusou-se a outorgar a escritura pública de constituição da sociedade por quotas (n.º125), tendo o requerido preferido encerrar o estabelecimento para repartir com a requerente algum dinheiro e as poucas mercadorias (as obsoletas) que ele não conseguiu vender, sem qualquer deliberação da assembleia geral ou decisão judicial nesse sentido. ( n.º126 e 127).
Ora, toda a descrita actuação do Requerido que culminou com o encerramento unilateral do estabelecimento que era a principal actividade da sociedade e vinha a produzir lucros, é manifestamente ilícita e culposa (mesmo que tivesse fundamento para discordar da proposta que lhe foi apresentada para os termos da escritura de constituição) e causadora efectiva de danos.
Assim, como decidiu a sentença “a conduta do requerido fez desaparecer pressupostos, pessoais e reais, que são essenciais ao desenvolvimento da relação societária em questão, pois incumpriu com o dever de lealdade e o dever de fidelidade, bases de qualquer relação associativa, bem como deveres de boa gestão.”
Havendo “evidente quebra da confiança aos olhos de um sócio comum, colocado na situação do concreto sócio atingido, a requerente, perante a violação culposa dos deveres perpetrada pelo requerido, é mais do que razoável e natural que essa relação de confiança se tenha quebrado.”
Está, pois, devidamente fundamentada a destituição do Requerido do cargo de Administrador.
Por fim, defende o Apelante que a A está agir em abuso de direito, ao recorrer a Tribunal para o destituir quando não exercia funções há cerca de cinco anos.
Sobre abuso de direito, dispõe o artigo 334º do Código Civil: “ É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social desse direito”.
Antunes Varela,[9] refere que “para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.”
Coutinho de Abreu[10] entende que “ há abuso de direito quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização de interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.”
Como refere Antunes Varela[11], a concepção adoptada pelo art. 334º é objectiva, não sendo necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pelo citado artigo.
No entanto, como expressamente refere o citado artigo 334º, para se estar perante abuso de direito é necessário que o titular o exerça com manifesto excesso.
Assim, Antunes Varela[12] escreve: “Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso”.
No mesmo sentido vem alinhando a jurisprudência do S.T.J, conforme acórdãos de 8.5.91, B.M.J. n.º 407, pág. 273 e de 11.3.99, B.M.J. n.º 485 onde, a pág. 375, se escreveu “ o abuso de direito existe, quando o direito se exerce em termos clamorosamente ofensivos do sentimento jurídico dominante”. e mais recentemente de 24.09.09 e de 29.11.05 proferidos nos processos n.ºs 09B0659 e 05B3179, inseridos no site do MJ, onde se decidiu que o exercício, para ser abusivo tem de ser ostensivamente contrário aos referidos princípios.
O Apelante sustenta que a conduta do executado integra abuso de direito por não o ter exercido durante 5 anos.
Efectivamente está assente que o estabelecimento encerrou 31 de Outubro de 1998 e a A apenas intentou a acção em 18.09.2003.
Deste facto apenas se podia considerar que a A está a exercer um direito sem finalidade económica e social.
Contudo importa desde logo recordar que a A quando intentou a acção para além da destituição do R do cargo de administrador, pedia também que este fosse condenado a entregar-lhe as chaves do estabelecimento comercial da sociedade, bem como todas as mercadorias, dinheiro, cheques, depósitos bancários e bens do imobilizado da sociedade, designadamente, todas as viaturas, que se declarasse que a conta de depósitos à ordem existente no Crédito Predial Português de Bragança, em nome de E…… e marido, pertence à sociedade e que estes fossem notificados para lhe entregarem a quantia depositada nessa conta.
Desses pedidos, dos quais o R foi absolvido da instância, resultava que a A pretendia continuar a actividade da sociedade irregular, sendo pois manifesto apesar do tempo decorrido o interesse económico e social da demandante.
Por outro lado, mesmo considerando apenas o interesse em evitar que o R possa continuar a exercer as funções de administrador, inerente à sua condição de sócio, dado ser ele quem detém o controle do estabelecimento da sociedade irregular, designadamente prosseguindo ele a actividade, apesar de terem decorrido cinco anos, nada tem de ilegítimo.
Para além disso, não é por estar encerrado o estabelecimento da sociedade irregular que esta desaparece da ordem jurídica, para o efeito há que proceder à sua dissolução e liquidação e nestas fases os administradores continuam a ter poderes, como resulta designadamente dos artigos 1009º, 1012º, 1015º e 1116º do CC.
Assim, o decurso de cerca de 5 anos não pode ser entendido como renúncia da A exercer os direitos enquanto sócia da sociedade irregular constituída com o R, por outro lado, a demora na acção em nada pode afectar a posição dela.
Não há, pois, exercício abusivo do direito da A pedir a destituição do R do cargo de administrador.
