347/1986 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 347/86 Processo: 56/84. 2.ª Secção. Relator: Conselheiro Cardoso da Costa. Acordam na 2ªSecção do Tribunal Constitucional: Relatório: 1 – A., cidadão civil, com os sinais nos autos, foi condenado no 1º Tribunal Militar Territorial do Porto, por Acórdão de 10 de Janeiro de 1984, como autor moral de dois crimes de falsidade previstos e punidos, respectivamente, um pelo artigo 186º, nº 1, alíneas a) e d), e 2, e outro pelo artigo 186º, nºs 1, alínea a), e 2, do Código de Justiça Militar (aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril) - crimes esses cuja prática teve a ver com o objectivo de «livrar» do cumprimento do serviço militar dois mancebos já incorporados nas fileiras do Exército. Inconformado com a condenação, levou recurso do respectivo acórdão para o Supremo Tribunal Militar, havendo aí, já na audiência de julgamento, suscitado a questão da inconstitucionalidade dos artigos 186º, 201º, 202°, 203° e 204º do mencionado Código. Considerando, todavia, que à decisão do caso concreto, no que ao recorrente tocava, só podia interessar a disposição do artigo 186ºdo Código, e entendendo assim que a questão posta pelo recorrente extravasava, no mais, o objecto do recurso, pronunciou-se o Supremo apenas sobre a constitucionalidade desse preceito - mas não sem alargar oficiosamente, por sua vez, o conhecimento de tal questão ainda ao artigo 191º do mesmo Código, já que também este era relevante no caso, quanto a outros réus. Tanto no que respeita a um como a outro dos dois preceitos, porém, veio o Supremo Tribunal Militar a concluir pela não inconstitucionalidade, desse modo desatendendo a questão suscitada pelo recorrente. 2 - É desta decisão que o mesmo A. interpõe o pre­sente recurso - recurso que começou por estender à apreciação da (in)constitucionalidade dos artigos 186º, 191º, 193° e 201º e seguintes do Código de Justiça Militar, mas que, depois, já neste Tribunal e pelo requerimento de fls. 509, veio restringir à primeira das disposições indicadas, «desistindo» dessa apreciação quanto às restantes. Alega fundamentalmente, e em resumo, que o crime previsto no ar­tigo 186ºdo Código de Justiça Militar não pode considerar-se como «essencialmente militar», pois que não era como tal qualificado pelo anterior Código de Justiça Militar (vigente aquando da aprovação da Constituição), nem corresponde à violação de interesses militares ou de defesa nacional específicos. Assim, ao incluí-lo como tal naquele Código e ao deferir consequentemente aos tribunais militares a competência para o respectivo julgamento, violou o legislador (o Conselho da Revolução) a letra e o espírito dos artigos 167º, alínea e), 148, nº 1 e 218º, nº 1, da Constituição (redacção primitiva). Daí, a inconstitucionalidade material e orgânica do correspondente preceito. Contra-alegando, sustenta o Ministério Público, representado pelo Exmo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, não se verificarem os invocados vícios: não se verifica a inconstitucionalidade orgânica, por ser óbvio que, ao tempo da emissão do Código de Justiça Militar, o Conselho da Revolução (e só ele) detinha competência para legislar em matéria de direito penal militar; não se verifica a inconstitucionalidade material, porque o crime do artigo 186ºdesse Código não extravasa os limites do artigo 218º da Constituição. A este último respeito, salienta o Ministério Público que o conceito de crimes «essencialmente militares», utilizado nessa disposição constitucional, não pode identificar-se com o conceito de igual teor do antecedente Código de Justiça Militar e que «os interesses especificamente militares, respeitados pela Lei Fundamental, justificam plenamente que o legislador ordinário tenha definido o tipo legal de crime de falsidade militar com ingredientes que o diferenciam do comum crime de falsificação...»: não há nisso qualquer despropor­cionalidade ou desnecessidade. 3- Não é claro o sentido da atribuição simultânea ao preceito em apreço, pelo recorrente, dos dois assinalados vícios. Certo, porem, e que, nos próprios termos das suas alegações, ambos esses vícios revertem à questão de saber se o crime tipificado pelo artigo 186ºdo Código de Justiça Militar cabe, ou não, na categoria dos «crimes essencialmente militares», a que se reporta o artigo 218º, nº 1, da Constituição, por tal forma que a sua «atribuição» ao foro militar - consequente à sua inclusão naquele Código - não representou, ou, ao invés, representou, um alargamento inconstitucional do âmbito da jurisdição dos tribunais castrenses. Eis a questão que - resolvida que foi pelo Acórdão nº 9/85, no sentido de se conhecer do mérito do recurso, a questão preliminar da sua tempestividade, suscitada pelo Ministério Público, e corridos que foram, bem assim, os vistos legais - cumpre decidir. Antes, porém, cumpre ainda dizer - delimitando mais precisamente o objecto da decisão do Tribunal - que tal decisão só poderá abranger as normas dos nºs 1, alíneas a) e d), e 2 do artigo 186ºdo Código de Justiça Militar, pois que só nessa parte foi este preceito legal aplicado ao recorrente no caso sub judice. Só, pois, relativamente a essas normas haverá que apreciar e julgar o problema de constitucionalidade acabado de equacionar - isto, ainda que as considerações subsequentes sejam porventura susceptíveis de mais genérica aplicação. Fundamentos 4- Vem de longe a tradição de as forças armadas disporem de tribunais próprios - os tribunais militares -, os quais, tendo jurisdição exclusiva sobre os seus membros, aplicavam um direito punitivo especial. Durante um longo período - que remonta ao século XVII - esses tribunais conheciam apenas, entre nós, dos delitos específicos da disciplina militar. No entanto, a partir do Código de Justiça Militar de 1875, elaborado num período de forte perturbação política e intranquilidade pública, passaram os tribunais militares a ter jurisdição sobre todos os militares só pelo facto de o serem, fosse qual fosse a natureza da infracção cometida. Esta situação manteve-se no Código de Justiça Militar de 1925 (aprovado pelo Decreto nº 11 292, de 26 de Novembro desse ano). Assim, no domínio desse