603/20.7BELLE - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A falta de assinatura da lista de preços unitários constitui fundamento de exclusão da proposta, não consubstanciando a preterição de formalidade não essencial.

II- A tanto não obsta o facto da mesma ter sido apresentada (unicamente) em ficheiro “excel”.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I- Relatório:

J. ...., Lda., intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé, a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o Município de Portimão e, na qualidade de contrainteressada, P....., Lda, pedindo que seja declarado nulo ou anulado o ato administrativo que procedeu à sua exclusão e à adjudicação à Contrainteressada de empreitada destinada à requalificação do edifício do ISN de Alvor e que seja o R. condenado a renovar o procedimento concursal em causa, a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe a empreitada.

Por sentença de 23.04.2021 foi a ação julgada improcedente.

A. , inconformada, recorreu de tal decisão, formulando as seguintes conclusões:

A. O Tribunal a quo julgou improcedente a acção, considerando que a falta de assinatura eletrónica da lista unitária de preços constitui uma formalidade não essencial e não constitui fundamento de exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada.

B. Tal formulação, no entendimento da Recorrente não está de acordo com a regulamentação vigente, motivo pelo qual não se conforma e apresenta recurso da decisão do Tribunal a quo.

C. O art. 11º n.º 1 al. b) do programa do procedimento do concurso público para requalificação do edifício do ISN de Alvor” exige a apresentação da lista dos preços unitária, de acordo com o mapa disponibilizado na plataforma eletrónica da contratação pública.

D. A contra-interessada apresentou tal documento em formato excel e sem assinatura eletrónica. Não era possível a consulta de tal documento na plataforma.

E. A lista unitária de preços é um documento que integra a proposta, pelo que deveria ter assinatura eletrónica, nos termos do art. n.º 62 n.os 1 e 4 do CCP.

F. O não cumprimento das formalidades de apresentação das propostas e a não observância das formalidades previstas no artigo 62.º é sancionado com a exclusão da proposta (artigo 146º n.º 2 alínea l) do CCP).

G. Uma vez elaboradas as propostas, estabelece a Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, como princípio-regra inscrito no n.º 1 do seu artigo 69.º, que os documentos que constituem a proposta são encriptados, sendo-lhe aposta a assinatura eletrónica qualificada.

H. A assinatura da documentação visa garantir as três funções primordiais a ela associadas: identificação, finalização e inalterabilidade. Não tendo sido a lista unitária de preços assinado digitalmente não se mostra assegurada função identificadora, finalizadora e de inalterabilidade do mesmo, pondo em causa a transparência e imparcialidade que devem orientar a actuação da Administração.

I. «Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente» (art. 27° n.º 1 da Portaria 701-G/2008).

J. A «não assinatura de cada um dos documentos que integra a proposta é causa de exclusão desta.» Ac STA de 27-09-2018 pelo Relator FONSECA DA PAZ. No mesmo sentido, Ac. STA de 30/1/2013 – Proc. n.º 01123/12, que entendeu que, para se considerar cumprida a exigência da assinatura electrónica de todos os documentos que constituíam a proposta, sob pena da exclusão desta, não bastava a sua aposição na pasta que os incluía, têm de ser assinados electronicamente cada um dos documentos que a integram, não bastando a assinatura do ficheiro ou pasta que os contém.

K. Este entendimento é de manter, face ao que dispõem actualmente os arts. 54.º, n.º1 e 69.º, n.º 1, da Lei n.º 96/2015 – dos quais resulta, como na Portaria n.º 701-G/2008, que aos documentos que constituem a proposta (ou seja, todos os que a constituem) tem de se aposta a assinatura electrónica qualificada. ( no nesmo sentido, o AC STA de 09-05-2019 do Relator, Fonseca da Paz, AC do STA de 12-05-2016 da Relatora, Ana Paula Portela, AC de 30.01.2013 do Relator, Alberto Augusto Oliveira;

L. Veja-se também, o Ac do TCA do Sul de 15-02-2018 do Relator, Paulo Pereira Gouveia, que defende que «A lei atual (nº 1 e 5 do artigo 54º da Lei nº 96/2015), tal como a anterior, exige a assinatura individual de cada documento (que não de cada página), de cada documento autónomo, normalmente correspondente a um ficheiro informático. (no mesmo sentido, do mesmo Relator, o Ac de 19-06-2019, e dos Ac TCAN de 26-01-2018 e de 17- 02-2015, ambos do Relator, Luís Migueis Garcia.

M. Em sede de audiência prévia, a Autora/recorrente alegou que após análise da proposta apresentada pela contra-interessada não constava a Lista de Preços Unitários, de acordo com o exigido no Programa de Procedimento e no CCP. Posteriormente, verificou-se que a mesma teria sido apresentada em ficheiro excel e não assinado digitalmente.

N. A aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos electrónicos que o constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do CC e do art. 3.º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 290-D/99, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.

