1267/03.8TBBGC.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A violação do princípio da concentração não constitui nulidade que importe a anulação do julgamento. II- A destituição judicial de administrador é possível desde que ocorra justa causa. III- Constitui justa causa de destituição o comportamento do administrador que fez desaparecer os pressupostos, reais e pessoais, essenciais ao desenvolvimento da relação societária, incumprindo os deveres de lealdade, fidelidade e de boa gestão, culminando no encerramento do estabelecimento que era a principal actividade da sociedade, sendo ilícito, culposo e causador efectivo de danos.

Apelação c/ agravo n.º 1267/03.8TBBGC.P1 Relator – Leonel Serôdio ( 173) Adjuntos – José Ferraz - Amaral Ferreira Acordam no Tribunal da Relação do Porto B……, por si e em representação da sociedade comercial “C…….”, intentou no Tribunal Judicial da comarca de Bragança, distribuída ao 1º Juízo sob o n.º 1267/03.8TBBGC, acção declarativa com processo especial de destituição de administrador contra D……, formulando os seguintes pedidos: “ a) Declarar-se a suspensão imediata do requerido do cargo de administrador da sociedade “C…….” até à decisão final, nos termos do artigo 1.484º-B n.º 2 do CPC; b) Declarar-se a destituição do requerido do cargo de administrador da sociedade; c) Condenar o requerido a entregar imediatamente à requerente as chaves do estabelecimento comercial da sociedade, sito na ….., ….., em Bragança, bem como todas as mercadorias, dinheiro, cheques, depósitos bancários e bens do imobilizado da sociedade, designadamente, todas as viaturas; d) Declarar-se que a conta de depósitos à ordem existente no Crédito Predial Português de Bragança, em nome de E……. e de F…… pertence à sociedade “C……”; e) Mandar notificar-se os referidos E…….. e de F……o para sacarem um cheque sobre aquela conta da quantia que nela se encontrar depositada nesta data, para entrega à requerente.” Alega, em síntese, que constituiu com o requerido uma sociedade comercial irregular cuja escritura pública de constituição de sociedade não se realizou mas que iniciou a sua actividade durante o mês de Fevereiro de 1990 com um estabelecimento comercial de produção, comercialização, importação e exportação de produtos e derivados de madeira, que actua comercialmente perante terceiros em todos os seus actos e contratos, em nome da sociedade por quotas denominada G…… Lda. Mais alega que o requerido praticou diversos actos em prejuízo da sociedade, designadamente, utilizou em proveito próprio bens sociais que nunca restituiu à sociedade, não registou correctamente as vendas efectuadas, sacou letras assinando-as, sem que para tal tivesse poderes, em nome da sociedade G….., Lda, abriu um estabelecimento comercial concorrente, utilizando para o efeito o nome do seu genro, para o qual desviou mercadorias. Alega ainda que unilateralmente no final do mês de Outubro de 1998 o requerido encerrou o estabelecimento, o que causou prejuízos directos à sociedade e indirectamente à requerente, que estima em mais de 250.000,00 euros por ano. * O R. contestou arguindo o erro na forma de processo e a ilegitimidade da A e impugnou o alegado na petição, desde logo, a constituição da sociedade com a A .Alegando que combinou com H….., companheiro dela, montar um estabelecimento comercial e que sempre actuou de acordo as orientações deste, designadamente a nível de contabilidade, sendo que todos os documentos do estabelecimento estiveram sempre ao seu dispor e a escrituração esteve sempre a cargo dele. Termina pedindo que a acção seja julgada improcedente. Requereu o incidente de intervenção principal provocada de Adérito Jorge de Abreu Cardoso, como seu associado. * A A respondeu impugnado o alegado pelo R, opôs-se ao incidente de intervenção e pediu ainda a sua condenação como litigante de má fé. * A fls. 255 e 256 foi proferido despacho a determinar a suspensão da instância por existir causa prejudicial. Esta decisão foi impugnada e revogada por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto. * Posteriormente foi elaborado despacho saneador, transitado em julgado, onde se indeferiu o incidente de intervenção e a excepção da ilegitimidade da A, mas absolveu-se da instância o R. quanto aos três últimos pedidos inscritos nas alíneas c), d) e e) da petição inicial. * A A, veio a fls. 645 e 646 requerer que I…… preste as informações que indica nos pontos 5 e 6. A fls. 647 veio apresentar aditamento ao rol de testemunhas, a identificar pelo I……. A fls. 648 e 648 requer ainda que o referido I….. junte documentos e preste informações. Por despacho de fls. 657 e 658 esses requerimentos foram indeferidos. A A agravou deste despacho, que foi admitido a fls. 698, com subida diferida, tendo a A apresentado tempestivamente a sua alegação que consta de fls. 860 a 867 pedindo que se revogue o despacho recorrido. A A no requerimento de fls. 711 veio arguir a nulidade por ter sido admitido o seu depoimento de parte, sem fixação do seu objecto e a fls. 712 requereu que o Tribunal requisitasse documentos para realização de exame grafológico. A fls. 736, 737, 738 e 739 requereu ainda que o tribunal requisitasse aos bancos identificados nos requerimentos os documentos neles referidos. Por despacho de fls. 831 e 832 esses requerimentos foram indeferidos. A A interpôs recurso de agravo deste despacho a fls. 907, que foi admitido por despacho de fls. 916, com subida diferida, tendo apresentado a sua alegação de fls. 941 a 947, pedindo a revogação do despacho recorrido. Em 12.01.2006, iniciou-se a produção de prova, tendo a A prestado depoimento pessoal reduzido a escrito na acta de fls. 930 a 934. A requerimento da A, a que o R não se opôs, foi suspensa a diligência para obtenção de documentos, já anteriormente solicitados a enviar por entidades bancárias e ainda dois documentos que tinham sido remetidos para exame pericial noutro processo. Oportunamente, após incidente com a junção de documentos, em 28.02.2007, reiniciou-se a inquirição das testemunhas, tendo após requerimento da A a solicitar a suspensão da diligência, que foi indeferida, sido inquirida uma das testemunhas por ela arrolada. No dia 11.04.2007 foram inquiridas 5 testemunhas. Foi designada para 14.05. 2007 a continuação da inquirição das restantes testemunhas, nesta data foi inquirida apenas uma testemunha, com junção de documentos pelas partes no decurso da inquirição. A audiência prosseguiu em 18.06. 2007 tendo sido inquiridas, 3 testemunhas. A fls. 1171 a 2005 foi junta carta contendo o depoimento da testemunha inquirida em França. Notificados para se pronunciarem sobre a carta, o R no requerimento de fls. 1212 pronunciou-se pela ineficácia do depoimento por não ter sido prestado perante Juiz. A A a fls. 1235 defende a validade do depoimento, mas pede a sua reinquirição. Entretanto em 05.07. 2007 houve outra sessão, com inquirição de 4 testemunhas Por despacho de fls.1245 e 1246, datado de 19.12.2007,foi ordenada a expedição de nova carta para inquirição da testemunha. Devolvida a carta rogatória e depois ter sido traduzida, o R, dela notificado, veio a fls. 1477 arguir a falta de contraditório, por não ter sido convocado, para a inquirição. Por despacho de fls. 1482 foi indeferida a arguida irregularidade e designada data para alegações, alterada a solicitação do R para o dia 19.06.2009. O R pretendeu que ficasse a constar da acta que se limitava a pedir “justiça” (…) «embora pretendendo com esta declaração na acta que tal não seja entendido como concordância tácita com a utilização supostamente válida de toda a prova produzida que eventualmente possa vir a fundamentar a matéria de facto que irá ser dada como provada e sobre a qual, nessa eventualidade e nessa altura se irá pronunciará.» Foi designado para leitura da decisão da matéria de facto o dia 8 de Julho de 2009. Neste dia, sem a presença de qualquer dos Mandatários, foi proferida a decisão da matéria de facto que consta do despacho de fls. 1489 a 1499. O R apresentou, em 19.07.2009, o requerimento de fls.1505 a 1507, em que, pede seja “considerada nula e de nenhum efeito a decisão sobre a matéria de facto, pelo menos na parte em que é fundamentada na prova testemunhal.” Por despacho de fls. 1518 a 1520 foi julgada improcedente a nulidade arguida pelo R. O R interpôs recurso de agravo, admitido por despacho de fls. 1524, com subida diferida. Tempestivamente apresentou a sua alegação a fls.1526 a 1530, apresentando as seguintes conclusões, que se transcrevem: “1 – No processo em apreço passaram mais de dois anos desde a produção da prova testemunhal e a resposta à matéria de facto, prova que não foi gravada. 2 – Tal facto, a interrupção da audiência por esse período, deveu-se ao facto do cumprimento da carta rogatória. 3 – As respostas dadas à matéria de facto nessas circunstâncias, perderam as características da imediação, e ultrapassaram, segundo o juízo do homem normal, o tempo em que a prova possa ser apreciada, ainda que haja apontamentos sobre a matéria. 4 – São violados os artigos 181º, 183ºe 183º do CPC 5 – É violado o princípio do prazo razoável, previsto no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o art. 2º n.º 1 do CPC. 6 – Foi violado o princípio da imediação – art.791º do CPC 7 – Foi violado o principio da oralidade e da concentração- arts. 653º n.º 3 e 656 n.º 2. 8 – Só do conhecimento da decisão proferida, ora em recurso, é que o recorrente sabe se o Sr. Juiz se baseou ou não na prova testemunhal; só então poderia saber se a decisão utilizou prova apagada pelo decurso do tempo; só então se poderia pronunciar sobre a validade da mesma ou não Não se pode pedir a ninguém que preveja a decisão do Meritíssimo Juiz antes de ser proferida. Só a influência é que a tornou nula. 9 – Por isso existiu a nulidade invocada, nulidade prevista no art. 201 do CPC e invocada tempestivamente, nos dez dias posteriores à sua prolação, uma vez que o mandatário não estava presente. 10 – O prazo de interrupção da audiência não pode ultrapassar o prazo estabelecido para a prática do acto para que foi interrompida.” Concluiu pedindo que se anule a decisão (deduzindo-se que se refere à decisão da matéria de facto). A A contra-alegou, pugnando pela confirmação do despacho recorrido * Finalmente, em 31. 01. 2011, foi proferida sentença que destituiu o R do cargo de administrador da sociedade. O R apelou e terminou a sua alegação com as seguintes conclusões que se transcrevem: “1 – A matéria de facto do nº 1 de fls. 9 da douta sentença, dos Factos Provados, é conclusiva, e não pode ser admitida nos termos do nº 2 do art. 646 do C.P.C. 2 – O conteúdo dos documentos juntos em audiência de 14 de Maio de 2007, acta nº 5; dos documentos nº 2, acta nº 3, junto com a petição; da acta nº 29, doc.5 junto com a petição; dos documentos nº 1, 4 e 5, juntos com a contestação; bem como o nº 2 do doc. 7, e doc. n.º 10, também juntos com a contestação, não deixam dúvidas que o estabelecimento de Bragança era uma filial da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo, pelo que infirmam qualquer outro tipo de prova e valoração que se lhe dê. Por isso, a matéria do nº 1, fls. 9, Factos Provados, da douta sentença, além de conclusiva, não pode ser dada como provada, por contrariar prova documental – viola o nº 3 do art. 659 do C.P.Civil, entre outras normas. 3 – Tais factos têm como consequência, não poder ter-se como provados os nºs 3, 4, 5, 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 49, 50, 51, 52 referidos na douta sentença, e todos aqueles que admitam e refiram a existência da sociedade irregular. 4 – O facto dado como provado em 49 de fls. 13, (Factos Provados) da douta sentença é contrariado pelo contrato de arrendamento junto como documento nº 7 da contestação, e por isso não pode ter-se como provado, sob pena de violação do art. 376 do C.Civil. 