IIIO DIREITO
Tal como supra se referiu a primeira questão que importa apreciar é:
a)- saber se ocorreu novação da obrigação.
Como se evidencia das alegações recursivas os recorrentes entendem que, com a rescisão do contrato do uso do cartão de crédito, e sua posterior substituição por uma confissão de dívida, com valores diferentes e pagamento em prestações, ocorre uma novação objectiva da obrigação.
Como perpassa das mesmas alegações, a invocação da novação da obrigação por parte dos recorrentes teve o propósito de se eximirem ao pagamento dos juros contratuais, pois que, como defendem, se nessa confissão de dívida não é estipulado qualquer juro, o que é devido pelo incumprimento da obrigação é o juro legal à taxa de 4% e não o juro contratual.
Cremos porém, salvo o devido respeito, que a invocação da novação da obrigação se revela inútil no caso concreto.
Efectivamente importa, desde logo, enfatizar que no caso concreto estamos perante uma acção executiva.
Como diz Lebre de Freitas[1] o acertamento é o ponto de partida da acção executiva, pois a realização coactiva da prestação pressupõe a anterior definição dos elementos (subjectivos e objectivos) da relação jurídica de que ela é objecto.
O título executivo contém esse acertamento[2] daí que se diga que constitui a base da execução, por ele se determinando “o fim e os limites da execução” (artigo 10.º, nº 5 do CPCivil), isto é, o tipo de acção e o seu objecto, assim como a legitimidade activa e passiva para ela (artigo 53.º, nº 1 do mesmo diploma legal).
O objecto da execução tem de corresponder, por conseguinte, ao objecto da situação jurídica acertada no título.
O título executivo é o documento do qual consta a exequibilidade de uma pretensão e, consequentemente, a possibilidade de realização coactiva da correspondente prestação através de uma acção executiva.
Ele cumpre uma função constitutiva, atribuindo exequibilidade a uma pretensão e possibilitando que a correspondente prestação seja realizada através de medidas coactivas impostas ao executado pelo tribunal.
A exequibilidade extrínseca da pretensão é conferida pela incorporação da pretensão num título executivo, ou seja, num documento que formaliza por via legal, a faculdade da realização coactiva da prestação não cumprida.
Na acção executiva a causa de pedir não é o título executivo, mas sim o facto jurídico constitutivo da obrigação exequenda, ainda que com reflexo no título. O título incorpora-a, demonstra-a, mas não coincide com a obrigação exequenda.[3]
Saliente-se ainda que as partes não podem constituir títulos executivos além dos legalmente previstos-nullus titulus sine lege-quer mediante a dispensa de alguns dos seus requisitos, quer exigindo outros fins diversos dos legais.
Com efeito, está vedada às partes não só a atribuição de força executiva a um documento que a lei não reconheça eficácia de título executivo, como também a recusa dessa força a um documento legalmente qualificado como título executivo.
Isso significa que os títulos executivos são, sem possibilidade de quaisquer excepções criadas ex voluntate, aqueles que são indicados como tal pela lei (cfr. artigo 703.º do CPCivil) e que, por isso, a sua enumeração legal está submetida a uma regra de tipicidade.[4]
In casu o título executivo é o documento juntos aos autos de execução intitulado “Declaração de divida e plano de pagamentos”, sendo que, “O Acordo de Plano de Pagamentos” é título executivo bastante, segundo entendimento perfilhado no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 847/2014 de 03/12/2014[5], nos termos do qual o artigo 703.º do CPC se aplica a documentos particulares emitidos em data anterior à da entrada em vigor do novo CPC–como é o caso–“(...) e então exequíveis por força do artigo 46.º, n.º 1, alínea c) do CPC de 1961”.
Isto dito, torna-se evidente que é por referência ao título dado à execução e em função dele que se há-de resolver a questão relativa aos juros.
Daqui resulta que não faz sentido convocar o instituto jurídico da novação. Efectivamente, o referido instituto apenas teria utilidade se a embargada viesse dar à execução não a mencionada “declaração de dívida e plano de pagamentos” mas antes o contrato de atribuição de cartão de crédito.