O. A lista unitária de preços constitui um dos documentos integrantes da proposta, nos termos e para os efeitos do art. 57º n.º 2 al. a) do CCP, pelo que a assinatura digital é obrigatória.

P. No caso sub judice, não pode considerar-se a não assinatura da lista unitária de preços como uma formalidade não essencial.

Q. Não restam dúvidas que a proposta apresentada pela contra-interessada deveria ter sido excluída, pois a lista unitária de preços era obrigatória nos termos do procedimento do concurso e do CCP, e, sendo obrigatória, deve a sua apresentação ser feita segundo os critérios estabelecidos na lei, ou seja, com aposição de assinatura eletrónica.

O R. apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

1. Com o devido respeito que a A/Recorrente nos merece, cabe reconhecer que o presente recurso mais não é do que um exercício de inconformismo por parte da A./Recorrente perante uma sentença que, em bom da verdade se diga, não merece qualquer reparo ou correção.

2. Tanto assim é que a A/Recorrente não impugna verdadeiramente qualquer facto ou argumento de direito constante da douta sentença recorrida, limitando-se a reproduzir uma vez mais a argumentação já por si adoptada na petição inicial no sentido de que a falta de assinatura eletrónica no documento de Excel que contém a lista de preços unitários deveria ter determinado a exclusão da proposta da contrainteressada P....., Lda.

3. Nesse sentido, expôs o douto Tribunal a quo que «(…) A falta de assinatura do referido ficheiro electrónico não pôs em causa as finalidades do art.º. 7º nº1 do DL 290-D/99 já que o cumprimento da formalidade da assinatura electrónica visa assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que a eles se quis vincular e que o conteúdo dos mesmos não foi alterado após a assinatura. Ora, visando a entrega do ficheiro informático em formato “Excel”, devidamente preenchido apenas permitir a sua utilização sem restrições de cálculo cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante, sendo mero acompanhamento da lista de preços unitários, torna-se secundário a autoria do signatário referente ao mesmo, assim como a vontade de vinculação (essa sim relativa à lista de preços unitários) e a eventual alteração, já que o que releva é que o júri teve esse ficheiro e não esteve em causa a sua adequação como mero elemento de trabalho aos objetivos que visava.

Assim, a falta de assinatura electrónica do referido ficheiro degradou-se pela sua própria natureza em formalidade não essencial por o seu objetivo ter sido alcançado no procedimento já que o júri usou o referido ficheiro não tendo estado em causa em algum momento a qualidade do mesmo. Para além de que sempre se poria a questão da possibilidade de qualquer retificação a fazer ao referido ficheiro face aos elementos existentes no procedimento. Aliás, basta pensar no facto de um concorrente ter entregue um ficheiro electrónico “Excel” devidamente assinado e o mesmo conter um lapso de adequação à lista de preços unitários fornecida. Seria motivo de exclusão da proposta ou poderia o júri retificá-la de acordo com os elementos da proposta? O ficheiro electrónico não é um elemento da proposta é uma folha de cálculo de um elemento da proposta, a lista unitária de preços, e que apenas visa facilitar o manuseamento dos elementos comparativos da proposta e cuja adequação à proposta o júri sempre deverá aferir. Em suma, não está em causa qualquer documento relativo a aspecto «submetido à concorrência» que irá ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, ou seja, o ficheiro informático “Excel” não é um documento que contenha os atributos da proposta que apenas a Lista de Preços Unitários contém, pelo que, a falta de assinatura digital do mesmo se degradou em formalidade não essencial a partir do momento em que o júri pode utilizar a referida folha de cálculo sem qualquer impedimento” [sublinhados nosso].»

4. Neste sentido, é manifesta a improcedência do recurso apresentada pela A./Recorrente, não podendo ignorar-se a jurisprudência supracitada, e menos ainda a teoria das formalidades (não) essenciais comummente aceite pela doutrina e jurisprudência nacionais relativamente à falta de assinatura eletrónica legalmente prevista, defendida por Rodrigo Esteves de Oliveira, in Estudos da Contratação Pública, I, pág. 110, do seguinte modo:“Um outro mecanismo destinado a atenuar o desvalor normalmente associado à inobservância de uma formalidade consiste na denominada teoria das formalidades (não) essenciais. Há muito adoptado pela jurisprudência e doutrina, inclusive em matéria de contratação pública, a referida teoria diz-nos que uma formalidade essencial (cuja preterição conduz em princípio à invalidade do acto) se degrada em não essencial (em mera irregularidade, portanto, sem afectar a validade do acto), quando, num determinado caso, a sua omissão não tenha impedido a consecução dos objectivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via”. (negrito e sublinhado nossos).

