0979/13 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista para discussão do quadro de apreciação de alegado desvio de poder em acto administrativo estando em causa a formulação de presunção judicial no confronto com a resposta a quesito da base instrutória e estando afirmada a inversão do ónus de prova.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. Por acórdão de 12.07.2011, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial em que FA………. demanda o Ministério da Educação [ME] e o Estado Português [EP], e decidiu assim:

«a) Anular o acto impugnado, praticado pelo Secretário-Geral do ME em 26 de Abril de 2007, que determinou a cessação da requisição do autor na Direcção Regional de Educação do Norte, e julgar improcedente o pedido de reconstituição da situação que existiria antes da prática do mesmo, isto é, a retoma da requisição do autor na referida Direcção Regional de Educação;

b) Julgar prejudicado o conhecimento do pedido subsidiário que se consubstancia na prática do acto de revogação do acto impugnado;

c) Absolver do pedido indemnizatório formulado a Directora Regional de Educação do Norte, o Secretário-Geral do ME e a Ministra da Educação;

d) Julgar parcialmente procedente o pedido indemnizatório contra o EP, condenando-se este no pagamento ao autor da quantia de 12.000,00€;

e) Face a esta parcial procedência, considerar prejudicado o pedido indemnizatório subsidiário formulado pelo autor na alínea D) do petitório».

1.2. Desse acórdão recorreram, de forma independente, os dois réus e o autor.

1.3. O Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 11.1.2013, concedeu parcial provimento a todos os recursos, mas manteve a decisão, com fundamentação diversa.

1.4. É desse acórdão que o Estado Português interpõe agora recurso de revista, com invocação do artigo 150.º do CPTA.

Alega a necessidade de admissão da revista pois que aquele acórdão julgou verificado o vício de desvio de poder, assacado pelo Autor ao acto impugnado, com flagrante violação do princípio do dispositivo e das regras de distribuição do ónus de prova, interpretando e aplicando deficientemente, maxime, as normas plasmadas nos artigos 349.º e 351.º ambos do Código Civil.

1.5. Não houve alegações das outras partes.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Tem-se em atenção a factualidade considerada no acórdão recorrido.

2.2.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.2.2. No caso em apreço a recorrente elege como razão de admissão a apreciação realizada sobre o desvio de poder.

Vejamos.

O TAF julgou não demonstrado o vício de desvio de poder, com a seguinte ponderação essencial:

«Conforme diz Freitas do Amaral, desvio de poder “é o vício que consiste no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder”.

O vício de desvio de poder pressupõe, assim, uma discrepância entre o fim legal e o fim real.

Para determinar a verificação de vício de desvio de poder é necessário proceder às seguintes operações:

a) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário [que se designa por fim legal];

b) Indagar qual o motivo principal motivador da prática do acto administrativo em apreço [fim real];

c) Determinar se este motivo principal determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estipulado.

No caso em apreço referiu o autor que o verdadeiro fundamento do acto impugnado foi a circunstância de ser militante do PSD e as suas palavras sobre a polémica à volta da licenciatura do Primeiro-Ministro J…., facto que, elencado no item 4º da Base Instrutória, não logrou o autor provar, pelo que face à carência de fundamentação do acto, supra registada, e à ausência de prova do facto supra descrito, improcede a alegação do vício ora em apreço, não constituindo o mesmo a aplicação de uma sanção disciplinar encapotada, ao contrário do alegado pelo autor».

Ora, o acórdão recorrido revogou esse segmento, destacando-se da sua fundamentação o seguinte trecho:

«Mas no presente caso, porque o despacho impugnado carece totalmente de fundamentação de facto, apenas se fazendo apelo, na solicitação emitida pela Directora da DREN, àquele artigo 69º, nº2, do ECD, torna-se impossível aferir de uma forma directa qual o fim real do mesmo, isto é, qual o motivo principalmente determinante da cessação da requisição do ora recorrente.

O docente visado fica, assim, impedido de entender, e reagir, à conveniência real do serviço que impôs a decisão tomada, e o tribunal a ele que recorre, em desespero de causa, resta incapaz de sindicar a bondade das suas razões, e mais, se entende bastar a dita invocação da norma legal, passa a ser conivente com a eventual ilegalidade por ela camuflada.