diploma - em vigor à data da publicação da Constituição de 1976 -, a jurisdição militar abarcava: - as infracções integradas por factos violadores de algum dever militar ou ofensivos da segurança e da disciplina do Exército e da Armada (os chamados crimes essencialmente militares, referidos pelo artigo 1º, nº 1º, e previstos no capítulo I do título n do livro I do Código); - as infracções integradas por «factos que, em razão da qualidade militar dos delinquentes, do lugar ou de outras circunstâncias, tomavam o carácter de crimes militares» (os chamados crimes simplesmente ou acidentalmente militares, referidos pelo artigo 1º, nº 2°, e previstos no capítulo n do mesmo título e livro do Código); - mas ainda, além dessas infracções, os crimes de qualquer natureza (com muitíssimo contadas excepções) cometidos por militares no activo, ou, de qualquer modo, em serviço, ou outras pessoas ao serviço do Exército ou da Armada (cf. os artigos 363.° e seguintes do Código). Era, pois, o foro pessoal. 5 - A Constituição de 1976 veio, todavia, impor a substituição do foro pessoal pelo foro material Na verdade, dispunha o seu artigo 218º, nº 1, na redacção inicial, que «os tribunais militares têm competência para o julgamento, em matéria criminal, dos crimes essencialmente mili­tares»; e dispõe agora esse preceito que «compete aos tribunais militares o julgamento dos crimes essencialmente militares». Por outro lado, acrescentava e acrescenta o nº 2 do mesmo preceito que «a lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparáveis aos previstos no nº 1». Há-de ser sempre, pois, a natureza do crime a determinar a jurisdição dos tribunais militares; e, fora do caso especial e excepcional do nº 2, essa natureza há-de reconduzir-se ao seu carácter essencialmente militar. Esclarecendo o alcance da profunda mutação introduzida deste modo no nosso direito penal e jurisdicional militar, escreveu-se no relatório do Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, que aprovou o novo Código de Justiça Militar: O cidadão militar ou civil só estará a ele sujeito [ao foro militar] enquanto violador de interesses especificamente militares. Caso negativo, sobrepõe-se-lhe o foro comum, por força da supremacia natural deste. Daqui que os militares já não respondam por delitos comuns perante o seu antigo foro especial, mas pe­rante os tribunais ordinários, como qualquer outro cidadão. Da­qui também que o cidadão não militar, ao violar os interesses superiores das forcas armadas consagrados na Constituição, fique sujeito à jurisdição destas. Ao foro militar é indiferente a qualidade do agente do crime; é a natureza deste que passa a contar, conforme expressamente refere a Constituição no seu artigo 218º 6 - Não definindo a Constituição o conceito de crimes essencial­mente militares, pretende o recorrente - ao fim e ao cabo - que ele se identifica com o conceito de teor idêntico do Código de Justiça Militar de 1925 e, pois, com o elenco de infracções que aí recebiam essa qualificação. Eram tais crimes os tipificados no já referido capítulo I do título n do livro I desse Código, a saber: traição; espionagem, revelação de segredos de Estado e aliciação; crimes contra o direito das gentes; insubordinação e coligação; abuso de autoridade; cobardia; crimes contra o dever militar; deserção; violências militares; extravio de objectos militares; usurpação de uniformes, de distintivos ou insígnias militares e de condecorações; destruição de edifícios e objectos militares; crimes contra pessoas e contra propriedades em tempo de guerra; e crimes praticados por prisioneiros de guerra e emigrados políticos. Não pode aceitar-se, porém, uma tal tese. Desde logo, e como se salienta nas alegações do Ministério Pú­blico, ela não deixa retirar-se dos trabalhos preparatórios da Constitui­ção - é dizer, da discussão parlamentar de que foi objecto o artigo 218º Mas acresce, além disso, que semelhante tese, «ligando» a um elenco de crimes definido pelo anterior Código de Justiça Militar o âmbito da jurisdição castrense, acabaria, em último termo, por «fixar» constitucionalmente esta última a esse elenco, retirando ao legislador ordinário a possibilidade de introduzir-lhe ulteriormente qualquer modi­ficação. Ora isto - uma tal «perpetuação» do âmbito da competência dos tribunais militares, em função de um certo critério «histórico» da lei ordinária - seria realmente inadmissível, por de todo desrazoável e carente de sentido. E tanto o seria que, mesmo no Parecer nº 181/80 da Procuradoria-Geral da República (no Boletim do Ministério da Justiça, nº 310, pp. 141 segs.) - em que esse órgão consultivo teve ocasião de debruçar-se sobre a noção de «crime essencialmente militar» -, depois de se começar por admitir que, «na falta de subsídios relevantes» fornecidos pela discussão parlamentar, era lícita a conclusão de que os constituintes queriam referir-se, ao usarem essa noção, ao correspondente conceito da lei militar vigente, acabou por reconhecer-se expressamente o seguinte: Compreende-se que a visível preocupação de definir a competência do foro militar com base num critério material tenha conduzido a incluir no elenco infracções que não se enquadravam rigorosamente no conceito do Código precedente, sob pena de deixar de fora factos ou comportamentos que, violando ou ofendendo interesses semelhantes, nenhuma razão de política legislativa aconselhava a que fossem excluídos. 7- Não se identificando, pois, o conceito de «crime essencialmente militar» do artigo 218º, nº 1, da Constituição com o correspondente conceito do Código de Justiça Militar de 1925, e não o havendo tão-pouco explicitado a lei fundamental, há que concluir que se está perante um conceito constitucional aberto ou indeterminado, cujo preenchimento cabe ao legislador ordinário. Nesse preenchimento, dispõe o legislador da «liberdade de conformação» que lhe é própria - que é própria da sua função de primeiro e privilegiado mediador histórico da ordem jurídica. O que de todo o modo não poderá - e aí o limite dessa sua liberdade - é agir «arbitrariamente», desvirtuando ou subvertendo o sentido da indicação constitucional e da função constitucional do conceito (cf., justamente a propósito do artigo 218º, nº 1, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ªed., II vol., p. 335, anotação v). É esta mesma ideia que o Ministério Público põe em relevo na sua alegação, quando sublinha não se verificar, no caso sub judice, qualquer ofensa aos princípios da proporcionalidade e da necessidade da actuação legislativa. 