5. Ainda neste sentido, veja-se o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, de 17 de junho de 2016, proferido no processo n.º 01349/14.0BEPRT, em que se decidiu que «(…) inexistindo fundamento, ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 2, al. l) do CCP, para a exclusão das propostas que apresentaram certo documento em determinado formato (Excel), sem o assinarem digitalmente, ainda que solicitado no programa concursal, mas apresentaram documento com o mesmo conteúdo noutro formato (PDF) que assinaram electronicamente, mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, dessa forma cumprindo o objectivo do Programa do concurso em sintonia com o artigo 27.º n.º 1 da Portaria 701-G/2008 de 29.07. IV – Trata-se, afinal, de apelar aos princípios da proporcionalidade e do favor do procedimento incompatíveis com a exclusão de propostas cuja valia não vem questionada, apenas como decorrência de irregularidades formais.»

6. Termos em que, efetivamente, escusando-nos de mais considerações sobre uma matéria de direito que é pacífica do ponto de vista da sua análise e resolução no ordenamento jurídico nacional em matéria de contratação pública, se requer a V. Exas seja conformada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, que declarou a inexistência de quaisquer dos vícios assacadas pela A./Recorrente ao ato administrativo impugnado e, por isso, declarou a improcedência da ação intentada pela A/Recorrente.

O Ministério Público, junto deste Tribunal, não emitiu parecer.

II- Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se o Tribunal a quo errou ao julgar que a assinatura da lista de preços unitários constitui uma formalidade não essencial pelo que se impunha a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada.

III- Fundamentação De Facto:

Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. No dia 09 de Junho de 2020 foi publicado, no Diário da República, II Série, número 112, o “Anúncio de procedimento n.º 6092/2020”, referente à “Requalificação do edifício do ISN de Alvor” – cfr. anúncio, junto como documento 3 à petição inicial, a págs. 41 do suporte digital dos autos;

2. No dia 07 de Julho de 2020 foi apresentada, no procedimento referido em 1), proposta com o código 715957, referente à sociedade “J..... Lda.”, e da qual constava o documento “Orçamento da Empreitada "Requalificação do edifício do ISN de Alvor”, onde estavam listados os códigos e designações dos trabalhos a realizar [de 1.1 a 9.1] bem como o respectivo “preço unitário” – cfr. proposta, junta como documento 4 da petição inicial, a págs. 44 a 115 do suporte digital dos autos;

3. No dia 08 de Julho de 2020 foi apresentada, no procedimento referido em 1), proposta com o código 709568, respeitante à sociedade “P..... Lda”, e da qual constava documento onde estavam listados os códigos e designações dos trabalhos a realizar [de 0.1.1 a 0.9] bem como o respectivo “preço unitário”; e ainda certidão permanente, com validade até 08-08-2020, onde constava, no campo “gerência” e desde 28 de Fevereiro de 2018, o nome “M.....” – cfr. proposta, a págs. 538 a 622 do suporte digital dos autos;

4. Nos documentos da proposta referida em 3) constava a assinatura electrónica de “M.....” – cfr. proposta, a págs. 538 a 622 do suporte digital dos autos;

5. No dia 14 de Agosto de 2020 foi elaborado “relatório preliminar” no procedimento referido em 1), onde consta “Como resultado da avaliação das propostas e de acordo com o previsto no n.° 1 do art.° 146° do CCP, determinou o júri a seguinte ordenação das propostas por ordem decrescente: 1° P....., LDA. 2º J....., Lda.” – cfr. relatório preliminar, a págs. 143 a 146 do suporte digital dos autos;

6. Em 20 de Agosto de 2020 foi apresentada pronúncia pela sociedade “J....., Lda.”, na qual esta refere “Deveria ter sido entregue um ficheiro assinado electronicamente com a aposição da assinatura electrónica aposta no documento com a Lista de Preços Unitários, pelo que deverá ser excluído o concorrente nos termos da alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP. Bem como deveria estar disponível um selo temporal a comprovar a submissão atempada desta lista de preços unitários” – cfr. pronúncia, a págs. 147 do suporte digital dos autos;