Nessa circunstância, então sim, poderiam, eventualmente, vir esgrimir a novação daquela obrigação no confronto com a “declaração de dívida e plano de pagamentos”.
Todavia, tendo a embargada dado à execução não o referido contrato mas antes a “declaração de dívida e plano de pagamentos” será, como já supra se referiu, por referência a esse título executivo que se há-de aferir a questão da exequibilidade, ou não, dos juros contratuais.
Improcede, desta forma, a conclusão IV formulada pelos recorrentes.A segunda questão que importa apreciar e decidir prende-se com:
b)- saber se são exequíveis os juros contratuais ou apenas os juros moratórios.
Importa, desde logo, sopesar tal como se refere na decisão recorrida que a jurisprudência, sem qualquer excepção, tem vindo a entender que as taxas de juro bancárias, quer relativamente aos juros remuneratórios, quer quanto aos juros de mora, estão liberalizadas por força do disposto no nº. 2 do dito Aviso 3/93 de 20 de Maio de 1993, podendo instituições de crédito e sociedades financeiras estabelecer livremente as taxas de juro das suas operações, salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal.[6]
Ora, como emerge da alínea u) da fundamentação factual o contrato de atribuição de cartão de crédito estipulou, na sua cláusula 29ª, a taxa de juro remuneratória contratual anual de 25,50%, acrescida de imposto de selo.
A questão que agora se coloca é se tal taxa de juro também consta do título dado à execução.
E a resposta a tal questão, ao contrário do que referem os recorrentes, é, respeitando-se entendimento diverso, positiva.
Na verdade, como consta da al. e) do mencionado título executivo “A não liquidação de qualquer das prestações acordadas importará o vencimento das demais, bem como dos juros contratuais” [cfr. al. u) da fundamentação factual].
Daqui resulta, sem margem para qualquer tergiversação, que o título executivo permite a exigência dos juros contratuais por referência ao contrato do uso do cartão de crédito, não obstante a sua rescisão, pois que, como acima se referiu, na acção executiva a causa de pedir não é o título executivo, mas sim o facto jurídico constitutivo da obrigação exequenda, ainda que com reflexo no título.
Como assim, sobre o valor em dívida € 9.250,00 (nove mil e duzentos e cinquenta euros) a título de capital, incidem, tal como se decidiu, os juros remuneratórios à taxa contratual de 25,50%.
Improcedem, assim, as conclusões I, II, III, V, VI, VII e XI formuladas pelos recorrentes. A terceira questão colocada no recurso prende-se com:
c) saber se existe mora creditoris.
Referem os recorrentes que tendo a exequente embargada accionado a quantia em dívida mais de 4 anos após o seu incumprimento, existe “mora creditoris”.
Não cremos, salvo o devido respeito, que se possa sufragar semelhante entendimento.
Analisando.
Preceitua o artigo 813.º, do CCivil que: “O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação.”
Portanto, como referem Pires de Lima e Antunes Varela[7] para que se verifique a mora por falta de aceitação da prestação, “Em primeiro lugar, é necessário que o credor não tenha motivo justificado para a não aceitar (…)”; “Em segundo lugar, a prestação deve ter sido oferecida ao credor nos termos legais.”; “Independentemente da oferta, o credor constitui-se em mora, se não praticar os actos necessários ao cumprimento da obrigação.”
Esta mora, como refere Vaz Serra[8] supõe uma omissão injustificada (culposa ou não) pelo credor da sua cooperação necessária para o cumprimento, ou seja, para que exista mora do credor, não é suficiente que este se recuse a colaborar com o devedor no respectivo cumprimento sendo ainda necessário que a omissão do primeiro seja essencial para o cumprimento, de molde a que sem ela o devedor não possa validamente prestar.[9]
Como se refere na decisão recorrida, no caso concreto tratando-se de uma obrigação pecuniária, a prestação deve ser efectuada no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento, conforme preceitua o artigo 774.º, do CCivil, ou seja, da exequente.