8- Pois bem: procurando identificar esse núcleo ou radical impre­terível do conceito de «crime essencialmente militar» - esse núcleo que constitui o limite inultrapassável pela lei ordinária, sem arbítrio, no seu preenchimento - a ideia fundamental a reter é a de que no artigo 218º, nº 1, da Constituição se exige ao legislador que se mantenha no âmbito estritamente castrense. Ou seja: o legislador só pode submeter à jurisdição militar aquelas infracções que - no dizer de Pablo Casado Burbano, Iniciación al Derecho Constitucional Militar, Madrid, 1936, p. 85 - «afectem inequivocamente interesses de carácter militar». Infracções que, por isso mesmo, hão-de ter com a instituição castrense uma qualquer conexão relevante, quer porque exista um nexo entre a conduta punível e algum dever militar, quer porque esse nexo se estabeleça com os interesses militares da defesa nacional. Justamente assim - e, como se vê, bem - define o Código de Justiça Militar, no seu artigo 1º, nº 2, os crimes essencialmente militares, ex­plicitando numa fórmula genérica o conceito constitucional. Aí se diz, na verdade: Consideram-se crimes essencialmente militares os factos que violem algum dever militar ou ofendam a segurança e a disciplina das forças armadas, bem como os interesses militares da defesa nacional, e que como tal sejam qualificados pela lei militar. Entende-se, pois, - diversamente de Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português, I , Lisboa, 1985, pp. 227 e segs., o qual, na verdade, aproxima o conceito constitucional do artigo 218º, nº 1, do artigo 16ºdo antigo Código Penal (crimes essencialmente militares «próprios») -, que crimes essencialmente militares não serão apenas aqueles que não têm qualquer correspondência com os crimes comuns, sendo as normas que os prevêem excepcionais em relação às normas de direito penal comum, com elas se encontrando numa relação de sic e aliter. Para além desses crimes, a que a doutrina chama «crimes exclusivamente militares» (cf. Beleza dos Santos, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 71º, pp. 241 e segs.), serão também essencialmente militares aqueles que certa doutrina denomina como «crimes objectivamente militares», «mistos» ou «pluriofensivos» (cf. G. Landi, V. Ventro, P. Stellacci e P. Verri, Manuale di Diritto e di Procedura Penal e Militare, pp. 160 e segs), ou seja, aqueles que, sendo fundamentalmente idênticos aos crimes comuns, por representarem um dano ou perigo de dano para os interesses comuns da comunidade, constituem, a mais do que isso, violações de algum dever militar, ofensa à segurança ou à disciplina das Forças Armadas ou aos interesses militares da defesa nacional. São crimes comuns que possuem um plus (um mais) de censura ética que não cabe na sua o como crime comum; crimes, pois, cujas normas tipificadoras correspondentemente, também se encontram numa relação plus com as normas penais comuns. O que, na definição dos crimes essencialmente militares, não poderá fazer é definir, como tais, crimes comuns cujo único elemento de conexão com a instituição militar seja a qualidade de mil agente ou qualquer outro elemento acessório (como, por exemplo o lugar da sua prática), pois que isso seria consagrar o foro pessoal. E isso manifestamente, é que o texto constitucional quis proscreve. 9 - As normas em causa na situação sub judice são as donº1, nas suas alíneas a) e d), e do nº 2 do artigo 186º do Código Militar. Aí se pune, com a pena de dois a oito anos de prisão maior «aquele que, integrado ou ao serviço das forças armadas», «e m matéria de administração militar, falsificar algum livro, mapa, relação, diário ou qualquer outro documento» [nº 1, alínea a)] ou, «abusando de confiança que nele depositar algum superior, conseguir que este autentique com a sua assinatura ou com a sua rubrica qualquer documento falso» [nº 1, alínea d)], e se manda substituir a pena referida pela de presídio militar de seis meses a dois anos «se a falsificação for cometida sem intenção de causar prejuízo ao Estado ou a outrem, nem a de encobrir um prejuízo já realizado» (nº 2). Ora, tais condutas têm uma conexão relevante com o dever militar ou, quando menos, com a segurança ou a disciplina das forças armadas. Ou seja: tais condutas afectam inequivocamente interesses militar, não saindo, por isso, do âmbito estritamente castrense. Elas na verdade, atingem - para além do bem jurídico da genuidade documental, em causa nas falsificações punidas pelo Código Penal - outros valores que são essencialmente militares (o dever segurança e a disciplina militar). Legitimado estava, pois, o legislador para tipificar semelhantes comportamentos como «crimes essencialmente militares» - e para em consequência sequência, deferir o seu julgamento à competência dos tribunais militares. O que significa, em conclusão, que as normas correspondentes do Código de Justiça Militar não violam o princípio do artigo 218º, nº 1,da Constituição e não são, por isso, inconstitucionais. Decisão 10 - Nestes termos, nega-se provimento ao recurso. Lisboa, 10 de Dezembro de 1986. - Cardoso da Costa - Messias Bento - Mário Afonso - Mário de Brito - Nunes de Almeida (votei a conclusão, muito embora com divergências quanto à fundamentação, conforme declaração de voto junta) - Magalhães Godinho (vencido conforme declaração junta) - Armando Manuel Marques Guedes. DECLARAÇÃO DE VOTO Dou a minha inteira adesão à tese sustentada no acórdão, segundo a qual «o que, na definição dos crimes essencialmente militares, o legisla­dor não poderá fazer é definir, como tais, crimes comuns cujo único elemento de conexão com a instituição militar seja a qualidade de militar do seu agente ou qualquer outro elemento acessório (como, por exemplo, o lugar da sua prática)». Mas, a meu ver, tal implica que não possam ser considerados crimes essencialmente militares aquelas