5 – Ainda que assim não fosse, a matéria do nº 1 dos Factos Provados, de fls. 9 da douta decisão contradiz os n.ªs 8, 52, 139, 143, 146 a 150, 168 e 169 dos mesmos Factos Provados, contradição que V.as Ex.cias poderão apreciar nos termos do art. 712 do C.P.Civil. 6 – Em depoimento de parte a Henriqueta admite, em relação ao nº 63 da contestação: “apenas tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D…..”. Tal facto deve ser dado como assente – art. 352 do C.Civil. 7 – Respondendo em depoimento de parte ao art. 92 da contestação, a B….. referiu que “uma vez que a sociedade ainda não existia…” Tal facto é essencial e deve dar-se como Provado, nos termos do art. 352 do C. Civil. 8 – Esclarecendo o nº 129 da contestação, feito em depoimento de parte, a B….. refere que “efetivamente em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia”. Tal deve dar-se como Assente - art. 352 do C.Civil, e acrescentar-se ao conteúdo do nº 175 dos Factos Provados, fls. 23 da douta sentença, acrescentando ainda que tal minuta era a que consta como doc. nº 5 junto em 14.05.2007, assim se contrariando todos os factos que dão como assente a existência da sociedade e respectivos sócios. 9 – Os motivos que a douta decisão invoca para a procedência não são causa de destituição, violando os artigos 985 e 986 do C.Civil. 10 – Ao recorrer a Tribunal para destituir um alegado gerente que não exercia funções há cerca de cinco anos, e não as exerce há doze, a requerente actuou com evidente má fé e abuso do direito – violando os artigos 334 do Cód. Civil.” A final pede que a decisão seja revogada, “alterando-se a matéria de facto como acima se expôs, devido ao conteúdo dos documentos e confissão da requerente, com as legais consequências; dando sempre como inexistente qualquer sociedade irregular, e sempre também inexistentes quaisquer motivos de destituição de administrador, e actuação processual da requerente desnecessária, com o consequente abuso do direito; sendo a acção sempre julgada improcedente.” Não foi apresentada contra-alegação. * Factos dados como provados na 1ª instância: 1. A requerente é sócia, conjuntamente com seu irmão, o requerido, de uma sociedade comercial irregular conhecida pela designação C….. 2. Cuja escritura pública de constituição de sociedade não chegou a ser outorgada. 3. Ambos os referidos sócios participaram em partes iguais no capital social. 4. Caso a escritura de constituição de sociedade comercial fosse outorgada, ficou convencionado entre os referidos sócios que a sociedade adoptaria o tipo de sociedade por quotas. 5. A sociedade iniciou de facto a sua actividade durante o mês de Fevereiro de 1990. 6. Com um estabelecimento comercial de produção, comercialização, importação e exportação de produtos e derivados de madeira. 7. Sito na Rua …., n.º … e …, …, …., em Bragança. 8. O referido estabelecimento comercial desde o mês de Fevereiro de 1990 que actua comercialmente perante terceiros em todos os seus actos e contratos, em nome da sociedade por quotas denominada G….., LDA. 9. Que a requerente, em 19 de Julho de 1989, constituiu com o capital social de 400.000$00, dividido em duas quotas, uma do valor nominal de 380.000$00 pertencente à requerente, e outra do valor nominal de 20.000$00, pertencente a H….. 10. A G….., LDA, pessoa colectiva n.º 502.187.107 tem sede na Rua …., .., .., em Viana do Castelo, e está matriculada na referida conservatória sob o n.º 1251. 11. A G…., LDA, é, por conseguinte, uma pessoa colectiva dotada de personalidade e capacidade judiciárias, legalmente constituída e devidamente colectada no Serviço de Finanças de Viana do Castelo para efeitos de pagamento de todos os impostos a que está obrigada. 12. Pela apresentação n.º 14/910422, a requerente registou o aumento do capital social da G…., LDA, para 10.000.000$00, subscrito e realizado integralmente pela requerente, que passou a ser titular de uma quota do valor nominal de 9.980.000$00. 13. Pela apresentação n.º 73/970828, a requerente registou a aquisição da quota do valor nominal de 20.000$00 que o outro sócio, H….., era titular na G….., LDA, passando a ser titular de uma quota do valor nominal de 10.000.000$00. 14. Pela apresentação n.º 74/970828, a requerente registou o aumento do capital social para 20.000.000$00, como consequência da admissão de um novo sócio, denominado J….., LDA, que subscreveu e realizou uma quota do valor nominal de 10.000.000$00. 15. Actualmente, o capital social da G…., LDA, é de 99.759,58 euros, dividido em duas quotas iguais do valor nominal de 49.879,79 euros cada, pertencendo uma delas à requerente, e a outra quota a K….., SA, anteriormente denominada J….., LDA. 16. Portanto, nunca o requerido foi, nem é, sócio da sociedade G…., LDA. 17. Cujo objecto social, desde a data da sua constituição, consiste na produção, comercialização, importação e exportação de produtos e derivados de madeira. 18. Sendo a Requerente natural da freguesia de …., em Bragança, aí se deslocava todos os anos para visitar a família, por altura das festas da freguesia em Agosto e pela quadra do Natal e passagem de ano. 19. O negócio em Viana do Castelo corria bem, pois oferecia aos seus clientes produtos que estes necessitavam, de boa qualidade e a bons preços, fruto de um grande trabalho de negociação com os fornecedores. 20. Que obrigavam a requerente a frequentes deslocações, no país e no estrangeiro, e a despesas várias, investindo muito tempo e dinheiro a criar o bom nome da sociedade G….., LDA. 21. E dinamizando o know-how no ramo do comércio de derivados e produtos de madeira. 22. Por ocasião do Natal de 1989, e depois de efectuar diversos estudos de mercado, a requerente concluiu que existia mercado para um novo estabelecimento comercial de derivados e produtos de madeira no distrito de Bragança. 23. O requerido tinha três filhas ainda jovens a estudar, uma das quais no Porto. 24. O requerido tinha construído uma casa na freguesia de …., onde reside actualmente. 25. O requerido, pelo Natal de 1989, auferia apenas uma pequena gratificação mensal pelo exercício das funções de presidente na Junta de Freguesia de …., deste concelho. 26. Com pena, a requerente propôs àquele seu irmão, no final de 1989 durante a quadra do Natal e passagem de ano, a constituição de uma sociedade comercial por quotas entre os dois, Para explorar o comércio por grosso e a retalho de produtos e derivados de madeira naquela cidade de Bragança. 27. Em que cada sócio subscreveria quotas iguais de 50% do capital social que viesse a ser fixado. 28. O que aconteceu durante o mês de Fevereiro de 1990. 29. Quotas essas cuja realização em dinheiro o requerido não efectuou de imediato. 30. Tendo apenas a requerente realizado a sua quota durante o mês de Fevereiro de 1990. 31. E ainda se comprometeu a emprestar à sociedade, durante o tempo necessário, sem juros, o dinheiro destinado a financiar o investimento em imobilizado e o fundo de maneio necessário, ou seja, o crédito concedido a clientes e os stocks de mercadorias, indispensáveis ao normal desenvolvimento do negócio. 32. O requerido tinha regressado de França por volta do ano de 1980 para onde, com a sua mulher, L….., emigraram, e no princípio de 1990 não tinham empregos fixos. 33. Por isso, a requerente propôs que o requerido exercesse funções de gerente, naquela sociedade, contra o pagamento de uma remuneração mensal de 60.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 3.000$00 por cada dia de trabalho. 34. Acordaram ainda a requerente e o requerido que a sociedade, durante o ano de 1990 pagaria à L…., pelo seu trabalho, a quantia líquida mensal de 30.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 1.500$00 por cada dia de trabalho. 35. Como o requerido não entrou com nenhum dinheiro para a sociedade, obrigou-se perante a requerente a não retirar quaisquer remunerações, nem dele nem da esposa, as quais foram utilizadas na realização do capital que o requerido subscreveu na sociedade. 36. Juntamente com os lucros a que o requerido tinha direito. 37. A requerente aceitou desde o primeiro dia da sociedade que o requerido quinhoasse em 50% dos lucros que a sociedade viesse a gerar, mesmo sem aquele nunca ter entrado com dinheiro para a sociedade. 38. E, assim, a requerente e o requerido repartiram desde o início da actividade da sociedade os lucros desta, em partes iguais. 39. Ficou também acordado que se o negócio corresse mal, as mercadorias da sociedade irregular em Bragança seriam transferidas para a sociedade em Viana do Castelo. 40. Onde seriam vendidas no estabelecimento comercial da sociedade G……, LDA, que na data exercia, como continua a exercer, a mesma actividade comercial. 41. Nesse caso, a sociedade seria liquidada sem que o requerido tivesse de cobrir os prejuízos. 42. A requerente propôs estas condições ao requerido porque este aceitou exercer as funções de gerente da sociedade na condição de exercer o cargo de gerente enquanto pudesse, pelo menos, até atingir a reforma. 43. A sociedade comercial por quotas, entre a requerente e o requerido, só não foi constituída logo no início porque aquela era proprietária e gerente da sociedade comercial por quotas G…., LDA, a quem dedicava a totalidade do seu tempo de trabalho. 44. E também porque, caso o negócio corresse mal, a requerente teria de suportar sozinha todos os prejuízos comerciais acrescidos dos custos com a liquidação do património social da sociedade. 45. Na sociedade que a requerente acordou constituir com o requerido, só aquela detinha o know how da actividade comercial que constituía, como constitui, o objecto da sociedade em causa. 46. E só aquela entrou com o capital indispensável a todo o investimento, quer em imobilizado, quer em fundo de maneio (diferença entre o saldo clientes e de mercadorias e o saldo de fornecedores). 47. E aceitou suportar sozinha os prejuízos, caso os houvessem. 48. O negócio evoluiu tal como a requerente previu e, em 1992, a sociedade já distribuiu lucros de 5.000.000$00 para cada sócio. 49. E em 1993, devido ao grande crescimento, a sociedade tomou de arrendamento o rés- do-chão do prédio contíguo, sito na Rua …, nº …, desta cidade. 50. E toda a gestão e representação da sociedade era assegurada unicamente pelo requerido. 51. Que além de sócio, era também o único administrador da sociedade. 52. A assembleia geral da sociedade G….., LDA, realizada em 27 de Janeiro de 1990, deliberou autorizar o requerido a abrir e a movimentar uma conta de depósitos à ordem, no Crédito Predial Português de Bragança, em nome de G…., LDA. 53. Conta na qual passariam a ser depositados todos os cheques que os clientes emitissem em nome de G….., LDA, pois, era esse o nome com que girava o estabelecimento comercial de Bragança pertencente à sociedade entre a requerente e o requerido. 54. O requerido abriu, pelo menos, mais duas contas de depósitos à ordem, uma na União de Bancos Portugueses de Bragança, e outra no Montepio Geral, sendo ambas em nome de ambos os sócios. 55. Onde se passaram a depositar as receitas recebidas em dinheiro ou cheques ao portador. 56. Relativamente a essas contas bancárias, a requerente nunca chegou a assinar as respectivas fichas de abertura de conta. 57. Nem nunca sacou quaisquer cheques sobre tais contas. 58. A cujos movimentos também nunca teve acesso. 59. Pois, foi sempre o requerido, na qualidade de único gerente da sociedade, quem movimentou todas as contas bancárias. 60. E todo o negócio era de facto administrado unicamente pelo requerido. 61. No início do ano de 1994, após a aprovação das contas do ano de 1993, foi acordado entre os sócios, requerente e requerido, comprar um armazém para a sociedade. 62. Naquela data também foram feitos acertos de contas, tendo a sociedade restituído à requerente parte do dinheiro que esta tinha emprestado à sociedade. 