A prova directa do fim real do acto administrativo, porque no fundo é uma prova de intenção, é evidente que raramente sucede, pois só poderia derivar de uma fundamentação confessória ínsita no próprio acto, ou de uma confissão judicial que o respectivo autor dificilmente se inclinará a fazer. Não é nada estranho, por conseguinte, que o quesito 4º da base instrutória [onde se perguntava se o fundamento do acto impugnado foi a circunstância de o autor ser militante do PSD e as palavras do autor sobre a polémica da licenciatura do Primeiro-Ministro J...] tenha obtido resposta negativa.

Porém, perante esta evidência, e mesmo por causa dela, uma coisa temos como certa, é que o princípio da tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrado, terá de assegurar, sob pena de se transformar e se diluir numa tutela judicial meramente aparente, que o fim real do acto administrativo se possa demonstrar por outro modo que não o da prova directa, ainda que isso implique uma descida no grau de convicção exigível ao julgador.

Falamos, obviamente, da presunção judicial, que se alicerça num conjunto de factos que lhe servem de fundamento, e sobre os quais raciocina o julgador usando máximas da experiência comum, regras práticas da vida, ensinamentos da observação empírica dos factos. E a verdade é que, neste âmbito jurídico em que nos movemos, nada parece obstar ao funcionamento deste meio de prova indirecta [artigo 351º do CC].

No caso, como o presente, em que o acto administrativo carece totalmente de fundamentação de facto, a não ser admitida esta prova indirecta tornar-se-á impossível a prova do vício de desvio de poder, pois o lesado nem sequer disporá dos pressupostos de facto a que reagir, nomeadamente por os considerar errados.

Além disso, resolver este problema através da execução do julgado anulatório, por procedência de vício de falta de fundamentação, redundaria em o respectivo tribunal abdicar de conceder a efectiva tutela judicial ao administrado que invoca desvio de poder, pois seria remeter para o âmbito do procedimento administrativo a solução de uma ilegalidade invocada no âmbito da instância judicial. Sendo que, para além disso, nada mais seria que adiar o problema e permitir que a Administração pudesse remendar a ilegalidade eventualmente cometida, obrigando o administrado a reagir, de novo, a um acto administrativo ora bem fundamentado, imputando-lhe nomeadamente erro nos pressupostos de facto.

Assim, uma vez articulados, em sede judicial, factos que sirvam de alicerce a presunção judicial, legalmente permitida, e relativa a invocado desvio de poder concernente a acto administrativo que não se encontra fundamentado, incumbe à entidade demandada fazer a contra-prova dos factos base da presunção, nomeadamente articulando, e provando, na própria instância judicial, os factos que omitiu em sede de fundamentação do acto impugnado.

Note-se que o recurso, cremos que indispensável nestes casos de alegado desvio de poder, à prova indirecta através de presunção judicial, ainda significa mantermo-nos na regra geral do ónus da prova do artigo 342º, nº1, do CC. Todavia, parece-nos mesmo de ponderar, nestes casos, uma verdadeira inversão do ónus de prova, uma vez que foi a própria entidade autora do acto administrativo que, devido à falta de fundamentação, ilegal e culposamente tornou impossível a prova do onerado [artigo 344º nº2 do CC].

Seja como for, isto é, seja com base em presunção judicial seja com base em inversão do ónus da prova, estamos certos que o vício de desvio de poder imputado ao despacho ora impugnado deverá ser julgado procedente, ao arrepio do decidido em 1ª instância.

Resulta do provado, na verdade, que no próprio dia 23.04.2007, em que foi participado à Directora da DREN que o recorrente autor, o professor FA. …, se referiu de forma que foi considerada reprovável ao então Primeiro-Ministro [na altura o Engenheiro J…], foi ordenada a abertura de processo disciplinar, foi determinada a sua suspensão preventiva, e foi solicitado ainda ao Secretário-Geral do ME a cessação da sua requisição nos serviços da DREN, nos termos do artigo 69º nº2 do ECD.

Esta requisição do ora recorrente na DREN vinha-se prolongando desde 1988, intervalada pelo desempenho, em comissão de serviço, dos cargos de ………………. e de ………………, e pelo desempenho das funções de deputado, pelo Partido Social Democrata, entre 26.10.2002 e 10.03.2005, e cessaria automaticamente no final de Agosto de 2007. Todavia, o recorrente, que gostava das funções que desempenhava na DREN, em cujo avio ele era reconhecidamente empenhado, já tinha dado a sua anuência à prorrogação dessa sua requisição no ano lectivo 2007/2008.