condutas cuja única especificidade relati­vamente aos crimes comuns consista no facto de se conexionarem, de qualquer forma, com a segurança ou a disciplina das Forças Armadas. É que, para que uma conduta possa ser qualificada como crime essencialmente militar, e não apenas acidentalmente militar, é necessário algo mais que a referida conexão; é necessário que haja uma ligação estruturalmente indissolúvel entre a razão de ser da punição do acto ilícito e interesses fundamentais da instituição militar ou da defesa nacional. Se assim não fosse, quase sempre a simples qualidade de militar, ou o mero facto de a conduta ter sido praticada num espaço afecto à instituição militar, conduziriam à possibilidade de a lei vir a qualificar qualquer crime comum como essencialmente militar. Com efeito, raras vezes não estaríamos também, em tais casos, perante a violação de um dever militar ou difícil seria, pelo menos, não descortinar, aí, a existência de uma conexão com a segurança ou a disciplina militares. É o que acontece, em geral, com as normas constantes das alíneas e do nº 1 do artigo 186ºdo Código de Justiça Militar. Na verdade, na maioria dos casos, a qualificação das condutas nelas previstas como crimes essencialmente militares resulta da mera qualidade dos agentes, associada à circunstância puramente acidental de os documentos falsificados respeitarem à instituição militar. Mas o crime militar de falsidade, tal como vem definido nas normas em causa, atenta contra valores e interesses sociais radicalmente diversos daqueles contra os quais atenta o correspondente crime comum? A res­posta a esta questão afigura-se-me claramente negativa, na generalidade dos casos. Todavia, há que reconhecer que, quando a falsidade tiver como objectivo, por exemplo, a subtracção ao cumprimento do serviço militar, já existe um interesse social autónomo que pode justificar tratamento próprio, em sede de tipificação criminal, para as condutas que o agredirem, não repugnando que estas, considerando a natureza desse interesse, possam constituir crime essencialmente militar. Ora, esse é, exactamente, o caso dos autos, onde se verifica uma conexão indissolúvel entre a ilicitude da conduta e a preservação de valores e interesses fundamentais correlacionados com a defesa nacional e merecedores, até, de tratamento específico na Constituição da República. Nestes termos, e mantendo-me no estritamente necessário à resolu­ção do caso sub iudicio, não julgaria inconstitucionais as normas questionadas, enquanto aplicáveis à falsificação de documentos com o intuito de subtrair cidadãos ao cumprimento do serviço militar. Com esta fundamentação, votei a conclusão do acórdão, quando nega provimento ao recurso. - Nunes de Almeida. DECLARAÇÃO DE VOTO Não votei a decisão tomada, pois considero inconstitucional a norma do artigo 186ºdo Código de Justiça Militar. É que, quanto a mim, a adequada interpretação da qualificação de «crimes essencialmente militares» do nº 1 do artigo 218º da Constituição, determinando a competência dos tribunais militares para o seu julgamento, não permite considerar como crime essencialmente militar o acto que não atinge exclusivamente a instituição militar, não fere apenas interesses ou características específicas, essenciais, da instituição militar. Isto é, crime essencialmente militar só pode ser aquele que não tem qualquer correspondência material com crimes previstos na lei geral comum. As normas que os prevêem são normas excepcionais em relação às normas de direito geral comum, e cuja prática atinge a sociedade em geral, cujo interesse e defesa não são específicos ou essenciais da instituição militar, porque o é indubitavelmente do interesse da instituição nacional, da Nação, e não só de uma das instituições que a compõem. Para melhor e mais completa explicação deste meu ponto de vista, permito-me transcrever parte do projecto de acórdão que havia elaborado, como segue: Afigura-se ter utilidade, para melhor centrar o problema em causa, fazer um rápido apanhado histórico. O Código de Justiça Militar, aprovado pela Carta de Lei de 13 de Maio de 1896, no seu artigo 1º estabelecia que o Código regulava: 1° As infracções que constituem crimes essencialmente militares, por violarem algum dever exclusivamente militar ou por ofenderem directamente a segurança ou a disciplina do Exército; 2° As infracções que, em razão da qualidade militar dos delinquentes, ou do lugar, ou circunstâncias em que são cometidos, tomem o carácter de crimes militares. § único. São considerados crimes essencialmente militares, para todos os efeitos legais, os previstos no capítulo I, do título II deste livro Os crimes previstos nesse capítulo I, do título II eram os de traição, espionagem, revelação de segredos de Estado e aliciação, contra o direito das gentes, insubordinação, coligação, revolta e sedição militar, abuso de autoridade, cobardia, contra o dever militar, deserção, violências militares, extravio de objectos militares, usurpação de uniformes e distintivos militares e condecorações, incêndio e destruição de edifícios e objectos militares, contra as pessoas e propriedades em tempo de guerra, praticadas por prisioneiros de guerra e emigrantes políticos. E eram crimes militares a falsidade, a infidelidade no serviço militar, o furto, abuso de confiança e burla e os crimes praticados em tempo de guerra, referidos na secção IV do capítulo II. Por seu turno o artigo 1º do Código de Justiça Militar, aprovado pelo Decreto nº 11292, de 26 de Novembro de 1925, estabelecia: O presente Código prevê: 1° Os factos que constituem crimes essencialmente militares, por violarem algum dever militar ou por ofenderem a segurança e a disciplina do Exército ou da Armada; 2.° Os factos que, em razão da qualidade militar dos delinquentes, do lugar ou de outras circunstâncias, to­mam o carácter de crimes militares. Como se vê não há praticamente diferença entre as disposições do artigo 1º dos dois Códigos de Justiça Militar, e num e noutro eram, pode dizer-se, os mesmos os crimes enunciados como essencialmente militares (os dos artigos 52ºa 169º no Código de 1896; os dos artigos 73° a 210°, no de 1925) e os crimes militares (os dos artigos 73° a 191º no Código de 1896; os dos artigos 211º a 244º no de 1925). No Código de Justiça Militar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, o artigo 1º dispõe: 1- O presente Código aplica-se aos crimes essencialmente militares. 