Como se evidencia dos autos a acção executiva de que os presentes embargos de executado são apenso, foi intentada na sequência do incumprimento, admitido pelos próprios embargantes, das obrigações de pagamento emergentes para os mesmos, da declaração de dívida e acordo de pagamentos dado à execução.
Por outro lado, não foi invocado nem provado pelos embargantes que tivessem oferecido a prestação à exequente, ou que esta tivesse levantado qualquer entrave à satisfação da obrigação, ou seja, não existe um quadro factual provado nos autos que possa fundamentar a existência de mora por banda da exequente embargada.
Como assim, não se divisa, ao contrário do que defendem os recorrentes, onde possa existir a invocada mora creditoris.
Improcede, assim, a conclusão VIII formulada pelos recorrentes.A última questão que vem colocada no recurso prende-se com:
d)-saber se se verifica a excepção do abuso de direito.
Referem os recorrentes que toda a actuação da exequente embargada é um manifesto abuso de direito, pois espera mais de 4 anos para accionar os devedores, só para imputar os juros de mora do contrato que ela própria tinha rescindido.
O actual Código Civil delimitou o conceito de abuso de direito no art.º 334.º dispondo que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Esta figura ocorre quando o direito, embora legítimo, é exercido de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, ou seja, longe do interesse social e por forma a exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico-social desse mesmo direito, tornando-se, assim, escandalosa e intoleravelmente ofensiva do comum sentimento de justiça.
Tal como se depreende do seu teor, aquele normativo acolhe uma concepção objectiva do abuso do direito, segundo a qual não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito ou com “animus nocendi” do direito da contraparte, bastando que tais limites sejam e se mostrem ostensiva e objectivamente excedidos.[10]
A boa fé tem a ver com o enunciado de um princípio que parte das exigências fundamentais da ética jurídica que se exprimem na virtude de manter a palavra e na confiança de cada uma das partes para que procedam honesta e lealmente segundo uma consciência razoável.
Mas para que a confiança seja digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo, tem de se verificar o investimento de confiança, a irreversibilidade desse investimento e tem de haver boa fé da parte que confiou, isto é, é necessário que desconheça uma eventual divergência entre a intenção aparente do responsável pela confiança e a sua intenção real, que aquele tenha agido com o cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico.[11]
Aquele excesso deve ser manifesto, claro, patente, indiscutível, embora sem ser necessário que tenha havido a consciência de se excederem tais limites.
Tal objectividade exige sempre a alegação e demonstração dos competentes factos constitutivos e da formulação do pedido correspondente, mesmo quando o interessado não o tenha invocado expressamente, altura em que surge de conhecimento oficioso.[12]
Orientação jurisprudencial que, diga-se, mereceu a concordância do Prof. Menezes Cordeiro, que também faz depender a aplicação daquele instituto da verificação dos pressupostos processuais, justificando: “na verdade, o Tribunal não fica limitado pelas invocações jurídicas das partes: pedido um certo efeito e constando, do processo, os factos necessários, pode o juiz optar pelo abuso de direito, mesmo que este não tivesse sido expressamente invocado”.[13]
Ora, dispondo a exequente embargada de título executivo contra os recorrentes e tendo estes deixado de cumprir o acordo de pagamento, como se pode dizer que a instauração da respectiva execução é abusiva?
Como se pode dizer que a utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução do interesse da realização coactiva da prestação-cfr. artigo 817.º do CCivil-exorbita o fim próprio desse direito?
Porventura a exequente embargada adoptou, perante o lapso temporal de 4 anos, conduta incompatível com a presente execução, criando nos recorrentes a expectativa de que não exerceria tal direito?
Dos autos nada resulta a esse respeito, sendo certo que, como supra se referiu, a objectividade da invocação da excepção torna necessário a alegação e demonstração dos competentes factos constitutivos cujo ónus incumbia aos recorrentes.
Destarte, improcedem as conclusões IX e X formuladas pelos recorrentes e, com elas, o respectivo recurso.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Custas da apelação pelos apelantes (artigo 527.º nº 1 do C.P.Civil).Porto, 21 de Janeiro de 2019.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
