2Do Direito
Identificadas que foram as questões objecto deste recurso, passamos à sua apreciação.
(i) Nulidade da sentença recorrida por contradição entre os fundamentos e a decisão
Alega a recorrente que ocorre contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que se refere na sentença recorrida, por um lado, que “a entidade requerida não logrou demonstrar que a pretensão da requerente no processo principal é manifestamente infundada” e, por outro, que a entidade requerida logrou fazê-lo ao invocar que “o estabelecimento funciona sem licença de funcionamento” e que “a requerente nem como ama procedeu à sua inscrição no Centro Distrital competente”.
Sucede que, esta questão foi já correctamente tratada e resolvida por despacho de fls. 118/119 dos autos, pois que se tratou de um erro de escrita manifesto, que resulta do próprio teor da sentença.
Aliás, a recorrente foi notificada desse despacho e nada veio dizer, conformando-se com ele.
(ii) Erro de julgamento da sentença recorrida no que concerne ao critério do fumus malus iuris
Entende a recorrente que a sentença recorrida efectuou uma aplicação errada deste critério, para o que refere, em síntese, que:
- -“ … sempre defendeu que não tem em funcionamento nenhum estabelecimento, creche, pelo que não pode o douto tribunal a quo considerar que está em causa a existência de um estabelecimento sem licença de funcionamento”;
- -Alegou “que se dirigiu à Segurança Social para se inscrever como ama e que a Segurança Social não a inscreveu” e ainda que “que procedeu à sua inscrição como ama na AT e como ama na Segurança Social, sobre a inscrição na AT apresentou prova documental”.
Alegou, por outro lado, que foi “desrespeitado o seu direito de audiência e defesa”, uma vez que, “no âmbito da audiência de interessados … requereu a audição de 3 testemunhas, sendo que sobre esses elementos de prova a entidade requerida não se manifesta, isto é, o processo foi decidido sem audição de testemunhas” e que foi violado o direito ao trabalho, uma vez que já legalizou a situação.
Vejamos.
O artigo 120º do CPTA enuncia os critérios de concessão das providências cautelares, dispondo o n.º 1, al. b) sobre as providências conservatórias, como é o caso da providência requerida pela recorrente.
Prescreve este preceito que a providência cautelar é adoptada quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
A concessão das providências conservatórias depende, assim, do preenchimento de dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris.
No que concerne ao preenchimento do critério do fumus boni iuris – o único em causa neste recurso – a lei apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular … ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”. Ou seja, “a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade” (in “A Justiça Administrativa”, 4ª edição José Carlos Vieira de Andrade, pág. 300).
O requerente não tem, assim, que demonstrar que a causa principal é fundada – como sucede com a aliena a) do n.º 1 do artigo 120º - mas apenas que não é manifestamente privada de fundamento.
Isto posto e regressando ao caso sub judice, temos que a recorrente instaurou a presente providência cautelar com vista a obter a suspensão da eficácia do despacho de 7/01/2014 do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP que ordenou o encerramento administrativo e imediato do estabelecimento de apoio a famílias e crianças com idade inferior a 3 anos, sito na R……, n.º .., D……, S……, Leiria.
O TAF de Leiria não decretou a providência requerida, uma vez que entendeu ser “manifesta a falta de fundamento da pretensão da requerente no processo principal, já que a entidade requerida alegou um facto decisivo forte: o de que mesmo que não se quisesse discutir se a actividade desenvolvida pela requerente se deveria enquadrar na de creche ou na de “ama”, o facto é que mesmo que fosse apenas, como pretende a requerente, considerada tal actividade a de prestação de serviços de “ama”, o facto é que a autora não se encontra inscrita no Instituto de Segurança Social para desenvolver essa actividade”, concluindo, assim, que “o encerramento seria inevitável”.
Ou seja, o tribunal a quo indeferiu o decretamento da providência requerida aplicando o critério da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, na medida em que considerou ser evidente a improcedência da pretensão formulada no processo principal. Isto porque, quer se enquadre a actividade exercida pela recorrente como “creche”, quer se considere que presta serviços de “ama”, a verdade é que a mesma não está inscrita na Segurança Social, pelo que sempre se impunha o encerramento do estabelecimento.
É inteiramente correcto o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo.
O Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP, por deliberação de 7/01/2014 – acto suspendendo – ordenou o encerramento administrativo imediato do estabelecimento de apoio social propriedade da recorrente, nos termos dos artigos 35º, 36º e 40º, n.ºs 1, al. b) e 3 do Decreto-lei n.º 64/2007, de 14/03; isto porque, enquadrando a actividade aí exercida como “creche”, foi apurado que o mesmo se encontrava a funcionar com deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, representando, por isso, um perigo potencial para os direitos dos utentes e para a sua qualidade de vida.
A recorrente discorda da qualificação da actividade que exerce como “creche”, alegando que presta serviços de “ama”, e que já legalizou a sua actividade enquanto tal, concluindo, assim, que o acto suspendendo incorre em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.