2- Consideram-se crimes essencialmente militares os fac­tos que violem algum dever militar ou ofendam a segurança e a disciplina das forças armadas, bem como os interesses milita­res da defesa nacional, e que como tal sejam qualificados pela lei militar. Há, com a publicação do Código de Justiça Militar de 1977, uma total modificação na situação anterior, exactamente porque expurga o artigo 1º da matéria que se continha no nº 2 dos anteriores Códigos de 1896 e 1925. É que, como se escreve no parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, nº 181/81, de 11 de Junho de 1981, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 310, 1981, pp. 141 a 158: O Código de Justiça Militar em vigor, aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, interpretando correctamente a directiva constitucional, veio repudiar o critério de submeter à jurisdição castrense todos os militares só pelo facto de o serem e fosse qual fosse a natureza do crime cometido. Assim, o foro militar que, até aí era pessoal, passou a ser um foro material. O cidadão, civil ou militar, só estará a ele sujeito enquanto violador de interesses especificamente militares. Caso negativo, sobrepõe-se-lhe o foro comum, por força da natural supremacia deste. Daqui que os militares já não respondam por delitos comuns perante o seu antigo foro especial mas perante os tribunais ordinários, como qualquer outro cidadão. Daqui também que o cidadão não militar, ao violar os interesses superiores das forças armadas consagrados na Constituição, fique sujeito à jurisdição destas. Ao foro militar é indiferente a actividade do agente do crime, é a natureza deste que passa a contar, conforme expressamente refere a Cons­tituição no seu artigo 218º [Do respectivo preâmbulo]. Compreende-se facilmente a mudança radical de critério entre os artigos 1º dos Códigos de Justiça Militar que vigoraram nos últimos tempos da monarquia, durante a 1ª República e durante o regime corporativo e, agora, depois da Constituição Política de 1976, o novo Código. É que nem a Constituição da Monarquia de 1838, nem a da 1ª República de 1911, nem a do regime corporativo de 1933 continham sequer qualquer referência a tribunais militares. Este aparece pela primeira vez numa Constituição Política Portuguesa depois do 25 de Abril, com a Constituição de 1976, no seu artigo 218º E, então porque necessariamente com a evolução do País, a nova filosofia política estava nos antípodas da imediatamente anterior, os ideais democráticos passaram a estar sempre na ordem do dia de todas as solu­ções, necessariamente que estava na mente dos constituintes de 1976 via­bilizar um sistema o mais democrático possível, eliminando ao máximo possível «os tribunais de privilégio, tribunais de casta, tribunais que se dedicam apenas à apreciação de pessoas, de julgamento de pessoas», como lhes chamou na sua intervenção na Assembleia Constituinte, ao discutir o artigo 218º, o deputado Fernando Amaral, depois de ter desejado que a subsistência dos tribunais militares fosse transitória e terminando por declarar não ver no futuro razão capaz de justificar tribunais à margem do poder judicial (cf. Diário da Assembleia Constituinte, nº 98, sessão de 19 de Dezembro de 1975, p. 3185). E antes desta intervenção se pronunciara o deputado Luís Filipe Madeira, com idêntico propósito, declarando que deveria ser restringida a competência dos tribunais militares quanto à sua jurisdição sobre os militares propriamente ditos, retirando-lhes a competência para o julgamento de crimes não dolosos e não militares, pois que nestes casos estão em causa interesses predominantemente civis e não militares, (Diário da Assembleia Constituinte, já citado, p. 3184). Ora, foi precisamente por virtude destas intervenções e da votação por unanimidade do artigo 218º no Plenário que no relatório da comissão de redacção final dos dispositivos constitucionais, os seus rela­tores - os constituintes Vital Moreira, Jorge Miranda e Carlos Lage - afirmaram, relativamente à ligeira alteração que introduziram no artigo 218º: «...essa alteração consiste na introdução de um critério material (a equiparabilidade de crimes) e na exigência de 'motivo relevante' para que a lei - da exclusiva competência da Assembleia da República [alínea j) do artigo 167º] - possa alargar a jurisdição dos tribunais militares a crimes dolosos que não sejam crimes essencialmente militares» (cf. Diário da Assembleia Constituinte, nº 131, de 2 de Abril de 1975, p. 4373). Por tudo isto, que era do perfeito conhecimento de um dos distintos autores - Gomes Canotilho e Vital Moreira - da Constituição da República Portuguesa Anotada, é que a p. 406, em nota ao artigo 218º do texto originário, se diz, em relação ao nº 1: Não é definido o conceito de crimes essencialmente militares, que é assim deixado para a lei, que, obviamente, os não poderá definir de forma arbitrária. De acordo com a regra geral, trata-se de matéria de reserva de lei (cf. o artigo 29º), mas, aparen­temente não da competência da Assembleia da República, mas sim do Conselho da Revolução (artigo 167º, alínea e), e Código de Justiça Militar, artigos 1º, nº 2 e 56ºa 269º). E, relativamente ao nº 2, na nota V, diz-se: A faculdade prevista no nº 2 - atribuição aos tribunais militares de competência para crimes não militares - não é to­talmente discricionária, pois só abrange os crimes equiparáveis àqueles - v. g. crimes que incluem utilização organizada de ar­mas - e exige uma justificação («motivo relevante») para a exclusão dos tribunais judiciais, cabendo aos órgãos de controlo da constitucionalidade apreciar a existência desses pressupostos. A matéria aqui referida é da competência reservada da Assembleia da República [artigo 167, alínea j), in fine] e, até ao momento, a autorização constitucional não foi utilizada, salvo o regime transitório estabelecido pelo Decreto-Lei nº 145-B/77, de 9 de Abril, autorizado pela Lei nº 21-A/77, de 9 de Abril (processos já