O processo disciplinar veio a ser arquivado, pela própria Ministra da Educação, em 23.07.2007, porém, e entretanto, fruto do despacho impugnado, a partir do dia 30.04.2007 o recorrente regressou à Escola Secundária a cujo quadro pertencia: a ……………

Nada, em termos de exercício de funções por parte do docente requisitado, e de circunstâncias e necessidades de serviço por banda da DREN, surge como susceptível de justificar a cessação de funções do docente recorrente. Nem os demandados tal alegaram na acção, limitando-se a refutar, sem explicar, a ocorrência de desvio de poder.

O que temos é um docente, requisitado desde há vários anos, na perspectiva de terminar essa situação de requisição daí a cerca de 4 meses, e já tendo dado a sua anuência à respectiva prorrogação, a ver, inopinadamente, cessada a situação de requisição na decorrência de um episódio infeliz.

Todo este quadro factual, quer pela sua decorrência no tempo, quer pela sua conotação política, quer pela ausência de motivos de conveniência de serviço susceptíveis de justificar o decidido pela entidade administrativa, legitima-nos e exige-nos, enquanto tribunal julgador, a concluir no sentido de que o motivo principalmente determinante da cessação da requisição do docente FA. … ao serviço da DREN foi de sancionamento pela conduta participada que deu origem ao processo disciplinar, o qual veio a ser arquivado, e à suspensão preventiva de funções, que veio a terminar com a efectivação da sua cessação de funções na DREN.

A esta conclusão, de procedência do invocado vício de desvio de poder, chegamos pela via indirecta da presunção judicial, mas à mesma chegaríamos, e até mais velozmente, pela via da referida inversão do ónus da prova, dado que as entidades demandadas, que obviamente têm o domínio das razões reais subjacentes ao despacho impugnado, e que não verteram na respectiva fundamentação, e têm, portanto, a facilidade em articulá-las e prová-las em tribunal, nada disso fizeram, limitando-se a esperar que o autor desenvolvesse uma prova directa impossível, senão diabólica.

Deverá, assim, ser julgado procedente o erro de julgamento de direito alegado pelo recorrente, professor FA. …, quanto à apreciação do vício de desvio de poder que foi efectuada pelo TAF».

Como se vê, as instâncias divergiram na fundamentação e, naturalmente, na solução.

A recorrente coloca o problema de que o acórdão «julgou verificado o vício de desvio de poder, assacado pelo Autor ao acto impugnado, com flagrante violação do princípio do dispositivo e das regras de distribuição do ónus de prova, interpretando e aplicando deficientemente, maxime, as normas plasmadas nos artigos 349.º e 351.º ambos do Código Civil».

E indica diversa jurisprudência contrária ao decidido, seja sobre o ónus que recai sobre os impugnantes de acto administrativo de demonstração de alegado desvio de poder, seja sobre a impossibilidade de suprir por presunção judicial a carência de prova de um facto sujeito a julgamento: na circunstância a impossibilidade de determinar um facto por presunção judicial se o quesito que visava o mesmo facto mereceu resposta negativa, e essa resposta negativa havia sido a resposta ao quesito 4 da Base Instrutória.

Pode duvidar-se se as conclusões das alegações da recorrente retratam completamente a sua discordância do acórdão sobre esses dois problemas, que são os que na sua óptica merecem a apreciação pelo tribunal de revista. Mas dessa parte não é mister cuidar esta formação.

O que se deve dizer aqui é que os problemas, tal como suscitados no quadro da alegação, são de efectivo e relevante interesse jurídico.

A própria divergência de solução pelas instâncias é, por si, sinal desse relevo; e a diversa jurisprudência que vem indicada pela recorrente em alegado sentido oposto ao do acórdão recorrido é outro sinal. Em conjunto, denunciam a importância fundamental que assume a sua apreciação por este Tribunal de Revista.

3. Pelo exposto, admite-se a revista.

Sem custas, nesta fase.

Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Alberto Augusto Oliveira (relator) - Rosendo José – Vítor Gomes.