7. No dia 12 de Outubro de 2020 foi elaborado relatório final no procedimento referido em 1), posteriormente aprovado em reunião de Câmara de 04 de Novembro seguinte, e no qual consta “Durante a fase de audiência prévia foi apresentada, pela empresa J.....,. Lda pronúncia sobre o teor do relatório preliminar. A pronúncia apresentada encontra-se anexa a este relatório dele fazendo parte integrante. Resumidamente a mesma assenta em três aspetos, todos eles relacionados com a proposta apresentada pelo concorrente P....., Lda, a saber: 1 - Não apresentação da lista de preços unitários; 2 - Falta de referência a determinadas espécies de trabalho no Plano de Trabalhos; 3 - Falta de correspondência entre o Plano de Pagamentos e o Plano de Trabalhos. Para análise das questões apresentadas, o júri voltou a verificar toda a documentação apresentada com a proposta do concorrente P....., LDA. Relativamente a cada um dos pontos identificados, importa referir o seguinte: 1 - Através do artigo 11 do Programa de Procedimento, nomeadamente no ponto 1b) solicita-se a apresentação da "Lista dos preços unitários, de acordo com o mapa disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública" Verifica-se, tal como já se tinha verificado anteriormente, que este documento existe na proposta do concorrente, pois facilmente se constata que o mesmo preencheu precisamente o mapa de quantidades disponibilizado na plataforma, cumprindo assim exatamente o que se pretende. Refira-se apenas que o que se pretende é, exatamente, o preenchimento deste mapa pois quando os concorrentes apresentam um mapa autónomo, tal como fez o reclamante, obriga-nos a um trabalho acrescido de verificação integral do mesmo. Por isso se refere nos documentos da proposta que a lista a apresentar é de acordo com o mapa disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública. 2 e 3 - Relativamente a estas questões esclarece o júri que: Qualquer plano de trabalhos que é apresentado no concurso pelos concorrentes, além de ser apenas indicativo, é necessariamente condensado e contempla os tipos de trabalho mais significativos da empreitada, se assim não fosse teria de contemplar todos os artigos do articulado. O plano de trabalhos definitivo é depois solicitado pela Fiscalização ao Adjudicatário, com o detalhe que for entendido como o mais adequado ao acompanhamento da obra. Admite-se, portanto, nesta fase que existirão atividades que, embora não estejam explicitas, estarão condensadas nas atividades mais gerais que foram consideradas. Refira-se também a este respeito que o concorrente reclamante J....., LDA apresentou ele mesmo um plano de trabalhos ainda mais condensado e omisso que o concorrente P....., LDA. Importa realçar que a obra se desenvolverá com base em todas as atividades previstas no mapa de quantidades, sem exceção e por aplicação dos preços unitários aí constantes, pelo que o empreiteiro se obrigará a executá-las na totalidade. O cronograma financeiro que é apresentado pelo concorrente P....., LDA não parece desajustado face ao plano de trabalhos apresentado e também tem carater indicativo para o planeamento financeiro, prevendo-se os valores mensais que terão de ser despendidos pelo dono da obra, valores esse que depois serão ajustados à realidade, no decorrer da obra e por aplicação dos preços unitários e das quantidades de trabalho efetivamente executadas. Posto isto, considera o júri que deve ser indeferida a pretensão do reclamante J....., LDA, não havendo lugar a alterações ao Relatório Preliminar anteriormente submetido a audiência prévia. Assim, é parecer do Júri, que se deve manter a intenção anteriormente manifestada e proceder à Adjudicação Definitiva ao concorrente P....., LDA., cuja proposta apresenta o valor de 184.900,00 € (centro e oitenta e quatro mil e novecentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor” – cfr. relatório final e deliberação, a págs. 29 a 35 do suporte digital dos autos;

8. Em 12 de Novembro de 2020, a sociedade “P....., Lda.” apresentou “Declaração [a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto]”, juntando em anexo “documentos comprovativos de que a sua representada não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e f) do n.°1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos” e “Certidão permanente subscrita em 08-08-2018 e válida até 08-08-2023” – cfr. págs. 637 a 657 do suporte digital dos autos;

9. No dia 19 de Novembro de 2020, foi apresentada reclamação pela sociedade “J....., Lda.”, na qual esta alega “1 - o concorrente não juntou uma certidão permanente válida (ou um código) a provar que tem poderes para assinar, pelo que a adjudicação deve caducar, não sendo sensato dar ao adjudicatário um prazo para sanar irregularidades, uma vez que esta irregularidades são por facto imputável ao empreiteiro. 2 - a generalidade dos documentos de habilitação, nomeadamente certidões não têm a assinatura aposta no documento, pelo os documentos não têm a força probatória de documento particular assinado, conforme a Lei 96/2015. 3 - Ainda não foi disponibilizada a lista de preços unitários do adjudicatário para poder confirmar o seu conteúdo e a sua assinatura digital” – cfr. reclamação, a págs. 150 do suporte digital dos autos.

10. No dia 04 de Dezembro de 2020 foi apresentado o requerimento que deu início ao presente processo – cfr. comprovativo de entrega, a págs. 1 a 4 do suporte digital dos autos.

Nos termos do art.º 662º, n.ºs 1 e 2 do CPC decide-se alterar a factualidade descrita em 4. que passará a ter a seguinte redação:

4. Nos documentos da proposta referida em 3) constava a assinatura eletrónica de “M.....” exceto no documento que contém a lista de preços unitários. (p.a. constante do cd remetido pela R. – pasta 13 Propostas, subpasta 2_P....., ficheiro em formato excel denominado “cópia de 2020-07-09_14_25_resposta_critério).