a correr nos tribunais militares ou em curso de investigação ou instrução pelas autoridades judiciárias militares). Ao interpretar-se o artigo 218º da Constituição não pode deixar de ter-se em atenção a razão do aparecimento deste artigo e da inclusão, contra a situação anterior, na Constituição de atribuição de competência aos tribunais militares. Era, como se deixou dito e é óbvio, face à nova filosofia política que através do movimento de 25 de Abril se expandia no País, tornar realidade o anseio que era latente no povo português durante o regime militar corporativo saído do 28 de Maio de 1926 e que perdurou até 25 de Abril de 1974, de acabar com todas as situações de privilégio, igualizar em direitos todos os cidadãos, fossem civis ou militares, su­bordinar ao poder civil o poder económico e o poder militar, que antes marchavam associados. E por isso havia que estabelecer na nova Constituição regras democráticas que contivessem em si mesmas a lógica e o sentido de mudança firmemente acentuado, concretizando os anseios que essa nova filosofia política traduzia. Havia que implantar a democratização de todos os extractos sociais da Nação. Tanto que, para que tal sucedesse, expressamente se determinou nas disposições finais e transitórias, no ar­tigo 293°, não só que o direito anterior à entrada em vigor da Constituição se mantinha desde que não fosse contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados, como, embora ressalvando o Có­digo de Justiça Militar e legislação complementar, se impôs que os mesmos deviam ser harmonizados com a Constituição, sob pena de caducidade, no prazo de um ano a contar da publicação desta. O que bem significa que os constituintes não consideraram o Código de Justiça Militar harmónico com a disposição do artigo 218º da Constituição que aprovaram e impuseram a sua harmonização com as novas regras, pelo que nunca se poderá admitir, sem trair manifestamente a vontade e o espírito do legislador constituinte, que o artigo 1º Código de Justiça Militar de 1977 traduz o mesmo conceito, tem o mesmo alcance e significado do artigo 1º do Código que se harmonizar, pois uma tal interpretação é a confissão de que dos nºs 2 e 3 desse artigo 1º não pode deixar de ser inconstitucional. E, note-se, este artigo 293° foi aprovado por unanimidade. E é por tudo isto que se não pode aceitar a opinião que merecido o acolhimento dos autores do Código de Justiça Militar (edição da Livraria Almedina, de Coimbra, na nota ao artigo 1º p. 14), de que «não houve restrição do campo de aplicação do novo Código à de crimes referida no anterior pela idêntica designação de’ crimes essencialmente militares', como não houve a simplista colagem desse mesmo rótulo aos 'crimes militares' que vinham no anterior Código, também conhecidos na doutrina por 'crimes acidentalmente militares» afirmação que os anotadores retiram do Dr. João Cóias, no seu Código de Justiça Militar Anotado, p. 9). É de utilidade, também, para bem se aquilatar do problema neste processo, salientar as causas ou razões que levam ainda sustentar a existência de um direito penal militar, e de uma própria para o aplicar, e das delimitações do seu âmbito. Julga-se que elas estão bem indicadas e descritas pelo Prof. Ferreira, no vol. I do seu Direito Penal Português, 1981, pp. 231 e 233. Por isso a seguir se transcrevem: A maior delimitação do seu âmbito é a que o restringe aos crimes essencialmente militares próprios, consoante resulta da definição destes pelo artigo 16ºdo Código Penal. Essa limitação sugere que, em razão da amplitude e importância dos deveres militares, que estruturam a organização e funcionar instituições militares, deve constar de lei especial do Direito Penal militar enquanto incrimina a violação dos mais importantes desses deveres. Em verdade todos os misteres ou profissões impõem cuja violação pode ser sancionada penalmente; e não é si só, razão para formulação de vários ramos especiais do Direito Penal. Na generalidade dos misteres ou profissões, porém, a disciplina social raramente ultrapassa a esfera de uma eventual regulamentação em matéria contravencional. Diferentemente sucede com algumas profissões em que a inobservância de preceitos rigorosos afecta gravemente o interesse público, como e sobretudo a medicina, mas também a engenharia ou a advocacia. Mas, de modo geral, os abusos da profissão não são considerados exclusivamente sob essa perspectiva, mas enquanto compreendidos em incriminações gerais. Já não assim quanto aos funcionários públicos. Todo o capítulo XIII do título III do Código Penal trata dos crimes dos empregados públicos no exercício das suas funções [é óbvio que o autor se refere ao Código Penal anterior, pois que o actual é posterior ao livro de que se faz a transcrição, e nele os crimes cometidos no exercício de funções públicas ocupam o capítulo IV do título V]. As instituições militares por sua natureza exigem forte coesão e disciplina e impõem deveres mais vastos. Daí a conveniência da formulação de lei penal especial. Esta justificação do Direito Penal militar não lhe confere au­tonomia, no sentido de poder ser orientado por princípios divergentes da legislação comum; procura apenas manter um corpo legislativo harmónico e amoldar aos interesses da boa organização, funcionamento e disciplina das instituições militares as regras gerais do Direito Penal comum. Parece ter sido esta a orientação que predominou no texto constitucional, correspondente à do Código Penal, e ainda mais restritiva por acabar com o foro pessoal dos militares. Uma coisa é a organização, funcionamento e disciplina das Forças Armadas e outra os fins que as instituições militares de­vem servir. Estes são interesses fundamentais da Nação que o Estado tem de assegurar e não pode conceder às instituições que nele se integram. [...] Parece assim que nem teoricamente nem em função das disposições constitucionais a elaboração do novo Código de Justiça Militar podia ou devia ultrapassar os limites que foram apontados. Na sequência do anteriormente exposto não é ousado concluir-se que a Constituição Política de 1976 e, depois, o Código de Justiça Militar de 1977 romperam a tradição do ordenamento jurídico militar