63. Durante o ano de 1994, o requerido forneceu diverso material a uma sociedade de construção civil, a M….., LDA, destinado à construção de um edifício na Urbanização da …., …, em Bragança, que aquela estava a construir. 64. E negociou com aquela empresa a compra para a sociedade da fracção “W” do referido edifício, correspondente ao armazém sito na cave do mesmo prédio. 65. Pelo preço de 15.000.000$00. 66. Sendo, uma parte paga em dinheiro, saído da conta aberta no Montepio Geral, em nome dos sócios, requerente e requerido, cujo saldo era constituído unicamente por dinheiro e cheques pertencentes à sociedade e, outra parte, em permuta de fornecimentos à empresa construtora de portas, aros, rodapés, guarnições e outros materiais pertencentes à sociedade. 67. A escritura foi outorgada em 3 de Março de 1995 no Cartório Notarial de Bragança, a fls. 57 e 57-verso do livro 32-D. 68. Todos os anos, em 31 de Dezembro, a requerente deslocava-se a Bragança para efectuar o inventário das mercadorias existentes em armazém no estabelecimento pertencente à sociedade. 69. Os inventários foram efectuados sempre pelo Dr. H….., Técnico Oficial de Contas da G….., LDA., e pelo requerido na qualidade de sócio e único administrador da sociedade. 70. A fim de prestar contas do seu mandato, por força do artigo 36º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais (CSC) e do artigo 987º n.º 1 do Código Civil (CC), por indicação do Dr. Adérito Cardoso, o requerido escriturava em livros próprios, com folhas presas e numeradas. 71. Nos quais registava durante todo o ano as despesas, as compras, as vendas e o crédito concedido aos clientes. 72. Livros esses que até ao ano de 1995, eram adquiridos no início de cada ano pelo Dr. H….. 73. E, a partir do ano de 1996, passaram a ser adquiridos pelo requerido. 74. Num dos livros, o requerido escriturava todas as compras. 75. Noutro desses livros, o requerido escriturava todas as vendas. 76. Noutro dos livros, o requerido escriturava todas as despesas. 77. E no último livro, o requerido escriturava as dívidas dos clientes. 78. Não sendo necessário livro para escriturar as dívidas aos fornecedores, já que todas as compras da sociedade eram pagas em dinheiro, com o objectivo de beneficiar de descontos de pronto pagamento em média de 5%. 79. A existência e escrituração dos referidos livros, complementados com a inventariação no final do ano das mercadorias existentes em armazém permitiram determinar o lucro líquido anual da sociedade. 80. Assim aconteceu todos os anos até 1994. 81. Cujo lucro apurado no balanço sempre coincidiu com o lucro apurado na demonstração de resultados líquidos. 82. Tendo por base os elementos fornecidos pelo requerido obtidos a partir daqueles livros por ele escriturados e do inventário das mercadorias existentes em armazém em 31 de Dezembro de cada um daqueles anos. 83. Depois das actualizações, em 1995, pelo exercício das funções de administrador da sociedade, o requerido auferia a remuneração de 100.000$00 por mês, correspondente ao valor actualizado da jeira à razão de 5.000$00 por cada dia de trabalho. 84. Em Agosto de 1996, por ocasião das festas locais, o requerido disse à requerente que estava cansado de trabalhar na sociedade. 85. A requerente sugeriu-lhe então que tirasse umas férias, pois, podia deslocar um ou dois funcionários da outra sociedade que detinha, como detém, em Viana do Castelo, para assegurarem o funcionamento do estabelecimento da sociedade de Bragança, enquanto o requerido estivesse de férias. 86. O requerido calou-se e nunca mais nada disse sobre este assunto, pois, certamente a sua intenção era outra já que, nem tirou férias nem voltou a manifestar o seu cansaço à requerente. 87. No final de 1996, além do requerido e da sua esposa L….., também trabalhava no escritório da sociedade, a E….., filha daqueles, que estava desempregada e com uma filha de 3 anos de idade. 88. A E….., tal como o seu pai, além de atender os clientes, efectuava alguns trabalhos de escritório. 89. Pelo menos, a partir do ano de 1996, contrariando aquilo que vinha ser feito nos anos anteriores, por instrução do requerido, a E….. registava, ora no respectivo livro, ora em folhas soltas as vendas a crédito que efectuava aos clientes. 90. Recebia dinheiro dos clientes que efectuavam pagamentos para saldar ou para abater à dívida. 91. A requerente, com receio que o requerido emitisse cheques sem cobertura sobre as contas bancárias abertas em nome da firma G….., LDA, em assembleia geral de sócios desta sociedade, realizada em 31 de Março de 1997, deliberou retirar a autorização ao requerido para abrir e movimentar contas bancárias em nome da referida sociedade. 92. Tanto mais que a requerente se tinha apercebido que o requerido e a filha E….., pelo menos, a partir do ano de 1996, sem qualquer justificação e contra a vontade da requerente, ora escrituravam as dívidas dos clientes no livro de vendas a crédito, ora em folhas soltas que rasgavam e deitavam para o lixo depois de receberem o dinheiro dos clientes. 93. Assim, levou a requerente a desconfiar que o irmão desviava valores da sociedade. 94. Pelo que, não aprovou as contas da sociedade apresentadas pelo requerido relativas ao ano de 1996. 95. Por ser irmão e para evitar conflitos na família, a requerente achou que o melhor era vender a sua parte na sociedade a alguém que pudesse acompanhar o negócio. 96. Ou, em alternativa, começar a intervir na administração da sociedade em Bragança. 97. Por isso, em 13 de Janeiro de 1997, a requerente publicou na página regional de Bragança do Jornal de Notícias um anúncio destinado à venda da sua parte de 50% na sociedade comercial irregular. 98. Em 20 de Março de 1997, a pedido da requerente, o Dr. H……, deslocou-se ao armazém de Bragança, para mostrar a dois potenciais interessados na compra da parte da requerente na sociedade constituída pelas dívidas dos clientes, os bens móveis e imóveis, o stock de mercadorias e todos os restantes bens, direitos e obrigações que constituíam o estabelecimento daquela sociedade. 99. Na altura, o requerido não mostrou as contas ao potencial interessado mas, na presença do Dr. H…… foi dizendo ao potencial interessado que o negócio pertencente à sociedade valia mais de 200.000 contos (cerca de 1.000.000,00 de euros). 100. Pois, tinha em stock mais de 60.000 contos (cerca de 300.000,00 euros) de mercadoria, outro tanto a receber dos clientes e ainda uma carrinha, um empilhador e o prédio que valia em seu entender, pelo menos, cerca de 70.000 contos (cerca de 350.000,00 euros). 101. E continuou dizendo que o estabelecimento comercial pertencente à sociedade irregular dava em média um lucro líquido anual superior a 40.000 contos (cerca de 200.000,00 euros). 102. O Dr. H…… relatou à requerente o que observou aquando da sua visita ao estabelecimento da sociedade irregular em 20 de Março de 1997, nomeadamente, os procedimentos da E….. e do requerido, atrás referidos. 103. Os potenciais compradores nada mais disseram e, em face do que lhe foi relatado pelo Dr. H……, a requerente, que também tinha direito a exercer a administração da sociedade independentemente de nunca o ter feito até àquela data, decidiu acompanhar mais de perto o negócio. 104. E pretendeu assumir, de facto e de direito, a administração da sociedade de Bragança conjuntamente com o requerido. 105. Implementando a facturação por meios informáticos por forma a permitir um controlo das receitas e despesas do estabelecimento da sociedade em Bragança. 106. Assim, a requerente destacou um seu empregado, o perito contabilista Dr. H……, e mais duas pessoas com prática na elaboração de inventários para realizarem o inventário de todos os produtos existentes no estabelecimento da sociedade em Bragança. 107. Para tanto, levou um computador, uma impressora e programas de facturação e de gestão de stocks. 108. O inventário acabou por ser feito pela E….. e pelo sr. F….., à data funcionário da G….., LDA, em Viana do Castelo. 109. O total das mercadorias inventariadas no armazém da sociedade irregular foi de 65.267.724$00 (cerca de 325.000,00 euros). 110. Para, assim, dar início à facturação e gestão de stocks informatizada. 111. E a uma auditoria à administração do requerido na sociedade. 112. Por mero acaso, a deslocação a Bragança em 3 de Abril de 1997, coincidiu com uma deslocação do requerido a fornecedores de Braga e de Barroselas (Viana do Castelo), para ir carregar mercadorias. 113. Pelo que, no armazém encontravam-se apenas a L….., esposa do requerido, e a filha E…... 114. Foi aberta uma conta bancária em nome da filha do requerido, para gerente em conjunto com F….., empregado da G….., Lda., de Viana do Castelo, no Crédito Predial Português de Bragança. 115. O requerido D….. sacou uma letra, assinando-a, em nome da sociedade G….., LDA. 116. A G….. LDA, apenas o autorizou, desde o início da actividade da sociedade, em Fevereiro de 1990, até 31-03-1997, a abrir e a movimentar contas bancárias. 117. I….. abriu um estabelecimento na Rua …, n.º … e …, .., no …., em Bragança. 118. A requerente intentou uma acção judicial de inquérito que corre os seus termos sob o n.º 329/1999, do 1º Juízo desta comarca para esclarecer diversos factos directa e indirectamente relacionados com a actuação do requerido. 119. Existe um pequeno livro de apontamentos com 51 folhas, com as medidas de 31 cms de comprimento por 10,5 cms de largura, em cuja capa constam manuscritas pelo punho do requerido, as expressões APONTAMENTOS DO ARMAZÉM MÃE D' ÁGUA. 120. E da folha 1-vº desse livro, verifica-se que foi o requerido, quem pagou à sociedade N…., LDA, sita na ….. de Bragança, a quantia de 16.965$00. 121. Verifica-se ainda que o requerido requisitou também a impressão dos livros de facturas do estabelecimento comercial concorrente. 122. E em diversas outras folhas desse livro, aparecem escriturados pela mão do requerido diversos fornecimentos de mercadorias, nomeadamente nas folhas 1-vº, 2 e 2-vº, 3 e 3-vº, entre outras. 123. Foi o próprio requerido quem, com o seu punho, preencheu o quadro 21, da declaração de início de actividade em sede de IRS, em nome do genro I….., entregue no dia 16 de Abril de 1997 na Repartição de Finanças de Bragança, para efeitos de colectar o início de actividade do dito estabelecimento comercial concorrente. 124. Lograram-se todos os esforços da requerente no sentido de outorgar a escritura pública de constituição da sociedade por quotas, para a qual a requerente já dispunha do indispensável certificado de admissibilidade de firma ou denominação social e dos estatutos sociais. 125. Pois, quando em finais do mês de Abril de 1997 a requerente apresentou ao requerido, o referido certificado de admissibilidade de firma e os estatutos com vista à constituição legal da sociedade, este recusou-se a outorgar a escritura pública de constituição da sociedade por quotas. 126. O que, aliás, facilmente se alcança também da correspondência através da qual a requerente ofereceu ao requerido a quantia de 100.000.000$00 pela quota deste, correspondente a 50% da universalidade do estabelecimento da sociedade. 127. Tendo o requerido preferido encerrar o estabelecimento para repartir com a requerente algum dinheiro e as poucas mercadorias (as obsoletas) que ele não conseguiu vender. 128. Mesmo sem a indispensável deliberação da assembleia geral ou decisão judicial, o requerido encerrou o estabelecimento contra a vontade da requerente, não lhe tendo entregue as chaves para que esta pudesse dar continuidade ao negócio. 129. Alegando apenas pretender fazer a divisão das mercadorias e do dinheiro existente à data do encerramento. 130. O que veio a fazer em 31 de Outubro de 1998. 131. Recusou-se a prestar contas da sociedade com a requerente a partir do ano de 1996, inclusive. 