Nos termos do mesmo artigo do CPC, julga-se ainda provada a seguinte factualidade:

11. Do documento identificado em 4. não consta qualquer assinatura.

12. A única lista de preços unitários apresentada pela Contrainteressada foi a identificada em 4.

13. Do Programa do Procedimento (art.º 11º - Documentos que instruem a proposta) consta o seguinte:

1. Os documentos que instruem a proposta serão de apresentação obrigatória.

A proposta será instruída com os seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do ANEXO I ao código de contratação pública, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante legalmente autorizado;

Quando se trate de um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea anterior deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes;

b) Elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência (explicitação dos atributos respeitantes aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência):

• Declaração do valor proposto para a execução dos trabalhos, com exclusão do I.V.A;

• Lista dos preços unitários, de acordo com o mapa disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública;

• Declaração com o prazo de execução da empreitada;

c) Elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência:

• Programa de trabalhos, constituído por plano de trabalhos, cronograma financeiro, mapa de mão-de-obra e mapa de equipamento;

• Memória justificativa e descritiva do modo de execução dos trabalhos;

• Nota justificativa do preço proposto;

Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em língua Portuguesa. Porém, quando, pela sua própria natureza ou origem, estiverem redigidos noutra língua, deve o concorrente fazê-los acompanhar de tradução devidamente legalizada, e, com declaração por parte do concorrente de que aceita a sua prevalência, para todos e quaisquer efeitos, sobre os respetivos originais.

A acompanhar os documentos da proposta deve ser entregue cópia da Certidão Permanente em vigor, ou código válido de acesso à mesma.

Inexiste factualidade não provada, com relevância para a decisão da causa.

É a seguinte a motivação da decisão sobre a matéria de facto que este Tribunal alterou e aditou:

A factualidade que o Tribunal a quo julgara provada em 4., interpretada literalmente, estava em frontal contradição com a posição assumida por todas as partes no processo e com a análise da proposta apresentada pela Contrainteressada que consta do processo administrativo que a Ré, Entidade Adjudicante, juntou aos autos em “cd”. Estava também em contradição com a própria análise jurídica da questão nos termos da qual o Tribunal a quo decidiu que “a falta de assinatura do ficheiro Excel, onde consta a lista de preços unitários da proposta da Contrainteressada, constitui uma formalidade não essencial ao não ter impedido o júri do procedimento de avaliar as propostas apresentadas”, assumindo, portanto, que, ao contrário do que resultaria do facto que julgou provado em 4., esse documento não se encontraria assinado.

O ficheiro excel que contém a lista de preços unitários não está assinado como resulta do processo administrativo constante do cd remetido pela R. – pasta 13 Propostas, subpasta 2_P....., ficheiro em formato excel denominado “cópia de 2020-07-09_14_25_resposta_critério.

Do exame desse documento resulta que do mesmo não consta qualquer assinatura.

Da análise exaustiva da proposta da Contrainteressada (Adjudicatária) constante da pasta 13 do processo administrativo resulta que a única lista de preços unitários por si apresentada foi a identificada em 12. e 13.

O Programa do Procedimento consta do ficheiro 05 do processo administrativo.

IV- Fundamentação De Direito:

Como já se evidenciou aquando da identificação do objeto do presente recurso, a Recorrente não se conforma com a sentença recorrida na parte em que se julgou que a falta de assinatura da lista de preços unitários, apresentada em formato excel, não constitui fundamento de exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada.

Foi a seguinte a fundamentação jurídica vertida na sentença recorrida a este propósito:

“Quanto à questão da assinatura eletrónica do ficheiro Excel, foi já apreciada no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de Maio de 2016 tirado no processo 0236/16, com o qual se concorda, permitindo-nos reproduzir parte da sua fundamentação: “como resulta do art. 7º nº1 do DL 290-D/99 o cumprimento da formalidade da assinatura electrónica visa assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que a eles se quis vincular e que o conteúdo dos mesmos não foi alterado após a assinatura. Por outro lado, e como vimos, integram a proposta os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta. Como resulta do n.º 1 do artigo 56.º do CCP “A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”. E, o nº 2 do mesmo preceito clarifica que constitui atributo da proposta, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”. Segundo Licínio Lopes, in Estudos da Contratação Pública-II, CEDIPRE, “Alguns Aspectos do Contrato de Empreitadas de Obras Públicas no Código dos Contratos Públicos”, pág. 381/382 é “necessário ter sempre presente a distinção entre atributos da proposta e termos e condições das propostas; só os atributos das propostas constituem aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos». Por sua vez Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concurso e outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, pág.570, referem que a proposta não representa uma declaração unitária tratando-se antes “de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará... um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos- qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”. E quanto ao que são atributos da proposta, afirmam os mesmos autores, a fls. 584 da ob. cit. “que são as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades ou por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato. Os atributos configuram, por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”. De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º 1 do CCP “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”. A este respeito Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, in ob. citada, pág.920 afirmam que “O legislador disse aí, parece-nos, menos do que devia, pois que a análise das propostas incide não apenas sobre os seus atributos, termos e condições, mas sobre o que elas revelam e contêm, ou seja, também sobre o modo como se terão preenchido os requisitos (subjectivos e objectivos) de acesso das mesmas ao processo. A análise das propostas corresponde assim a uma tarefa do júri que tem em vista o exame não apenas do respectivo conteúdo mas igualmente das formalidades e requisitos da sua apresentação…versando sobre a respectiva legalidade, em função do seu confronto com as exigências procedimentais, de forma ou de fundo para ver se há nelas …alguma falta ou deficiência que justifique a sua exclusão do respectivo procedimento». No caso dos autos, as propostas, para além de virem obrigatoriamente acompanhadas ou conterem as declarações ou elementos referidos no n.º1 do art.º 57.º do CCP, devem ainda conter, caso conste do caderno de encargos o respetivo projeto de execução, uma lista de preços unitários de todos os trabalhos nele previstos e um plano de trabalhos nos termos do artigo 361.º [cfr. n.º2 do art.º 57.º]. […] De acordo com o artigo 146.º, n.º2, al. d) do CCP, o júri deve propor a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º1 do artigo 57.º”. Ora na alínea b) do n.º1 do artigo 57.º refere-se como documentos da proposta aqueles documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar. Por outro lado, no artigo 146.º, n.º2, alínea o) prevê-se expressamente que o júri deve propor a exclusão da proposta “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º2 do artigo 70.º”. O artigo 70.º, n.º2, manda excluir as propostas: a) que não apresentem algum dos atributos relativos aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; b) cujos atributos violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência; c) impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) em que o preço contratual seja superior ao preço base; e) de preço anormalmente baixo e cujas justificações não tenham sido apresentadas ou não tenham sido consideradas; f) que implicassem que o contrato a celebrar violasse quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; ou g) em que haja fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência. Ora, interpretando este preceito legal, não vemos de que forma tendo em conta os elementos histórico, sistemático, teleológico e a unidade do sistema jurídico, a não assinatura digital do referido ficheiro “Excel” que não contende com a avaliação da proposta, possa levar à exclusão da mesma. É que, o objetivo da exigência do referido ficheiro “Excel” é facilitar a comparação entre as propostas não constituindo qualquer atributo das mesmas. Pelo que, pese embora tenha sido preterida essa formalidade legal, verificado que seja encontrar-se assegurada a finalidade visada pelo referido preceito legal, ainda assim tal proposta deve manter-se a fim de ser avaliada. Como se refere no Acórdão do Tribunal de Contas, acórdão n.º 10/2012, 19.JUN-1.ª S/PL, proferido no âmbito do recurso ordinário n.º 30/2011 “há que ter em atenção se os objectivos prosseguidos pelo legislador foram realizados de outro modo. Nesta matéria é preciso ter presente, como tem já observado este Tribunal em várias decisões, que frequentemente é possível deduzir os valores pretendidos da própria lista de preços unitários ou de outros elementos da proposta. Como é preciso ter em conta que, se não estivermos perante verdadeiros atributos da proposta a considerar na respectiva avaliação e decisão de adjudicação, conforme o respectivo critério, o CCP não contempla norma que permita a exclusão da proposta pela falta de indicação dos elementos referidos no artigo 60.