português. Com efeito, antes, a delimitação da competência dos tribunais militares extraía-se de elementos subjectivos, já que só estava sujeito ao foro militar aquele que tivesse vínculo à instituição militar, mas estava-o inclusivamente para responder por crimes comuns. Agora, a delimitação extrai-se de elementos de carácter objectivo, pois no nº 1 do artigo 218º da Constituição fala-se em crimes essencialmente militares. Mas o que são crimes essencialmente militares? Não o diz a Constituição, cabendo, pois, ao legislador ordinário revelar-nos o alcance exacto desse conceito. Haverá, todavia, que ter sempre presente que não basta a lei designar como essencialmente militar um determinado crime para que ele o seja, já o que interessa não é o nome dado mas o tratamento que a lei lhe confere. Se o legislador, após chegar à conclusão de que certo delito, por pôr em causa as estruturas da sociedade civil, por abalar ou lesar interesses que são próprios de uma comunidade no seu todo, e não de um estrato específico funcionalmente delimitado dessa comunidade, o vem tipificar e penalizar através da lei penal comum, e se posteriormente inclui num código penal militar, tratando-o e punindo-o tendo em vista agora interesses ou características da instituição militar, será evidente que tal delito, ainda que a lei o classifique de essencialmente militar, não o é. Por exemplo: o homicídio é evidentemente punido pela lei penal comum. Se o código penal militar também tiver previsto o homicídio de um superior, tratando-o de forma mais ou menos grave, atendendo às condições e exigências particulares da instituição militar, é óbvio que este tipo de crime não é naturalmente um crime essencialmente militar, uma vez que ao delito definido através de certos elementos materiais pela lei penal comum se vieram unicamente juntar factores especializantes que de modo algum o descaracterizam ou lhe atingem a essência. A norma do código penal militar é especial em relação à norma penal comum. O crime previsto na primeira poderá ser um crime militar, porque contende com interesses específicos da instituição militar, mas nunca será um crime essencialmente militar. É que crimes essencialmente militares só podem ser aqueles que não têm qualquer correspondência material com crimes punidos na lei geral comum. As normas que os prevêem são normas excepcionais em relação às normas de direito penal comum que estabelecem (por omissão) a regra da não punibilidade de certo facto. São crimes essencialmente militares, sem dúvida, a cobardia, a deser­ção, insubordinação, coligação, revolta e rendição militar, etc. Não são crimes essencialmente militares a falsificação de documentos, o furto, e outros. Isto é, repete-se, crime essencialmente militar só é aquele que não tem qualquer semelhança ou coincidência com crimes comuns e é directamente decorrente das características, formas de organização e fina­lidades da instituição militar. E será crime objectivamente, ou acidentalmente (como já se lhe tem chamado), militar aquele que for parcial ou totalmente semelhante a um crime comum, mas em que se introduz um elemento factual novo, próprio da instituição militar. Apliquemos agora ao caso sub judice os conceitos atrás explanados. Terão os tribunais militares, face ao artigo 218º da Constituição, competência para julgar os crimes objectivamente, ou acidentalmente, militares, como estes crimes de falsificação de documentos por que foi julgado e condenado como autor moral o recorrente, com vista a evitar a incorporação ou obter uma licença de saída para o estrangeiro para fugir à incorporação de um militar ou de um sujeito à lei de recrutamento militar? Podemos já adiantar que esse tipo de crimes não cabe no nº 1 do artigo 218º da Constituição, uma vez que este, ao aludir a crimes essen­cialmente militares, não pode deixar de ter tido em conta que esta expressão no ordenamento jurídico português só abrange tradicionalmente uma certa categoria de crimes militares, dela ficando excluídos desde logo os antigos «crimes militares» do artigo 1º, nº 2, do Código de Justiça Militar de 1925, que são precisamente os que se designaram já por objectivamente militares. Com a expressão constitucional quis-se seguramente deixar de fora da competência originária dos tribunais militares os crimes objectivamente militares. E, por isso, não podia o Código de Justiça Militar considerar, julgar e condenar alguém pelo crime de falsidade do seu artigo 186ºmesmo quando integrado nas forças armadas, porque se não trata de crime essencialmente militar, e porque a Constituição, no nº 2 do artigo 218º, só consentiria que a lei (neste caso o Código de Justiça Militar de 1977) o incluísse na jurisdição dos tribunais militares se esse crime de falsidade pudesse ser equiparável a um crime essencialmente militar (e não é esse o caso) e desde que o houvesse feito por motivo relevante, o que também não é o caso, e por isso, por violação do artigo 218º, nº 2, da Constituição está ferido de inconstitucionalidade material o artigo 189º do Código de Justiça Militar. E há sempre que ter presente que o crime de falsidade a que este processo de reporta é aquele que o Código Penal, na altura em que foi publicado o Decreto-Lei nº 141/77, que aprovou o Código de Justiça Militar, que o pune no artigo 186º, se encontrava previsto e punido, como delito comum que é, no artigo 218º Esta é a conclusão lógica de tudo o que já ficou dito e que resulta igualmente da opinião do Prof. Cavaleiro Ferreira, Direito Penal Portu­guês, vol I, edição Verbo, 1981, p. 229), assim expressa: (O artigo 1º, nº 2, do Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril - Código de Justiça Militar -, considera como crimes essencialmente militares os que ofendam os interesses militares da defesa nacional, como tais qualificados pela lei militar). Desta guisa, o próprio relatório do Código de Justiça Militar parte do princípio de que crimes essencialmente militares são crimes que violam interesses especificamente militares e que são especificamente militares todos os interesses de «defesa nacional». A admissão de tal princípio é uma distorção das regras constitu­cionais e equivale a considerar o interesse