132. Não organizou os balanços anuais, obrigatórios nos termos dos artigos 62º e 63º do CCP. 133. Em 12/09/97, o estabelecimento concorrente forneceu 9 chapas de contraplacado marítimo de 2,5x1,25x0,10, no valor total de 76.500$00, ao Sr. O….., emigrado em França, onde reside na …, …. – 92500 Rueil Mal Maison, e quando em Portugal na freguesia de ….., do concelho de Bragança. 134. Tudo como consta da factura n.º 244, relativa ao referido fornecimento. 135. A requerente ainda não aprovou as contas prestadas pelo requerido dos anos de 1994, 1995 e 1996. 136. E o requerido nunca prestou contas à requerente a partir do ano de 1996. 137. Desde o início da sua actividade, em Fevereiro de 1990, que a sociedade da requerente com o requerido apresentou lucros em crescimento. 138. Uma vez que as contas ainda não estavam aprovadas, e a título de adiantamento sobre os lucros do ano de 1996, o requerido entregou ao Dr. H….., para que fossem entregues à requerente, vários cheques no valor global de 12.000 contos. 139. A B….. é, e apenas, sua irmã, e nessa qualidade, por viver em comunhão de vida com o Dr. H….. desde cerca 1988, trouxe este ao convívio do contestante, como seu cunhado se comportando. 140. H….. foi apresentando como pessoa conhecedora do negócio do ramo de madeiras, e com grandes conhecimentos de contabilidade. 141. Porque em Bragança o ramo não estava devidamente explorado, houve conversas entre H….., a requerente, o requerido e esposa deste, no sentido de montarem um estabelecimento comercial juntos. 142. Foi arrendado o r/c do nº …. da Rua …. do ….., da cidade de Bragança, e posteriormente o nº … daquela mesma rua. 143. Os contratos de arrendamento foram efectivamente lavrados em nome de “G……, L.da, com sede em Viana do Castelo. 144. Abriu-se e entrou em funcionamento o estabelecimento. 145. O estabelecimento iniciou a sua actividade durante o ano de 1990, e o requerido D…… exerceu o seu trabalho nesse estabelecimento comercial. 146. Todo o fornecimento de materiais para venda no estabelecimento de Bragança era facturado e comprado em nome de “G…..”, …., L.da, com sede em Viana do Castelo. 147. Também os documentos de venda do Estabelecimento de Bragança eram pertencentes à “G…..”, timbrados e carimbados com o nome da “G….”, de Viana do Castelo. 148. Todos os documentos do estabelecimento de Bragança eram pertença da “G…..” de Viana do Castelo, timbrados e tinham o seu nome. 149. Os documentos relativos à escrituração do estabelecimento de Bragança eram levados para Viana do Castelo, para entrarem na contabilidade da “G…..”, de Viana do Castelo. 150. H….. orientava a escrita e a contabilidade, levando os documentos para Viana do Castelo. 151. Havia já anos que o D….. tinha regressado ao País, quando do início da actividade. 152. Era um ex-emigrante com uma boa casa, carro, com algumas terras, filhas a estudar e outras já estudadas, com algum dinheiro de lado, para a sua vida normal, mas só com a escolaridade obrigatória, a quarta classe. 153. Começou a funcionar com os produtos documentados em nome da “G…..” de Viana do Castelo. 154. O requerido pôs o seu trabalho, a sua força de trabalho. 155. As vendas e os lucros do negócio, nos primeiros anos, eram para pagar os produtos fornecidos, contabilizando o requerido D…… os seus salários, que não levantava nem recebia, até igualar o investimento efectuado pela requerente. 156. Que girava com todos os papéis, facturas e outros, em nome da “G…..” de Viana do Castelo, sendo esta que os recebia para organizar a contabilidade. 157. O D…… regressou de França em 1983; além do mais, trabalhava na agricultura, e fazia pequenas obras de construção civil, por conta própria e à jeira, como é hábito nas aldeias. 158. O Dr. H….. era o Técnico de contabilidade responsável pelo mesmo. 159. Por essa função é que o D….. receberia a quantia de 60.000$00 e a sua esposa, com a função de auxiliar no armazém, a quantia de 30.000$00 mensais, e isto logo que o estabelecimento abriu. 160. As mercadorias eram facturadas em nome da “G…..”. 161. A requerente foi professora de Francês até 1989, e só começou a perceber, na realidade, do negócio de madeiras após a constituição da G……, em Julho de 1989. 162. Existia uma conta em nome do requerido e D…… e da requerente na União de Bancos Portugueses. 163. Com os lucros do comércio havidos até 1995, foi acordado entre todos comprar um armazém. 164. O armazém sito em Vale D’Álvaro foi comprado pelo preço de 14.000.000$00. 165. Uma parte foi paga em dinheiro e a outra pelo fornecimento de materiais. 166. O armazém foi comprado em nome do D…… e da B….., e não de qualquer Sociedade. 167. Foi por sugestão do requerido D….., que quis proteger a requerente do ponto de vista patrimonial, face à ligação que a mesma tinha com H…... 168. A documentação relativa ao estabelecimento estava a cargo do Dr. H….., e que era levada para Viana do Castelo. 169. O Dr. H…. tinha o controlo da escrituração e levava os documentos para Viana do Castelo para fazer a escrita. 170. O D….. recebia cerca de 100 contos mensais, pelo seu trabalho. 171. No final de 1996 a E…. trabalhava no escritório do estabelecimento de Bragança, mas tinha contrato de trabalho com a G…. de Viana do Castelo, que fazia os respectivos descontos para a Segurança Social, sob orientação e direcção do Dr. H….. 172. E….. fazia o trabalho normal de escritório. 173. O Dr. H….. apenas orientava a escrita como técnico de contas. 174. O requerido D…. ajudou o genro I…. a preencher alguns impressos burocráticos. 175. Em 1997, foi apresentada uma minuta para constituição da sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial. * Cumpre decidir Os dois agravos interpostos pela A/Apelada, como estabelece o art. 710 n.º1 do CPC (na redacção anterior às alterações introduzidas ao regime dos recursos pelo DL n.º 303/ 07, de 24.08, aplicável apenas aos processos instaurados a partir de 1.1.08, o que não é o caso), apenas serão apreciados se a sentença recorrida não for confirmada. Já quanto ao agravo interposto pelo Apelante, esta regra não se aplica e, por isso, o seu conhecimento precede a do recurso de apelação, até porque a ser provido, implicaria a anulação da decisão da matéria de facto e o processado subsequente, incluindo a sentença recorrida. * Importa, pois, conhecer o agravo interposto pelo R do despacho de fls. 1518 a 1520, datado de 02.10.2009, que indeferiu, o requerimento do R de fls.1505 a 1507, apresentado em 19.07. 2009, em que, pedia que se julgasse nula e de nenhum efeito a decisão sobre a matéria de facto. A questão essencial que o Agravante coloca é a de saber se há fundamento para anular a decisão da matéria de facto. A factualidade a considerar é a que consta do relatório. Como refere o Agravante na sua 1ª conclusão decorreram mais de 2 anos desde o inicio da produção de prova e a decisão da matéria de facto, concretamente, a 1ª sessão ocorreu em 12.01.2006 e as alegações finais em 19.06 2009 e a decisão da matéria de facto foi proferida em 08.07. 2009. Esta dilação como se constata da factualidade através referida ficou em grande parte a dever-se ao atraso no cumprimento de uma carta rogatória para inquirição de uma testemunha, com a agravante de ter sido repetida a diligência, na sequência de despacho que, com a concordância das partes, julgou inválida a primeira inquirição. Sendo efectivamente negativo, principalmente para a imagem dos tribunais, que a produção de prova se arreste por período de tempo tão excessivo, mesmo em acções de elevada complexidade, que não é o caso, não resulta necessariamente que a consequência desse atraso seja a anulação de actos praticados, com a repetição da produção de prova, o que em termos práticos, ia ter o efeito contrário ao pretendido, arrastando ainda por mais tempo a solução do litigio. De salientar que o Apelante não pode imputar ao tribunal, mas antes a si próprio por não o ter requerido, não terem sido gravados os depoimentos, o que efectivamente o limita quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, mas nada permite concluir que, como de resto é prática, mesmo quando há gravação, que os apontamentos recolhidos pelo juiz não reproduzam, com rigor, pelo menos, as afirmações relevantes proferidas pelas várias testemunhas inquiridas. De qualquer forma, para que a decisão da matéria de facto fosse anulada era imprescindível que tivesse ocorrido um desvio do ritualismo processual prescrito na lei, com relevância no exame e decisão da causa e que essa irregularidade tivesse sido tempestivamente arguida. Como é sabido as nulidades dividem-se em nulidades principais e nulidades secundárias. O primeiro princípio que domina a matéria das nulidades no nosso processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas, ou seja, é indispensável um acto de vontade da parte ou interessado em favor da qual a nulidade foi estabelecida, para que ela seja declarada e produza os seus efeitos.[1] Como expressamente estabelece, o art. 203º n.º 1 do CPC, fora dos casos especialmente previstos nos art.ºs 193º, 194º, 199º e 200º a nulidade só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou eliminação do acto. Assim, se a parte não arguir a nulidade dentro do prazo legal fixado, esta considera-se sanada. Quanto ao prazo de arguição destas nulidades rege o art. 205º n.º. 1 do CPC, que estabelece, que se a parte estiver presente deve arguir a nulidade enquanto o acto não terminar e se o acto ou omissão for praticado na ausência da parte, deve ser arguida no prazo de 10 dias, contados da data em que intervém em acto processual posterior ou é notificada para acto processual posterior. Retomando a fundamentação aduzida pelo Agravante, este defende que foram violados os artigos 181º, 182º e 183º do CPC porque a carta rogatória demorou dois anos a ser cumprida. Efectivamente do art. 181º n.º 2 do CPC decorre que a carta rogatória deve ser cumprida no prazo de 3 meses, prorrogável nos termos do n.º 3 do mesmo artigo. Por outro lado, o art. 183º estabelece, na 2ª parte, que a discussão de julgamento apenas pode ter lugar depois de apresentada a carta ou depois de findo o prazo para o seu cumprimento. É prática não se iniciar a audiência, antes da carta estar cumprida, mas em rigor o que a citada disposição impõe é que se inicie o julgamento, logo que decorrido o prazo de cumprimento. No caso dado estarmos perante um processo especial regulado pelo artigo 1484-B do CPC, por força do art. 1409º, a produção de prova processa-se de acordo com os artigos 303º a 304º todos do CPC. O Sr. Juiz por despacho de fls. 611, datado de 25.07.2006, marcou o depoimento de parte da A e a inquirição das testemunhas para 21.09.2006, no pressuposto que não era necessário remeter carta rogatória. Por despacho de fls. 657 proferido em 06.09.2006 foi deferido o requerimento da A. junto a fls. 632 em que, alegando ter sido informada da impossibilidade de inquirir a testemunha em França por teleconferência, pedia que fosse expedida carta para a sua inquirição. Sem ter sido aguardado o prazo de 3 meses, após a prolação desse despacho, foi designada data para o inicio da produção de prova, tendo, em 12.01.2006, a A prestado depoimento de parte. No entanto, como se constata da acta de fls. 928 a 934, o R não reagiu ao inicio da produção de prova, sem que estivesse devolvida a carta. Omissão que manteve nas sessões de prova seguintes, nunca tendo reagido por não ter sido respeitado esse prazo ou se estar a realizar a inquirição, sem estar junta a carta. Para outro lado, não interpôs recurso do despacho de fls.1245 e 1246, datado de 19.12.2007, que, já depois de terem sido inquiridas as testemunhas, excepto a que residia em França, ordenou a expedição de nova carta para inquirição desta. Note-se que depois de ter sido expedida nova carta rogatória, após ter decorrido o prazo para o seu cumprimento, o R podia ter suscitado a questão e requerido que a carta não fosse atendida e que se marcasse data para alegações, para ser proferida decisão da matéria de facto e nada requereu. Assim é indiscutível que o R não arguiu tempestivamente qualquer irregularidade quanto ao cumprimento da carta e renunciou mesmo tacitamente a essa arguição. Por isso, essa irregularidade, atento o disposto no citado art.205 n.