º, n.ºs 4 e 5 (…). Entendeu a entidade que se tratava de matéria relevante apenas em sede de habilitação, a qual devia suprir no momento próprio. De acordo com o regime introduzido pelo CCP, a habilitação nos concursos públicos é apenas feita após a adjudicação, e só relativamente ao adjudicatário. Se o adjudicatário não apresentar, então, os devidos documentos de habilitação, a adjudicação caducará, nos termos do artigo 86.º do referido Código da Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP, considerou que “tal documento apenas deveria ser exigido numa fase de “pós adjudicação”, isto é, na fase de habilitação do concorrente selecionado”. Na situação em análise e não contraditado, o objetivo do ficheiro “Excel” foi satisfeito porque foi entregue e sempre foi possível ao júri aferir da sua bondade face à conjugação com a lista de preços unitários entregue pelo contra-interessado e assinada digitalmente, pelo que o objetivo da entrega do referido ficheiro electrónico foi alcançado mesmo sem a referida assinatura digital do mesmo. Na verdade, as consequências da ilegalidade verificada pela não assinatura electrónica de um ficheiro “Excel” que reproduz o que consta da Lista Unitária de Preço não podem ser a da exclusão da proposta já que os objectivos prosseguidos no programa de procedimento não deixaram de ser realizados já que o júri, independentemente daquela assinatura electrónica do ficheiro digital pôde utilizar o ficheiro “Excel” e aferir da sua compatibilidade com os elementos existentes, esses sim, elementos que constituem atributos da proposta não submetidos à concorrências e suscetíveis de levar à exclusão da proposta. O que não será o caso dos autos em que está em causa um documento que apenas visa facilitar ao júri a comparação entre as propostas e não interfere com qualquer atributo da proposta relativo a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência. Ora, não tendo sido sindicado quer pelo júri quer pelos recorrentes qualquer erro no referido ficheiro suscetível de interferir com a avaliação das propostas estamos perante uma formalidade não essencial que, por isso não conduz à exclusão da proposta nos termos do artigo 57.º, n.º2 do Código de Contratos Públicos. Rodrigo Esteves de Oliveira, in Estudos da Contratação Pública, I, pág. 110 refere que :“Um outro mecanismo destinado a atenuar o desvalor normalmente associado à inobservância de uma formalidade consiste na denominada teoria das formalidades (não) essenciais. Há muito adoptado pela jurisprudência e doutrina, inclusive em matéria de contratação pública, a referida teoria diz-nos que uma formalidade essencial (cuja preterição conduz em princípio à invalidade do acto) se degrada em não essencial (em mera irregularidade, portanto, sem afectar a validade do acto), quando, num determinado caso, a sua omissão não tenha impedido a consecução dos objectivos ou valores jurídicos que ela se destinava a servir, realizados por outra via”. Na situação em causa, a falta de assinatura do referido ficheiro “Excel” não pôs em causa a vinculação do concorrente a qualquer conteúdo da sua proposta, e dessa forma não impediu, em função dos critérios de avaliação das propostas, a análise comparativa das mesmas, não se repercutindo negativamente na boa execução do contrato. A falta de assinatura do referido ficheiro electrónico não pôs em causa as finalidades do art. 7º nº1 do DL 290-D/99 já que o cumprimento da formalidade da assinatura electrónica visa assegurar que os documentos são da autoria do signatário, que a eles se quis vincular e que o conteúdo dos mesmos não foi alterado após a assinatura. Ora, visando a entrega do ficheiro informático em formato “Excel”, devidamente preenchido apenas permitir a sua utilização sem restrições de cálculo cuja base para preenchimento será fornecida pela entidade adjudicante, sendo mero acompanhamento da lista de preços unitários, torna-se secundário a autoria do signatário referente ao mesmo, assim como a vontade de vinculação (essa sim relativa à lista de preços unitários) e a eventual alteração, já que o que releva é que o júri teve esse ficheiro e não esteve em causa a sua adequação como mero elemento de trabalho aos objetivos que visava. Assim, a falta de assinatura electrónica do referido ficheiro degradou-se pela sua própria natureza em formalidade não essencial por o seu objetivo ter sido alcançado no procedimento já que o júri usou o referido ficheiro não tendo estado em causa em algum momento a qualidade do mesmo. Para além de que sempre se poria a questão da possibilidade de qualquer retificação a fazer ao referido ficheiro face aos elementos existentes no procedimento. Aliás, basta pensar no facto de um concorrente ter entregue um ficheiro electrónico “Excel” devidamente assinado e o mesmo conter um lapso de adequação à lista de preços unitários fornecida. Seria motivo de exclusão da proposta ou poderia o júri retificá-la de acordo com os elementos da proposta? O ficheiro electrónico não é um elemento da proposta é uma folha de cálculo de um elemento da proposta, a lista unitária de preços, e que apenas visa facilitar o manuseamento dos elementos comparativos da proposta e cuja adequação à proposta o júri sempre deverá aferir. Em suma, não está em causa qualquer documento relativo a aspecto «submetido à concorrência» que irá ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, ou seja, o ficheiro informático “Excel” não é um documento que contenha os atributos da proposta que apenas a Lista de Preços Unitários contém, pelo que, a falta de assinatura digital do mesmo se degradou em formalidade não essencial a partir do momento em que o júri pode utilizar a referida folha de cálculo sem qualquer impedimento” [sublinhados nosso].