Para demonstrar que se trata de “uma ama que se encontra inscrita e legalizada perante a Segurança Social”, a recorrente juntou a declaração de registo de início de actividade que apresentou junto da Administração Tributária em 13/01/2014 (cfr. artigos 21º e 22º do requerimento inicial e doc. 2 junto com o mesmo).
Sucede que, tal documento apenas comprova que a recorrente procurou regularizar a sua situação junto da Administração Tributária, mas já não que o tenha feito perante a Segurança Social, e é isso que está em causa. Daí que o Tribunal a quo não tenha considerado provado que “a requerente desenvolve a actividade de “ama” já inscrita no Instituto de Segurança Social, IP”.
Ora, o exercício da actividade de ama é precedido de um procedimento de licenciamento regulado nos artigos 3º e ss. do Decreto-lei n.º 158/84, de 17/05, que se inicia com a inscrição dos candidatos no centro regional de segurança social da área geográfica da sua residência mediante a entrega de requerimento donde constem a identificação do candidato e das pessoas que com ele coabitem, residência, habilitações literárias e, quando exista, a indicação de experiência anterior no acolhimento de crianças, devendo o mesmo ser acompanhado do boletim de sanidade do candidato, devidamente actualizado, e de declaração médica comprovativa das boas condições de saúde das pessoas que com ele coabitem (cfr. artigo 3º).
De seguida o centro regional de segurança social, aprecia a observância dos requisitos de ordem pessoal e habitacional constantes do artigo 4º e selecciona as amas, às quais é exigido, como condição prévia ao início da actividade, um período experimental de trabalho com crianças, a desenvolver sob orientação de um técnico em estabelecimento que prossiga a modalidade de creche (cfr. artigo 5º, n.ºs 1 e 2).
Decorrido o período experimental e concluído o processo de selecção, é concedida uma autorização provisória para o exercício da actividade de duração não superior a 5 meses, findo o qual e mediante avaliação técnica favorável dos serviços, é concedida pelo respectivo centro regional de segurança social autorização para o exercício da actividade, através de licença de modelo próprio, aprovado por portaria do Ministro do Trabalho e Segurança Social (cfr. artigo 6º, n.ºs 1 e 2).
O exercício da actividade de ama encontra-se, assim, sujeito a um rigoroso processo de licenciamento, que tem em vista aferir do cumprimento dos requisitos legais exigidos.
Acontece que, a recorrente alega que exerce a actividade de ama (e não de creche, como foi entendido no despacho suspendendo) e que se encontra como tal legalizada junto da Segurança Social; contudo, não prova que assim seja.
Refere a mesma que “foi apurado pelas Inspectoras que a requerente nos primeiros anos que exerceu a actividade se deslocou ao Centro Distrital de Leiria para se constituir como ama (página 4/16 da Informação)” e que “os serviços não deram qualquer andamento ao seu pedido” (cfr. artigos 18º e 19º do requerimento inicial).
Não é isso, porém, que consta da Informação prestada pelas Senhoras Inspectoras. O que as mesmas referem a fls. 4/16 é que a ora recorrente “informou ter iniciado a actividade, naquelas instalações, há cerca de 15 anos, declarando que “nos primeiros anos em que exerceu a actividade se deslocou ao Centro Distrital de Leiria para se constituir como ama tendo-lhe sido transmitido pelas técnicas que as únicas amas existentes eram as dos G……”, não tendo posteriormente efectuado qualquer outro tipo de diligência junto dos serviços da Segurança Social para se licenciar”.
Já em sede de recurso jurisdicional vem a recorrente alegar “que se dirigiu à Segurança Social para se inscrever como ama e que a Segurança Social não a inscreveu”. A verdade é que, não juntou qualquer documento comprovativo de tal facto, designadamente o requerimento donde constem a sua identificação e das pessoas que consigo coabitam, residência, habilitações literárias e, caso existisse, a indicação de experiência anterior no acolhimento de crianças, acompanhado do respectivo boletim de sanidade, devidamente actualizado, e de declaração médica comprovativa das boas condições de saúde das pessoas que consigo coabitam (cfr. artigo 3º do Decreto-lei n.º 158/84, de 17/05).
O único documento que a recorrente juntou a este propósito refere-se à legalização da sua situação perante a Administração Tributária e não perante a Segurança Social.
Em face do exposto concluímos que, ainda que assista razão à recorrente quando afirma que exerce a actividade de ama e não a de creche, o certo é que o seu exercício não esta licenciado, não tendo a mesma autorização para prestar os serviços em causa, pelo que o encerramento do estabelecimento sempre se impunha.
Esta conclusão não é contrariada pela alegação da recorrente no sentido de que foi “desrespeitado o seu direito de audiência e defesa”, uma vez que o resultado sempre seria o mesmo, tanto mais que a prova da legalização da actividade por ela exercida não é feita através do depoimento das testemunhas, mas sim mediante a junção de documentos.
Concluímos, assim, que se mostra acertado o julgamento feito pelo TAF de Leiria, o qual deve, pois, ser mantido.