º1 do CPC, estava há muito sanada, quando o R, 19.07.2009, requereu a anulação da decisão da matéria de facto. O agravante sustenta também que foram violados os princípios da imediação, da oralidade e da concentração. Relativamente aos dois primeiros, não tem qualquer fundamento a alegada violação, sendo certo que excepto quanto à testemunha inquirida por carta, as restantes foram inquiridas na presença do Sr. Juiz que decidiu a matéria de facto, ou seja, houve contacto pessoal do juiz com as testemunhas e os depoimentos foram prestados oralmente. O principio violado foi efectivamente o da concentração, também denominado da continuidade da audiência, que, nos termos do art. 656º n.º 2 do CPC, implica que os actos de discussão e julgamento da matéria de facto se façam seguidamente, com o menor intervalo de tempo entre eles, ou seja, a audiência de julgamento deve ser contínua. No entanto, como escreve Rodrigues Bastos[2] a infracção da regra da continuidade da audiência, “constituindo embora um incumprimento de dever profissional, não integra a figura da nulidade de processo prevista no artigo 201º, por não constituir omissão de acto ou de formalidade que a lei prescreva. A sanção para a falta inscreve-se, portanto, no âmbito disciplinar. A não ser assim, de resto, o litigante vencedor após longas demoras, veria assim o processo anulado em nome de uma celeridade que actuaria em sentido inverso.” Este entendimento era já defendido por Alberto dos Reis que ensinava[3]: “Em primeiro lugar, nem no art. 656º, nem em qualquer outro, se faz corresponder à violação dos preceitos exarados no texto legal a sanção da nulidade do julgamento. Em segundo lugar, a irregularidade resultante da infracção dos comandos estabelecidos no artigo não se enquadra bem no art. 201º.” Também Lebre de Freitas no CPC anotado vol. II, edição de 2001,p. 638, perfilha este entendimento. É, pois, de concluir, como pensamos ser entendimento pacífico também na jurisprudência,[4] que a violação do princípio da concentração, prática infelizmente habitual, não constitui nulidade, que tenha como sanção a anulação do julgamento. De qualquer forma, ainda que se defenda que a violação do princípio da continuidade da audiência integra irregularidade que pode influir no exame e decisão da causa, as partes tinham de a arguir antes da conclusão da audiência de discussão. Por conseguinte, no limite, já que não tinha arguido a irregularidade, numa das anteriores sessões, ou no prazo de 10 dias a contar da data em que foi notificado para “alegações”, devia terá arguido a irregularidade nessa diligência, que ocorreu em 19.06.2009. Ora, como se consta no relatório, o Agravante nessa diligência limitou-se a fazer uma enigmática declaração, acima transcrita, sobre a validade ou invalidade da prova produzida, por isso, como decidiu o despacho recorrido, a arguição do desrespeito do principio da concentração ou de qualquer disposição legal que afectasse a prova já produzida, tinha necessariamente de ser arguida nesse dia, como impõe o citado art. 205º n.º1, 1ª parte. A posição do Agravante de poder arguir a irregularidade depois de ser proferida a decisão da matéria de facto e logicamente apenas por esta lhe ter sido desfavorável, não tem apoio em qualquer disposição legal. Da decisão da matéria de facto, incluindo da sua fundamentação, podia reclamar, nos termos do art. 653º n.º 4 do CPC, mas na altura em que foi proferida. O Agravante refere ainda que foi violado o direito à obtenção de decisão em prazo razoável prevista no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art. 2º n.º 1 do CPC, mas como é manifesto ainda que tenha havido violação desse principio, apenas pode eventualmente acarretar responsabilidade do Estado Português, a sanção não pode ser a anulação da julgamento da matéria de facto, que implicaria acrescida violação do prazo razoável. São, pois, inócuas ou improcedentes as conclusões do agravo do R e, por conseguinte, não há fundamento para anular a decisão da matéria de facto. Improcede, pois, o agravo. Apelação Recurso da decisão da matéria de facto Na conclusão 1ª sustenta o R que o consta sob o n.º 1 dos factos provados é conclusivo e não pode ser admitido, nos termos do n.º 4 do art. 646 do CPC. O n.º1 reproduz o art. 1º da petição e nele consta: “A requerente é sócia, conjuntamente com seu irmão, o requerido, de uma sociedade comercial irregular conhecida pela designação “C….. ” A distinção entre matéria de facto e matéria de direito é das mais controversas na doutrina e também na jurisprudência Num critério de distinção geral integra matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, é matéria de direito tudo o que respeita à integração e aplicação da lei. Como refere José Osório, citado pelo Ac. da Relação de Évora, de 01.06.99, CJ, tomo III, pag. 275, “julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade do domínio do dever ser.” Além, tende-se a descrever “ uma situação ou acontecimento concreto da vida real, com vista à aplicação das normas jurídicas que a abrangem”, aqui começa-se por verificar “ se a situação de facto verificada através do julgamento de facto se ajusta à situação prevista na norma”. No entanto, não é possível estabelecer critérios seguros e precisos que permitam distinguir entre o que constitui o conceito (matéria de direito) e o que se configura como uma realidade passível de constatação e apreensão pelo tribunal (matéria de facto). Esta dificuldade surge principalmente pela circunstância de determinados palavras e expressões utilizadas na vida corrente, que na lei traduzem conceitos jurídicos. Ora, é entendimento pacífico que essas palavras desde que utilizadas para expressar o seu sentido vulgar e corrente integram matéria de facto. No entanto, é indiscutível que a expressão “sociedade irregular” é um conceito de direito, que não é utilizado na vida corrente. Por isso, nos termos do art. 646º n.º 4 do CPC, por conter matéria de direito, considera-se não escrito o n.º 1 dos factos provados. Nas conclusões 2ª e 3º sustenta o R que em consequência de não se poder considerar o que consta desse n.º1, devem julgar-se não provados, ou desconsiderar-se também, o que consta dos nºs 3, 4, 5, 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 49, 50, 51, 52 referidos na sentença. No entanto, esse pretensão carece de fundamento apenas se têm de considerar não escritas as respostas na parte em que integrem conceitos de direito e conclusões normativas, as restantes respostas que apenas contenham os factos, donde se possa concluir a existência dessa sociedade irregular em nada são afectados. Assim, os nos 3º e 4º (Ambos os referidos sócios participaram em partes iguais no capital social e caso a escritura de constituição de sociedade comercial fosse outorgada, ficou convencionado entre os referidos sócios que a sociedade adoptaria o tipo de sociedade por quotas) também se têm por não escritas. Mas a resposta ao artigo 5º já se reporta ao início da actividade da sociedade com a abertura do estabelecimento durante o mês de Fevereiro de 1990, factualidade que tem a sua sequência nos artigos seguintes que não é posta em causa, tem de ser aproveitada. O mesmo se passa com os nºs 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 49, 50, 51, 52 respostas que se transcrevem a itálico que não contêm matéria de direito ou conclusões normativas, mas apenas factos e algumas expressões de conteúdo normativo, mas que entraram no vocabulário comum, como por exemplo sociedade por quotas e capital social. Assim: 26. ( ..) a requerente propôs àquele seu irmão, no final de 1989 durante a quadra do Natal e passagem de ano, a constituição de uma sociedade comercial por quotas entre os dois, para explorar o comércio por grosso e a retalho de produtos e derivados de madeira naquela cidade de Bragança. 27. Em que cada sócio subscreveria quotas iguais de 50% do capital social que viesse a ser fixado. 28. O que aconteceu durante o mês de Fevereiro de 1990. 29. Quotas essas cuja realização em dinheiro o requerido não efectuou de imediato. 30. Tendo apenas a requerente realizado a sua quota durante o mês de Fevereiro de 1990. 31. E ainda se comprometeu a emprestar à sociedade, durante o tempo necessário, sem juros, o dinheiro destinado a financiar o investimento em imobilizado e o fundo de maneio necessário, ou seja, o crédito concedido a clientes e os stocks de mercadorias, indispensáveis ao normal desenvolvimento do negócio. 32. O requerido tinha regressado de França por volta do ano de 1980 para onde, com a sua mulher, L…., emigraram, e no princípio de 1990 não tinham empregos fixos. 33. Por isso, a requerente propôs que o requerido exercesse funções de gerente, naquela sociedade, contra o pagamento de uma remuneração mensal de 60.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 3.000$00 por cada dia de trabalho. 34. Acordaram ainda a requerente e o requerido que a sociedade, durante o ano de 1990 pagaria à L….., pelo seu trabalho, a quantia líquida mensal de 30.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 1.500$00 por cada dia de trabalho. 35. Como o requerido não entrou com nenhum dinheiro para a sociedade, obrigou-se perante a requerente a não retirar quaisquer remunerações, nem dele nem da esposa, as quais foram utilizadas na realização do capital que o requerido subscreveu na sociedade. 36. Juntamente com os lucros a que o requerido tinha direito. 37. A requerente aceitou desde o primeiro dia da sociedade que o requerido quinhoasse em 50% dos lucros que a sociedade viesse a gerar, mesmo sem aquele nunca ter entrado com dinheiro para a sociedade. 38. E, assim, a requerente e o requerido repartiram desde o início da actividade da sociedade os lucros desta, em partes iguais. 39. Ficou também acordado que se o negócio corresse mal, as mercadorias da sociedade irregular em Bragança seriam transferidas para a sociedade em Viana do Castelo. 40. Onde seriam vendidas no estabelecimento comercial da sociedade G…., LDA, que na data exercia, como continua a exercer, a mesma actividade comercial. 41. Nesse caso, a sociedade seria liquidada sem que o requerido tivesse de cobrir os prejuízos. 42. A requerente propôs estas condições ao requerido porque este aceitou exercer as funções de gerente da sociedade na condição de exercer o cargo de gerente enquanto pudesse, pelo menos, até atingir a reforma. 43. A sociedade comercial por quotas, entre a requerente e o requerido, só não foi constituída logo no início porque aquela era proprietária e gerente da sociedade comercial por quotas G….., LDA, a quem dedicava a totalidade do seu tempo de trabalho. 44. E também porque, caso o negócio corresse mal, a requerente teria de suportar sozinha todos os prejuízos comerciais acrescidos dos custos com a liquidação do património social da sociedade. 45. Na sociedade que a requerente acordou constituir com o requerido, só aquela detinha o know how da actividade comercial que constituía, como constitui, o objecto da sociedade em causa. 46. E só aquela entrou com o capital indispensável a todo o investimento, quer em imobilizado, quer em fundo de maneio (diferença entre o saldo clientes e de mercadorias e o saldo de fornecedores). 47. E aceitou suportar sozinha os prejuízos, caso os houvessem. 