Ora, no seguimento do entendimento antes exposto, considera-se que a falta de assinatura do ficheiro Excel, onde consta a lista de preços unitários da proposta da contra-interessada, constitui uma formalidade não essencial ao não ter impedido o júri do procedimento de avaliar as propostas apresentadas”.

São acertadas e também se concorda com as considerações vertidas no acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo que constituiu a fundamentação jurídica do julgado.

Porém, as mesmas não são integralmente transponíveis para o caso sub judice porque a base factual sobre a qual assentam as duas ações é distinta. Naquele caso, como se evidencia no acórdão em questão, o Contrainteressado apresentou, em ficheiro excel, a lista de preços unitários (não assinada) mas apresentou também tal lista, noutro formato, devidamente assinada. Tratava-se, como se evidenciou, de um “mero acompanhamento da lista de preços unitários” ou um “elemento de trabalho”. E, assim sendo, foi possível ao júri aferir da bondade da lista (não assinada) por confronto com a lista assinada digitalmente pelo que, como bem se decidiu, preteriu-se uma formalidade não essencial, inexistindo fundamento para a exclusão da proposta. Estava em causa um documento que não continha “os atributos da proposta que apenas a lista de preços unitários contém", como também aí se refere.

Não é essa a realidade que subjaz a este processo.

A Contrainteressada, como se provou, apresentou apenas a lista de preços unitários em formato excel, não assinada.

O art.º 57º, n.º 1, b) do CCP refere-se aos documentos da proposta e é o seguinte o seu teor:

1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) (Revogada.)

2- No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:

a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;

c) Um cronograma financeiro, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos, subdividido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços;

d) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.

3- (…)

4- Os documentos referidos nos n.os 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

6- (…)

6- (…)´

O próprio Programa do Procedimento identifica a lista de preços unitários como um dos “elementos relativos aos aspetos submetidos à concorrência (explicitação dos atributos respeitantes aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência)”, no seu art.º 11º, n.º 1, al. b) (cfr. factualidade vertida em 13.)

Tal documento deveria ter sido assinado com recurso a assinatura eletrónica qualificada nos termos do n.º 1 do art.º 54º da Lei n.º 96/2015 de 17 de agosto.

Carecem de ser assinados eletronicamente, conjuntamente com a proposta, os documentos que a constituem, através de certificados de assinatura eletrónica qualificada, utilizados aquando da submissão na plataforma electrónica, com recurso às aplicações informáticas disponibilizadas, garantindo essa assinatura as três funções a ela associadas: de identificação, de finalização e de inalterabilidade. (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 04.10.2017, processo n.º 503716.5BEVIS, publicado em www.dgsi.pt).

A falta de assinatura tem como consequência necessária a exclusão da proposta por força da conjugação do disposto nos art.ºs 146º, n.º 2, al. l) e 62º, n.º 4 do CCP.

Julgamos também que a exclusão de uma proposta reduz a concorrência e que, portanto, tal atuação deverá ser reduzida ao mínimo necessário (como se afirmou, designadamente no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.12.2020, processo 02481/19.0BELSB, publicado em www.dgsi.pt) e que “no domínio da contratação pública, deve observar-se o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta” (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.04.2021, processo 0188/20.4BELLE, publicado em www.dgsi.pt).

Mas tais pressupostos não alteram o nosso julgamento do caso concreto no sentido de que a preterição da assinatura da lista unitária de preços unitários não se degrada numa formalidade não essencial. Está em causa um documento que integra um atributo, submetido à concorrência e apesar da norma vertida no Programa do Procedimento se referir à lista dos preços unitários, “de acordo com o mapa disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública”, não pode aceitar-se a interpretação (que parece defender o R.) no sentido de que se terá querido prescindir da assinatura desse documento. O que resulta desta norma é apenas que a lista de preços unitários deveria ser elaborada de acordo com aquele mapa. Para além do mais, vigora, no âmbito da contratação pública “uma presunção inilidível, iuris et de iure, de que os concorrentes têm pleno conhecimento das regras e exigências do procedimento quanto à formulação e apresentação das propostas e de que conhecem também o seu sentido e alcance, não lhes aproveitando, seja em que circunstâncias for, a ignorância ou a falta de clareza da lei e dos documentos do procedimento” (M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2014, pág. 579), pelo que a Contrainteressada bem devia saber que era legalmente imposta e fundamental a assinatura do documento em questão.

A proposta apresentada pela Contrainteressada devia, portanto, ter sido excluída tendo, o ato impugnado, violado efetivamente os art.ºs 57º, n.º 2, al. a), 62º, n.ºs 1 e 4, 146º, n.º 2, al. l) do CCP e 54º, n.º 1 e 69º, n.º 1 da Lei n.º 96/2015, de17 de agosto, impondo-se a sua anulação, nos termos do art.º 163º, n.º 1 do CPA.

A sentença recorrida que em contrário julgou, deve ser revogada e o R., Entidade Adjudicante, condenado a adjudicar o contrato à A., cuja proposta foi graduada em segundo lugar.

As custas serão suportadas pelos Recorridos, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V- Decisão:

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em conceder provimento ao presente recurso e consequentemente:

- anular o ato administrativo que procedeu à adjudicação à Contrainteressada de empreitada destinada à requalificação do edifício do ISN de Alvor;

- condenar o Réu Município de Portimão e adjudicar o contrato à Autora.

Custas pelos Recorridos.

Lisboa, 7 de julho de 2021

Catarina Vasconcelos

Ana Celeste Carvalho

Pedro Marchão Marques

Nos termos e para os efeitos do artigo 15º-A do DL nº10-A/2020, de 13.03, a Relatora atesta que os Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos têm voto de conformidade.