nacional de defesa da Pátria subordinado à exclusiva tutela das instituições militares e não directamente do Estado e seus órgãos de soberania. Daí que, também inconstitucionalmente, o referido Código submeta à jurisdição militar cidadãos não militares, o que equivale à criação de tribunais de excepção para os cidadãos, sem permissão da Constituição. Adoptando a designação de crimes essencialmente militares próprios para os crimes militares consoante são definidos no ar­tigo 16ºdo Código Penal [refere-se ao anterior, evidentemente], serão crimes essencialmente militares impróprios os que lhe acresceram, alargando no seu âmbito de maneira a abranger também alguns crimes previstos no Código Penal e que podem ser cometidos por não militares, porque crimes comuns. É esta a distinção que fez Rodriguez Devesa e Jimenez de Asua acata. A Constituição de 1976 contém disposições que interessam também à definição dos crimes militares. Por força da alínea do artigo 148° [do texto originário, é bem de ver] compete ao Conselho da Revolução fazer leis e regulamentos sobre a «organização, funcionamento e disciplina das Forças Armadas». Esta competência legislativa só abrange matéria penal porque a própria Constituição na alínea do artigo 167º assim a inter­preta; necessariamente a competência legislativa penal do Conselho da Revolução só respeita aos crimes essencialmente militares, pois que devem referir-se à organização, funcionamento e disciplina das Forças Armadas e por isso consistirem na violação de deveres mili­tares específicos, [itálico nosso]. Em correspondência com estas disposições constitucionais também o nº 1 do artigo 218º da Constituição limita a compe­tência da jurisdição militar aos «crimes essencialmente militares». O nº 2 do mesmo artigo 218º, que permite à lei atribuir à jurisdição dos tribunais militares o julgamento de crimes dolosos equiparáveis aos previstos no nº 1, é uma forma de criação de tribunais de excepção para crimes contra a segurança do Estado ou contra a ordem pública, e há efectivamente tribunais militares que vêm conhecendo de crimes não essencialmente militares, mesmo os cometidos por civis. O alargamento de competência dos tribunais militares fora, no entanto, determinado por legislação anterior à Constituição, e por esta não ressalvado; e posteriormente è Constituição a citada equiparação é reservada a leis da Assembleia da República. Só a matéria do nº 1 do artigo 218º pode ser legislada pelo Conselho da Revolução, [itálico nosso]. Este elaborou um novo Código de Justiça Militar (Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril). Para respeitar a Constituição, o novo Código de Justiça Militar só poderia prever crimes essencialmente militares. Ora se o código revogado incluíra na noção formal e na enunciação dos crimes essencialmente militares cri­mes comuns também previstos no Código Penal, abrangendo as­sim crimes essencialmente militares próprios e crimes essencialmente militares impróprios (por extensão), que podem também ser cometidos por civis, e não consistem por isso na violação dos deveres militares específicos, o novo Código foi muito mais longe, porque passou a denominar como crimes essencialmente militares muitos previstos no anterior Código como acidental­mente militares em razão apenas da qualidade de militar, do lugar da infracção ou de outras circunstâncias. A expressão «crimes essencialmente militares» tem na Constituição um significado material; não fica ao alvedrio do legislador ordinário, considerando-a vazia de sentido, atribuir-lhe arbitrariamente conteúdo diverso; só assim constitui uma limitação, pela Constituição, da competência dos tribunais militares. A Constituição só concede competência legislativa ao Conse­lho da Revolução para incriminar crimes essencialmente milita­res e o conceito de crimes essencialmente militares é o que se insere na alínea a) do artigo 148° da própria Constituição, o qual coincide com a noção que o Código Penal dá de tais crimes no artigo 16º. Numa interpretação menos correcta poderia sustentar-se que a Constituição se reporta à noção de crimes essencialmente militares, em vigor na legislação ordinária (Código de Justiça Militar de 1925), mas mesmo assim o novo Código não a respeitou, fazendo tábua rasa de quaisquer limitações, ao incluir nos crimes essencialmente militares crimes pelo anterior Código qualificados como acidentalmente militares. De tudo o que vem sendo afirmado e das razões que vieram a ser aduzidas resulta a conclusão de que o crime de falsidade previsto e punido no artigo 186ºdo Código de Justiça Militar de 1977 não é, nem pode ser qualificado como tal, um crime essencialmente militar; e assim, não pode incluir-se, antes viola, no nº 1 do artigo 218º da Constituição da República. E um crime que em nada se distingue do crime de falsificação de documentos punido na legislação penal comum, e que era ao tempo o artigo 218º do Código Penal em vigor, e não pode ser equiparável a crime essencialmente militar nem mesmo tem relevância que justificasse poder ser abrangido pelo nº 2 do artigo 218º da Constituição. E se porventura a tivesse, que não tem, só podia constar de lei da Assembleia da República, de acordo com a alínea j) do artigo 167º primitivo da Constituição, que estabelecia a reserva relativa da competência legisla­tiva da Assembleia da República, e com o artigo 148°, alínea a), do texto original de 1976, a competência legislativa do Conselho da Revolução em matéria militar só é conferida para a feitura de leis e regulamentos sobre a organização, o funcionamento e a disciplina das Forças Armadas e nela não cabia a competência para criar tribunais ou para conferir aos existentes competência para julgamento de certas categorias de crimes, pois tal violaria o artigo 213º, da Constituição de 1976 e o nº 2 do artigo 218º não podia, como é óbvio, contrariar essa regra. É, pois, pelos fundamentos que deixo expostos e não pelos que do acórdão constam, que considero materialmente inconstitucional a norma do artigo 186º, nº 1, alínea a), do Código de Justiça Militar, aprovado pelo Decreto-Lei nº 141/77, de 9 de Abril, por violar os nºs 1 e 2 do artigo 218º da Constituição. - Magalhães Godinho.