48. O negócio evoluiu tal como a requerente previu e, em 1992, a sociedade já distribuiu lucros de 5.000.000$00 para cada sócio. 49. E em 1993, devido ao grande crescimento, a sociedade tomou de arrendamento o rés-do-chão do prédio contíguo, sito na Rua …, nº …, desta cidade. 50. E toda a gestão e representação da sociedade era assegurada unicamente pelo requerido. 51. Que além de sócio, era também o único administrador da sociedade. 52. A assembleia geral da sociedade G….., LDA, realizada em 27 de Janeiro de 1990, deliberou autorizar o requerido a abrir e a movimentar uma conta de depósitos à ordem, no Crédito Predial Português de Bragança, em nome de G….., LDA. Na conclusão 2ª pretende o Apelante que do documento junto na audiência de 14 de Maio de 2007 - acta nº 5; dos documentos nº 2,- acta nº 3, edoc.n.º5 - da acta nº 29-, juntos com a petição; dos documentos nº 1, 4 e 5, juntos com a contestação; bem como o nº 2 do doc. 7, e doc. n.º 10, também juntos com a contestação resulta que o estabelecimento de Bragança era uma filial da Sociedade G……., Lda. de Viana do Castelo. Ainda que de forma indirecta o Apelante pretende que se julgue provado que o estabelecimento de Bragança era uma filial da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo e consequentemente não provados os factos atrás referidos. O documento junto na audiência de 14.05.2007, a que o Apelante se refere, mas não identifica com rigor, dever ser o que consta de fls. 1124 e v dos autos, cópia da acta n.º 5 de uma assembleia geral da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo, realizada em 02.08.1990, onde consta que a A, sócia dessa sociedade e que presidiu à assembleia, declarou que: “ existe um armazém na rua …., sita no ….. em Bragança que reúne as condições mínimas de funcionamento da nossa filial de Bragança e a senhoria pedia trinta mil escudos de renda mensal. Por outro lado, o contrato de arrendamento poderia ser outorgado pelo Sr. D….. pois este vivendo em Bragança e sendo director da filial reúne todas as condições para a outorga da escritura de arrendamento.” O doc n.º 2 junto com a petição e que constitui fls. 39 dos autos é cópia da acta n.º 3 de uma assembleia geral da Sociedade G….., Lda. de Viana do Castelo, onde consta ter sido deliberado: “autorizar o Sr. D…. a movimentar a conta de depósitos à ordem que a sociedade vai abrir na filial do Crédito Predial Português em Bragança” O doc n.º 5 junto com a petição e que constitui fls. 45 dos autos é cópia da acta n.º 29 de uma assembleia geral da Sociedade G…., Lda. de Viana do Castelo, realizada em 30.03.1997 onde consta ter sido deliberado, no ponto 2: “ Autorizar o Dr. H….. a verificar e auditar as contas da filial da sociedade em Bragança.” Quanto aos documentos juntos com a contestação e que constam de fls. 115 a 124, os identificados com os nºs 1,4 5 e 10 foram emitidos pela sociedade G…. Lda e onde esta se refere ao estabelecimento de Bragança situado no ….., rua …, n.º … … como sua filial. O doc. n.º 7, a fls. 121 é um contrato de arrendamento datado de 25.03.1995 em que figuram como 1ºs outorgantes e proprietários a A e o R e como 2ª outorgante a sociedade G….. Lda e tem por objecto uma fracção predial identificada pela letra “w” do art. urbano n.º 1961, situada na freguesia da …. em Bragança, constando da cláusula 2ª que se destina a escritórios e armazém da sociedade arrendatária. Nos termos do artigo 712º n.º 1 do C.P.C. (na redacção anterior ao DL n.º 303/ 07, de 24.08, que é a aplicável)“a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida.” No presente processo não houve gravação dos depoimentos prestados e, por isso, está liminarmente afastada a alteração da matéria de facto com base nesta disposição. Nos termos da al. b) do citado n.º 1 do artigo 712º a decisão da matéria de facto pode ser alterada “ e os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas”. Desta disposição resulta que a Relação pode alterar a decisão da matéria de facto, quando haja no processo um qualquer meio de prova plena que, por isso mesmo, não possa ser destruído por quaisquer outras provas. Assim, deve dar-se como provado determinado facto desde que esteja provado por documento que faça prova plena e ainda com base em confissão ou acordo de partes[5]. No entanto, a Relação só pode considerar provado determinados factos com base em documentos, quando eles façam prova plena desses mesmos factos, ou seja, quando não possa ser afastado quaisquer que sejam as provas produzidas em julgamento[6]. Ora, os documentos referidos não são documentos autênticos, nem mesmo as actas das assembleias da G….. Lda. Assim as declarações constantes das actas não fazem prova plena, ou seja, que não pudesse ser afastada por outra prova, que o referido estabelecimento de Bragança fosse uma sucursal da Sociedade G….., Lda e que a sociedade entre A e R não existisse. Dado que o que resulta dos apontados documentos, que são apreciados livremente pelo Tribunal, podia ter sido afastado por outras provas produzidas em julgamento, está vedado a este Tribunal com base na citada al. b) do n.º 1 do art. 712º alterar as respostas. De qualquer forma, sem poderemos, reapreciar a prova produzida mesmo documental, que foi conjugada com a prova testemunhal produzida a que não temos acesso, sempre é de salientar quanto a esta questão, o que consta do documento junto pela A a fls. 163 e 164 dos autos que reproduz cópia de uma carta enviada pelo R à A, datada de 24.12.97, onde consta a fls. 164: “O atraso que tem havido nas negociações para liquidação da nossa sociedade irregular não são da minha responsabilidade nem do meu advogado” E mais esclarecedor é o que consta de fls. 166 e 167 e reproduz cópia de uma carta enviada pelo R à A datada de 24.12.97, com o seguinte teor: “Dando satisfação ao solicitado na carta de V.Exª datada de 18 do mês em curso, informo que a data mais propícia para ser dado início à inventariação das existências de mercadoria nos armazéns da nossa sociedade irregular, com a consequente elaboração das contas do ano de 1997, será o dia 12 de Janeiro de 1998, pelas 9 horas.” Note-se que estas cartas ao contrário do que refere o R. no requerimento de fls. 169 não são correspondência trocada entre advogados, mas inequivocamente entre as partes. A única carta que foi trocada entre advogados é a que consta de fls. 144 a 145, que não foi, nem podia ser, atendida para qualquer efeito. Mas como se referiu, a alusão as essas cartas enviadas pelo R à A apenas visou esclarecer, a razão de ser da impossibilidade legal desta Relação alterar a decisão da matéria de facto, com base em documentos invocados pelo R que não fazem prova plena que contrarie os dados como provados pela 1ª instância sob os nºs 5, 26, 27, 30, 31, 35,37, 38, 39, 41, 42, 46, 48, 50, 51 e 52. De referir que o facto referido sob o n.º 52 decorre do que consta da acta n.º3 da referida sociedade e cuja cópia constitui fls. 39 dos autos, acima referida e ainda o depoimento da testemunha Adérito Cardoso, como refere o despacho de decisão da matéria de facto a fls. 1496. Na conclusão 4ª o Apelante pretende com base no doc. n.º 7 junto com a contestação que se julgue não provado, o que consta sob o n.º 49 dos factos provados “em 1993, devido ao grande crescimento, a sociedade tomou de arrendamento o rés-do-chão do prédio contíguo, sito na Rua …., nº …, desta cidade. “ Como atrás se referiu, o doc n.º7 junto a fls. 121 é um contrato de arrendamento datado de 25.03.1995, em que figuram como 1ºs outorgantes e proprietários a A e o R e como 2ª outorgante a sociedade G….. Lda e tem por objecto uma fracção predial identificada pela letra “w” do art. urbano n.º 1961, situada na freguesia da …. em Bragança, constando da cláusula 2ª que se destina a escritórios e armazém da sociedade arrendatária. Numa primeira análise este contrato não se refere ao arrendamento do armazém referido sob o n.º 49, dado não haver coincidência de datas e nem do documento resulta claramente que se trata do mesmo prédio. No entanto, sob o n.º 143 está dado como provado que os contratos de arrendamento foram lavrados em nome da G….. . Assim, da conjugação do referido documento assinado pelas partes e da factualidade dada como provada sob o n.º 143, tem de concluir-se que, independentemente, dos depoimentos das testemunhas não se pode dar como provado que o arrendamento foi celebrado com outra “sociedade”.que não a sociedade G….. Lda que consta do referido documento, subscrito por A e R e no n.º 143 Não pode, pois, manter-se a factualidade dada como provada sob o n.º 49. Na conclusão 5º defende a R que existe contradição entre o dado como provado sob o n.º 1 e dado como provado sob os nºs 8, 52, 139, 143, 146 a 150, 168 e 169. Como se decidiu, o que consta sob o n.º1 por conter matéria de direito têm-se por não escrito, mas a factualidade alegada pela A e julgada provada sob os nºs 26 a 51 permite concluir que entre A e R foi celebrado um contrato de constituição de sociedade que iniciou a sua actividade. A questão da contradição suscitada pelo R podia suscitar-se relativamente a esta factualidade. Dos pontos indicados pelo R sob os nºs 8, 52, 143, 146 a 150, 168 e 169, como resulta do n.º8 que sintetiza os demais o referido estabelecimento comercial actuava comercialmente perante terceiros em todos os actos e contratos, em nome da sociedade por quotas denominada G….. Lda, em nome desta figurando os contratos de arrendamento, bem como todos os documentos, designadamente os de venda tinham o timbre da “G…..” e era na sede desta, para onde era levada toda a documentação que era efectuada a contabilidade do estabelecimento de Bragança, pelo sócio da G….. Dr. H….. Por outro lado, sob o n.º139 ficou a constar que: “ A B…… é, e apenas, sua irmã, e nessa qualidade, por viver em comunhão de vida com o Dr. H….. desde cerca 1988, trouxe este ao convívio do contestante, como seu cunhado se comportando.” No entanto, como é evidente, não é o advérbio “apenas” que vai colidir com a factualidade relativa ao acordo de constituição de sociedade cuja formação foi dada como provada sob os nºs 26 a 51. Como é sabido, uma resposta só é contraditória com outra quando façam afirmações inconciliáveis entre si, de modo que a veracidade de uma exclua a de outra.[7] Ora, a factualidade que resulta que A e R celebraram entre si um acordo societário e a sociedade entrou em funcionamento através do referido estabelecimento, não é materialmente inconciliável com essa “sociedade” se apresentar perante terceiros como uma sucursal de outra sociedade, que toda a documentação emitida e recebida fosse em nome dela e ainda que fosse nessa outra sociedade que se elaborava a escrita daquela. Não existe, pois, contradição entre os factos dados como provados sob os nºs 26 a 51 por um lado e sob o nºs 8, 52, 143, 146 a 150, 168 e 169, por outro. Improcede também a questão suscitada na conclusão 5ª. Nas conclusões 6ª a 8ª pretende o R que se julguem factos por ele alegados nos artigos 63º, 92º e 129º da contestação, com base na alegada confissão da A no decurso do depoimento de parte. Quanto ao art. 63º refere que a A admitiu que: “apenas tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D…..”. Neste artigo o R alegava: “Contra o alegado em 58, 59, 60 e 61, não sabe e como tal impugna, se a requerente assinou ou não as fichas, se sacou ou não os cheques sobre as contas, sendo certo que teve e podia ter acesso aos seus movimentos, sendo também certo que o D….. e o H…… movimentaram as contas, nunca o fazendo o D…… que não era.” O tribunal a quo apesar de ter consignado na acta esse parte do depoimento da A depois não lhe deu qualquer relevância. Ora, se comparamos a alegação do R no artigo 63º e o depoimento da A relativamente a ele, tem de se concluir que não confessou na íntegra o alegado nesse artigo, cuja formulação é obscura. Mas tendo confessado parte do alegado, tem de dar-se como provado o que ficou consignado em acta, ou seja, que a A tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D….. Esta confissão tem como consequência a alteração ao n.º 58, onde se deu como provado que a A não tinha acesso às duas contas bancárias da União de Banco e do Montepio, dado que a A. confessou ter acesso à primeira. Quanto ao art. 92º pretende que se considere provado que a A confessou que a sociedade não existia, dado que ao depor referiu: “ uma vez que a sociedade não existia, a E…… trabalhava no escritório do estabelecimento de Bragança, mas tinha contrato de trabalho com a “G…… Lda.” No entanto, apesar de ter ficado consignado em acta, essa parte introdutória que a sociedade não existia, importa esclarecer que a A estava a depor sobre o artigo 92º da contestação em que o R alega: “ É verdade que no final de 1996 a E….. trabalhava no escritório do estabelecimento de Bragança, mas tinha contrato de trabalho com a G….. de Viana do Castelo, que fazia os respectivos descontos para a Segurança Social, sob a orientação e direcção do Dr. H…...” Como é manifesto a A nesta parte do seu depoimento estava a responder sobre o que constava neste artigo e não sobre a inexistência do acordo de sociedade que alegava ter celebrado com o R na petição e um dos pressupostos essenciais desta acção. Sobre a inexistência da sociedade entre a A e o R, este alega no art. 2º da sua contestação que “nunca foi sócio juntamente com a B…… de qualquer sociedade comercial ou outra” e no art. 30º que “nunca a sua irmã B….. apareceu em nada do negócio” e no art. 37º “Nunca a requerente propôs ao seu irmão qualquer constituição de sociedade, fosse de que tipo fosse” e sobre esses factos nada confessou a A, como se constata da assentada de fls. 930 a 934” É, pois, infundada a pretensão do R de interpretar o depoimento da A de forma a que ela, ao responder ao que constava do art. 92º da contestação, confessou não existir a sociedade que integrava a causa de pedir desta acção. Assim, nada se pode alterar do que consta sob o n.º 171. Sobre o art. º 129 da contestação, refere que a A afirmou que “efectivamente em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia”. Defende que essa factualidade desse dar-se por assente, e acrescentar-se ao nº 175 dos Factos Provados, devendo também nele acrescentar-se que tal minuta era a que consta como doc. nº 5 junto em 14.05.2007. Na sentença sob o n.º 175 ficou a constar apenas que: “Em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial.” Quanto a aditar-se a parte final que a A declarou – que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia – e que foi omitida tem apoio no art. 563º n.º 1 do CPC e artigos 352º e 358º do CC, dos quais resulta que se devem reduzir a escrito os factos ou circunstâncias que impliquem indivisibilidade da declaração confessória. No entanto, o R pretende subverter essa 2ª parte que aparentemente é favorável à A, pois esta está a reafirmar a existência da “ sociedade irregular” defendendo que deve também considera-se provado que essa minuta é a que consta do doc. n.º 5 junto em 14.05. 2007, que é o que consta de fls. 1126 a 1128 dos autos, intitulado contrato – promessa de compra e venda e de constituição de sociedade. Mas este facto que o R pretende aditar, ou seja, que a minuta que a A referiu era a que consta do documento junto a fls. 1126 a 1128, não foi por ela confessado. Assim, era ilegal estar a considerar como provados factos não expressamente confessados, não sendo permitido nesta fase e não tendo havido recurso da matéria de facto, nos termos do art. 712º n.º 1 al. a) do CPC estar a Relação a recorrer a presunções naturais ou regras da experiência. Por ultimo, importa referir, que o referido documento por não estar assinado não tem, por si, qualquer força probatória. Por isso, apenas pode ficar a constar sob o n.º 175, o que consta da assentada, ou seja: “Em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia.” Em suma e conclusão quanto às alterações à matéria de facto: Têm-se, por não escrito, o que consta sob os nºs 1, 3 e 4. O n.º49 – Dá-se por não provado. Adita-se a seguir ao n.º 162 dos factos provados, sob o n.º 162º A).: A A. tinha conhecimento e acesso aos movimentos da conta que tinha na União de Bancos em conjunto com o requerido D…... O n.º58 – Passa a ter a seguinte redacção: A A. não tinha acesso à conta do Montepio. O n.º 175 – Passa a ter a seguinte redacção: “Em 1997 foi apresentada uma minuta para constituição de sociedade, já perto do encerramento do estabelecimento comercial, e que tal minuta apresentava o acordo inicial quanto à constituição irregular que existia.” * Recurso de direito As alterações introduzidas à decisão da matéria de facto atrás referidas, em nada afectam a fundamentação de direito da sentença recorrida sobre estar-se perante uma sociedade irregular, atenta a ampla previsão do art. 36º do Código das Sociedades Comerciais, que estipula: “1 - Se dois ou mais indivíduos, quer pelo uso de uma firma comum quer por qualquer outro meio, criarem a falsa aparência de que existe entre eles um contrato de sociedade responderão solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas nesses termos por qualquer deles. 2 - Se for acordada a constituição de uma sociedade comercial, mas, antes da celebração do contrato de sociedade, os sócios iniciarem a sua actividade, são aplicáveis às relações estabelecidas entre eles e com terceiras as disposições sobre sociedades civis”. Está, pois, expressamente prevista a situação em que entre duas ou mais pessoas foi acordada a constituição de uma sociedade visando a obtenção de lucros e os sócios iniciam o seu funcionamento sem terem formalizado qualquer contrato de sociedade. Ora, apesar das correcções atrás referidas, ficou provado de relevante, sobre esta questão, o seguinte: - A requerente propôs ao R, seu irmão, no final de 1989 durante a quadra do Natal e passagem de ano, a constituição de uma sociedade comercial por quotas entre os dois, para explorar o comércio por grosso e a retalho de produtos e derivados de madeira naquela cidade de Bragança (n.º 26). - Em que cada sócio subscreveria quotas iguais de 50% do capital social que viesse a ser fixado. O que aconteceu durante o mês de Fevereiro de 1990 ( n.º 27 e 28). - Quotas essas cuja realização em dinheiro o requerido não efectuou de imediato (n.º 29). - Tendo apenas a requerente realizado a sua quota e ainda se comprometeu a emprestar à sociedade, durante o tempo necessário, sem juros, o dinheiro destinado a financiar o investimento em imobilizado e o fundo de maneio necessário, ou seja, o crédito concedido a clientes e os stocks de mercadorias, indispensáveis ao normal desenvolvimento do negócio (nºs 30 e 31). - A sociedade iniciou de facto a sua actividade durante o mês de Fevereiro de 1990 (n.º 5). - Com um estabelecimento comercial de produção, comercialização, importação e exportação de produtos e derivados de madeira. Sito na Rua …., n.º … e …, …., …., em Bragança (nºs 6 e7). - A requerente propôs que o requerido exercesse funções de gerente, naquela sociedade, contra o pagamento de uma remuneração mensal de 60.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 3.000$00 por cada dia de trabalho (n.º33). -. Acordaram ainda a requerente e o requerido que a sociedade, durante o ano de 1990 pagaria à L….., pelo seu trabalho, a quantia líquida mensal de 30.000$00, correspondente a uma média de 20 dias de trabalho por mês, à razão de 1.500$00 por cada dia de trabalho (n.º34). -. Como o requerido não entrou com nenhum dinheiro para a sociedade, obrigou-se perante a requerente a não retirar quaisquer remunerações, nem dele nem da esposa, a qual foram utilizadas na realização do capital que o requerido subscreveu na sociedade (n.º 35). -. Juntamente com os lucros a que o requerido tinha direito (n.º 36). -. A requerente aceitou desde o primeiro dia da sociedade que o requerido quinhoasse em 50% dos lucros que a sociedade viesse a gerar, mesmo sem aquele nunca ter entrado com dinheiro para a sociedade (n.º 37). - E, assim, a requerente e o requerido repartiram desde o início da actividade da sociedade os lucros desta, em partes iguais (n.º38). - A sociedade comercial por quotas, entre a requerente e o requerido, só não foi constituída logo no início porque aquela era proprietária e gerente da sociedade comercial por quotas G….., LDA, a quem dedicava a totalidade do seu tempo de trabalho (n.º 43). - No início do ano de 1994, após a aprovação das contas do ano de 1993, foi acordado entre os sócios, requerente e requerido, comprar um armazém para a sociedade ( n.º 61). -. Naquela data também foram feitos acertos de contas, tendo a sociedade restituído à requerente parte do dinheiro que esta tinha emprestado à sociedade ( n.º62). - Durante o ano de 1994, o requerido forneceu diverso material a uma sociedade de construção civil, a M….., LDA, destinado à construção de um edifício (…) que aquela estava a construir e negociou com aquela empresa a compra para a sociedade da fracção “W” do referido edifício, correspondente ao armazém sito na cave do mesmo prédio, pelo preço de 15.000.000$00 ( n.ºs 63 a 65). Ora, esta factualidade integra indiscutivelmente a previsão do citado art. n.º 2 do art.36º do CSC, pois dela resulta que A e R acordaram a constituição de uma sociedade por quotas e iniciaram a sua actividade, ou seja, puseram em funcionamento uma organização societária e repartiram os lucros gerados, sem realizar a escritura nem registarem a sociedade. Atento o disposto no citado art. 36.º, n.º 2, do CSC, são aplicáveis, às relações estabelecidas entre os sócios as disposições sobre sociedades civis. Assim, não está em causa a aplicação dos artigos 985º e 986º do CC. Na conclusão 9ª sustenta o Apelante que não há fundamento para a sua destituição como administrador e que a sentença recorrida violou os artigos 985º e 986º do CC. Está pois em causa saber se a factualidade provada integra ou não justa causa de destituição. Do art. 985º do CC resulta, para a questão em causa, que nas sociedades civis, aplicável às sociedades comerciais irregulares, por força do art. 36º n.º2 do CSC, os sócios têm igual poder para administrar e que, qualquer dos administradores tem o direito de se opor ao acto que outro pretenda realizar, cabendo à maioria decidir sobre o mérito da oposição. Por outro lado, nos termos do art. 986º a destituição judicial do administrador é possível desde que ocorra justa causa. Este é também o regime para a destituição da gerente e de administrador no Código das Sociedades Comercial. Assim, O artigo 186 º n.º 1 al. a) do CSC, integrado na parte referente às Sociedades em Nome Colectivo, permite que a sociedade a exclua o sócio “ quando lhe seja imputável violação grave das suas obrigações para com a sociedade (..) ou quando for destituído da gerência com fundamento em justa causa que consista em facto culposo susceptível de causar prejuízo à sociedade.” Convém recordar que neste tipo de sociedades, em regra, são gerentes todos os sócios, excepto as pessoas colectivas sócias, nos termos do artigo 191 n.º 1 e 3 do CSC e, por isso, a destituição de gerente está naturalmente conexionada à exclusão de sócio. Concretamente sobre o conceito de justa causa, a propósito das sociedades por quotas dispõe o art. 257º n.º 6 do CSC: “Constituem justa causa de destituição, designadamente, a violação grave dos deveres de gerente e a sua incapacidade para o exercício normal das suas funções.” Relativamente às sociedades anónimas o actual art. 430º n. 2 do CSC, na redacção introduzida pelo DL n.º 76-A/2006, de 29.03, remete para o n.º 4 do artigo 403º que estipula: “ Constituem, designadamente, justa causa de destituição a violação grave dos deveres de administrador e a inaptidão para o exercício normal das respectivas funções.” O STJ vem decidindo que a justa causa: implica uma actuação gravemente lesiva dos interesses da sociedade (Ac. de 02.11.98, BMJ 488, 361); a violação grave dos deveres de gerente (Ac. de 9.7.98, BMJ 479, 634); um comportamento ilícito por parte do gerente, censurável em termos de culpa e com certas consequências gravosas para a sociedade (Ac.de 14.02.95, proc. 086242, no site do MJ); um facto ou situação, na qual, segundo a boa fé, não seja exigível à sociedade a continuação da relação contratual (Ac. de 20.01.99, CJ (STJ), tomo 1, 37); comportamento culposo do administrador que, pela sua gravidade e consequências, torne inexigível à sociedade manter a relação de administração (Ac. do STJ de 11.07.06, CJ (STJ) tomo II, 141). Sobre o conceito de justa causa na doutrina remete-se para as referências e citações constantes da sentença recorrida, importando reter em síntese, como nela se escreve, citando Menezes Cordeiro,[8] “que são pressupostos da justa causa a ilicitude (violação dos deveres de gerência, sejam eles deveres específicos legais, deveres específicos estatutários ou deveres genéricos) e a culpa (juízo de censura inerente às violações perpetradas; esta, perante a violação de deveres específicos, presume-se nos termos do art. 799.º, n.º 1, do CC). Quanto a danos, não têm de ser efectivos: apenas potenciais. “ Assim sendo, o comportamento do R para integrar justa causa de destituição de administrador tinha de ser ilícito, culposo e ter causado ou poder vir a causar prejuízos à sociedade irregular. Está provado, que desde o início da actividade da sociedade irregular toda a gestão e representação dela eram asseguradas unicamente pelo requerido que além de sócio, era também o único administrador da sociedade ( cf. nºs 33, 34 a 38, 50 e 51). Sobre os comportamentos ilícitos e culposos do R passíveis de integrar justa causa a sentença recorrida, dividiu-os em quatro níveis: O primeiro reporta-se à abertura pelo requerido de duas contas de depósitos à ordem, uma na União de Bancos Portugueses de Bragança, e outra no Montepio Geral, sendo ambas em nome de ambos os sócios, onde se passaram a depositar as receitas recebidas em dinheiro ou cheques ao portador. No entanto, atenta à alteração da decisão da matéria de facto, apenas relativamente à conta no Montepio se provou que a Requerente não teve acesso. Por outro lado, a factualidade provada não permite, como sustenta o Apelante, que afirme que houve um comportamento dele que impedisse esse acesso a essas contas pela Requerente. Contudo, apesar disso, o simples facto, de o Requerido não facultar toda a informação relativamente a uma conta bancária à sua única sócia, não deixa de ser uma conduta censurável e geradora de desconfiança. O segundo, prende-se com o registo das vendas, dado estar provado, que, pelo menos, a partir do ano de 1996, contrariando aquilo que vinha ser feito nos anos anteriores, por instrução do requerido, a E….. registava, ora no respectivo livro, ora em folhas soltas as vendas a crédito que efectuava aos clientes ( n.º 89) e ainda que actuavam dessa forma contra a vontade da requerente e que rasgavam essas folhas soltas e deitavam para o lixo depois de receberem o dinheiro dos clientes (n.º 92). Apesar do Apelante tentar desvalorizar este de comportamento, dada a pequena dimensão da cidade, onde todos de conhecem, é indesmentível, que legitima a desconfiança da outra sócia e é objectivamente censurável. Por outro lado, está também provado que o Requerido se recusou a prestar contas da sociedade com a requerente a partir do ano de 1996, inclusive, e não organizou os balanços anuais ( nºs 131 e 132). Apesar de estar provado que era o Adérito Cardoso que efectuava a escrita e contabilidade e levava para o efeito os documentos para Viana do Castelo ( nºs 149 e 150), como é lógico, a eficaz execução dessas actividades pressupunha a colaboração leal do Requerido que controlava a actividade do estabelecimento da sociedade. Por isso é também ilícito e culposo este comportamento do R. No terceiro nível, refere a sentença que o requerido D….. sacou uma letra, assinando-a, em nome da sociedade G….. Lda (n.º115) quando esta apenas o autorizou, desde o início da actividade da sociedade, em Fevereiro de 1990, até 31-03-1997, a abrir e a movimentar contas bancárias e nunca foi sócio ou gerente desta sociedade ( n.º 52). Acresce que I….., genro do requerido, abriu um estabelecimento na Rua …., n.º … e …, …, no …., em Bragança e que o requerido requisitou a impressão dos livros de facturas deste estabelecimento comercial concorrente e em diversas outras folhas desse livro, aparecem escriturados pela mão do requerido diverso fornecimentos de mercadorias. Foi o próprio requerido quem, com o seu punho, preencheu o quadro 21, da declaração de início de actividade em sede de IRS, em nome do genro , entregue no dia 16 de Abril de 1997 na Repartição de Finanças de Bragança, para efeitos de colectar o início de actividade do dito estabelecimento comercial concorrente (n.ºs 117, 119, 120 a 122). Estes factos apesar de isoladamente não assumirem especial gravidade, o primeiro sempre causa uma situação de desconfiança entre sócios e o segundo indicia um comportamento desleal do R, que estava a colaborar na actividade de um estabelecimento concorrente (cf. n.º 121). Por último, salienta que em finais do mês de Abril de 1997 quando a requerente apresentou ao requerido o certificado de admissibilidade de firma e os estatutos com vista à constituição legal da sociedade, este recusou-se a outorgar a escritura pública de constituição da sociedade por quotas (n.º125), tendo o requerido preferido encerrar o estabelecimento para repartir com a requerente algum dinheiro e as poucas mercadorias (as obsoletas) que ele não conseguiu vender, sem qualquer deliberação da assembleia geral ou decisão judicial nesse sentido. ( n.º126 e 127). Ora, toda a descrita actuação do Requerido que culminou com o encerramento unilateral do estabelecimento que era a principal actividade da sociedade e vinha a produzir lucros, é manifestamente ilícita e culposa (mesmo que tivesse fundamento para discordar da proposta que lhe foi apresentada para os termos da escritura de constituição) e causadora efectiva de danos. Assim, como decidiu a sentença “a conduta do requerido fez desaparecer pressupostos, pessoais e reais, que são essenciais ao desenvolvimento da relação societária em questão, pois incumpriu com o dever de lealdade e o dever de fidelidade, bases de qualquer relação associativa, bem como deveres de boa gestão.” Havendo “evidente quebra da confiança aos olhos de um sócio comum, colocado na situação do concreto sócio atingido, a requerente, perante a violação culposa dos deveres perpetrada pelo requerido, é mais do que razoável e natural que essa relação de confiança se tenha quebrado.” Está, pois, devidamente fundamentada a destituição do Requerido do cargo de Administrador. Por fim, defende o Apelante que a A está agir em abuso de direito, ao recorrer a Tribunal para o destituir quando não exercia funções há cerca de cinco anos. Sobre abuso de direito, dispõe o artigo 334º do Código Civil: “ É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social desse direito”. Antunes Varela,[9] refere que “para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.” Coutinho de Abreu[10] entende que “ há abuso de direito quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização de interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.” Como refere Antunes Varela[11], a concepção adoptada pelo art. 334º é objectiva, não sendo necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pelo citado artigo. No entanto, como expressamente refere o citado artigo 334º, para se estar perante abuso de direito é necessário que o titular o exerça com manifesto excesso. Assim, Antunes Varela[12] escreve: “Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso”. No mesmo sentido vem alinhando a jurisprudência do S.T.J, conforme acórdãos de 8.5.91, B.M.J. n.º 407, pág. 273 e de 11.3.99, B.M.J. n.º 485 onde, a pág. 375, se escreveu “ o abuso de direito existe, quando o direito se exerce em termos clamorosamente ofensivos do sentimento jurídico dominante”. e mais recentemente de 24.09.09 e de 29.11.05 proferidos nos processos n.ºs 09B0659 e 05B3179, inseridos no site do MJ, onde se decidiu que o exercício, para ser abusivo tem de ser ostensivamente contrário aos referidos princípios. O Apelante sustenta que a conduta do executado integra abuso de direito por não o ter exercido durante 5 anos. Efectivamente está assente que o estabelecimento encerrou 31 de Outubro de 1998 e a A apenas intentou a acção em 18.09.2003. Deste facto apenas se podia considerar que a A está a exercer um direito sem finalidade económica e social. Contudo importa desde logo recordar que a A quando intentou a acção para além da destituição do R do cargo de administrador, pedia também que este fosse condenado a entregar-lhe as chaves do estabelecimento comercial da sociedade, bem como todas as mercadorias, dinheiro, cheques, depósitos bancários e bens do imobilizado da sociedade, designadamente, todas as viaturas, que se declarasse que a conta de depósitos à ordem existente no Crédito Predial Português de Bragança, em nome de E…… e marido, pertence à sociedade e que estes fossem notificados para lhe entregarem a quantia depositada nessa conta. Desses pedidos, dos quais o R foi absolvido da instância, resultava que a A pretendia continuar a actividade da sociedade irregular, sendo pois manifesto apesar do tempo decorrido o interesse económico e social da demandante. Por outro lado, mesmo considerando apenas o interesse em evitar que o R possa continuar a exercer as funções de administrador, inerente à sua condição de sócio, dado ser ele quem detém o controle do estabelecimento da sociedade irregular, designadamente prosseguindo ele a actividade, apesar de terem decorrido cinco anos, nada tem de ilegítimo. Para além disso, não é por estar encerrado o estabelecimento da sociedade irregular que esta desaparece da ordem jurídica, para o efeito há que proceder à sua dissolução e liquidação e nestas fases os administradores continuam a ter poderes, como resulta designadamente dos artigos 1009º, 1012º, 1015º e 1116º do CC. Assim, o decurso de cerca de 5 anos não pode ser entendido como renúncia da A exercer os direitos enquanto sócia da sociedade irregular constituída com o R, por outro lado, a demora na acção em nada pode afectar a posição dela. Não há, pois, exercício abusivo do direito da A pedir a destituição do R do cargo de administrador. DECISÃO Nega-se provimento da Agravo interposto pelo R e confirma-se o despacho recorrido. Julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença recorrida. Fica prejudicado o conhecimento dos agravos interpostos pela A. Custas pelo R. Porto, 17-11-2011 Leonel Gentil M. Serôdio José Manuel carvalho Ferraz António do Amaral Ferreira _______________ [1] Cf. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 105 e segs. [2] Notas ao CPC, vol. III, p. 176 [3] CPC Anotado vol . IV, p. 575 [4] Cf. acórdão deste tribunal de proferido em 16-04-1991 no processo com o nº convencional JTRP00001980 e em 18.05.1992 , no processo n.º JTPP0000325. [5] Cf. Alberto dos Reis, “ C.P.C. Anotado”, vol. VI, pág. 472 e acórdão do S.T.J. de 12.3.81, B.M.J. n.º 305, pág. 276. [6] Cf. citado acórdão do S.T.J. [7] Cf Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. III, p. 173 [8] Manual de Direito das Sociedades, II, 2.ª edição, Almedina, 2007, p. 437 [9] “ Das Obrigações em Geral ”, vol. I, 9ª edição, pág. 564. [10] Do Abuso de Direito”, pág.43 [11] Obra e local acima citados [12] “Código Civil Anotado”, vol. I, 3ª edição, pág. 296