Quem foi o relator do acórdão 01351/15?

O relator foi José Augusto Araújo Veloso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01351/15?

O acórdão foi proferido em 16 de dezembro de 2015.

Acórdão STA — Providência cautelar, Interesse em agir

Sumário

I - O «interesse em agir» constitui pressuposto processual, e traduz-se na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer seguir a acção; II - A sua falta configura «excepção dilatória», e determina a absolvição da instância; III - O «momento relevante» para aferir da sua ocorrência é o momento da dedução do respectivo pedido; IV - No âmbito dos procedimentos cautelares, tal pressuposto processual vive paredes meias com a condição de procedência «periculum in mora», mas dela se distingue; V - Carece de «interesse em agir» o requerente cautelar que solicita a intimação da CMVM a indeferir requerimento de «retirada de OPA», por não verificação de condição a que preliminarmente tinha sido sujeita, se, aquando da propositura do processo cautelar, o «registo prévio» da mesma já tinha sido recusado.

Texto

I. Relatório 1. A………SGPS, S.A., B………., C……… e D………., identificados nos autos, interpõem «recurso de revista per saltum» para este Supremo Tribunal Administrativo [STA] da sentença proferida em 28.08.2015 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [TAC], que recusou as providências cautelares por eles requeridas contra a COMISSÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS [CMVM] e as sociedades contra-interessados E……….. SGPS, S.A., e F…………. SGPS, S.A., no exercício do seu direito de acção popular. Concluem assim as suas alegações: 1- Os recorrentes não se conformam com a alínea a) da sentença recorrida por entenderem que a mesma não faz uma justa e correta interpretação e aplicação da matéria de direito, por manifesta violação do disposto nos artigos 112º, nº1, 119º, e 120º, nº1 alínea a), todos do CPTA, pelo que impugnam tal decisão sobre a matéria de direito nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 150º, nº2, e 151º, nº1, ambos do CPTA, e 639º do CPC; 2- A alínea a) da douta sentença recorrida baseou-se unicamente no entendimento de que a falta de interesse em agir derivou da circunstância de que os interesses defendidos pelos requerentes, ora recorrentes, só poderiam ser salvaguardados com a eliminação da ordem jurídica do acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração [CA] da requerida CMVM, no qual esta recusou o registo prévio da OPA; 3- Sucede que, o CA da requerida CMVM, ora recorrida, deliberou recusar o pedido de registo de oferta pública de aquisição, com fundamento no disposto no artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM, que diz que o registo da oferta pública é recusado quando «a oferta for ilegal ou envolver fraude à lei»; 4- E a deliberação do CA da CMVM, de 22.01.2015, que recusou o registo de oferta pública de aquisição foi comunicada apenas à oferente e à sociedade visada por ofícios de 05.02.2015; 5- E ainda, o requerimento inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentado em juízo em 26.01.2015; 6- A dita OPA, quando foi lançada, estava já inquinada, por não se verificarem as condições de que dependia o seu lançamento, sendo por conseguinte uma oferta ilegal ou em manifesta fraude à lei, por violação ao disposto no artigo 124º, nº4, do CVM; 7- Os recorrentes consideram que a contra-interessada E………., SGPS, S.A., lançou uma oferta pública de aquisição em condições por ela própria impostas e que desde logo sabia ou não podia desconhecer que a requerida CMVM não podia aceitar por serem contrárias à lei; 8- Sendo uma dessas condições o deferimento do pedido de derrogação do dever de lançamento de uma oferta pública de aquisição subsequente, que a E…….. requereu em 01.12.2014; 9- Em 23.12.2014, a E……….informou o mercado de que «…uma vez que a decisão da CMVM de não deferimento do pedido de derrogação implica a não verificação de uma condição de lançamento da oferta, a oferente, decide, após cuidada ponderação, retirar a oferta»; 10- E em 30.12.2014, dirigiu um requerimento à ora recorrida CMVM, para que esta deliberasse sobre a retirada da oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada, assim concluindo o processo com fundamento na não verificação definitiva de uma condição de que a mesma dependia; 11- Condição essa que foi imposta pela própria E…………., quando esta bem sabia que tal condição não podia ser aceite e com o propósito claro de poder lançar mãos a um instrumento perturbador do mercado e do funcionamento da sociedade visada, como é o caso de uma oferta pública de aquisição, para depois em momento próprio, em clara fraude à lei, retirar a mesma; 12- A deliberação de 22.01.2015 do CA da CMVM, recusou o registo de oferta pública de aquisição com base na «Informação DMEI/2015/016»; 13- Porque, primeiro a F……… e a G………. expressamente referiram que não estavam disponíveis para promover os actos necessários para que os instrumentos que atribuem à G……. a «opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo [f] supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de catividades concorrentes com as mantidas pela G…….. e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta»; 14- E segundo, porque a E……….. anunciou no comunicado de 23.12.2014 claramente que retirava a oferta pública de aquisição apenas e unicamente porque a CMVM tinha indeferido o pedido de derrogação e não por outra qualquer razão; 15- Assim é apenas esta a questão que aqui está em causa para a retirada da oferta pública de aquisição e não outra; razão pela qual os requerentes, ora recorrentes, apenas impugnaram e questionaram essa decisão, por apenas esta conhecerem, como muito bem refere o Tribunal «a quo»; 16- A contra-interessada F……… informou que considerava que «[a] Oferente estabelece um conjunto de condições questionáveis [pois a verificação de uma delas está dependente de terceiros - a G.......] e/ou incompletas para o lançamento da Oferta e que [a] Oferente prevê um conjunto de pressupostos como potenciais fundamentos para a modificação ou revogação da oferta que não deverão ser considerados aceitáveis»; 17- A contra-interessada E………… lançou uma oferta pública de aquisição cheia de vícios, ao impor condições nos termos em que o fez, para a qualquer momento, numa autêntica fraude à lei, as poder usar para retirar a mesma oferta; 18- Os recorrentes retiram a máxima utilidade da adopção da providência cautelar requerida e da eventual procedência da acção principal, uma vez que na manutenção da oferta pública de aquisição, a contra-interessada E……… seria obrigada a proceder novamente ao pedido de registo da OPA já mitigados os vícios apontados pela CMVM, nomeadamente quanto à condição de derrogação da oferta pública de aquisição obrigatória subsequente, sendo que nessa altura todas as demais condições, nas mãos de terceiros, se poderiam alterar em função desse novo preço ou perspectiva de novo preço ou nova condição que obrigaria a uma oferta pública de aquisição obrigatória subsequente a um preço substancialmente mais elevado; 19- Ou perante a recusa da recorrida CMVM tornar-se-ia eficaz, efectiva, e única razão para a oferta pública de aquisição não prosseguir, o que permitiria aos ora recorrentes concluir, provar e demonstrar em sede própria, que a oferta pública de aquisição só não seguiu os seus termos normais porque a oferente E……….. lançou a oferta de forma ilegal ou envolvendo fraude à lei; 20- Só com o indeferimento do pedido de revogação da oferta pública de aquisição [o que se pretende alcançar com a presente providência cautelar] e consequente recusa do registo da mesma por parte da recorrida CMVM, caso a oferente não mitigasse os vícios e fraudes à lei verificadas, deixando de prosseguir com a oferta, é que se poderia dizer que as ora recorrentes teriam efectivo conhecimento da deficiência do conteúdo do prospecto e da forma fraudulenta ou ilegal que a OPA foi lançada; 21- Pelo que têm os ora recorrentes interesse em qualquer um dos casos, o primeiro porque vêm a oferta pública de aquisição a prosseguir, valorizando assim a sua participação na sociedade visada ou porque a mesma termina por estar em manifesta fraude à lei e consequentemente podem avançar com um pedido de indemnização à oferente contra-interessada E………., pelos danos causados; 22- O interesse em agir consiste em o direito dos mesmos estarem carecidos de tutela judicial, representando o interesse em utilizar a acção judicial e em recorrer ao processo respectivo, para se verem satisfeitos os interesses substanciais lesados pelo comportamento da parte contrária; 23- Consiste, no direito do demandante estar carecido de tutela judicial, na real precisão de utilizar a arma judicial, sem o que a actividade jurisdicional seria exercitada em vão, constituindo um pressuposto processual; 24- Não haver «interesse em agir» [pressuposto processual inominado] significa resumidamente: não haver necessidade real e justificada de usar o processo, necessidade de ir a juízo; 25- E, num processo cautelar, quer dizer [manifesta] falta de periculum in mora [assim: MÁRIO AROSO, Comentário ao CPTA, 3ª edição, página 796, e também A. VARELA, Manual…, 2ª edição, página 189]. É que, nos processos cautelares, pela sua natureza própria, aquela necessidade é, logicamente, aferida pelo periculum, pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar no processo principal; 26- Ora os recorrentes têm interesse em agir nos presentes autos, uma vez que têm interesse, por um lado, de que a oferta pública de aquisição prossiga valorizando assim a sua participação na sociedade visada, ou, por outro, porque a mesma terminará por estar em manifesta fraude à lei e consequentemente com tal decisão poderão avançar com um pedido de indemnização à oferente contra-interessada E………. pelos danos causados; 27- Os ora recorrentes pretendem com a presente providência cautelar restabelecer a confiança no mercado de valores mobiliários, pois não se pode aceitar que o regulador desse mercado de valores mobiliários, a CMVM, ora adopte uma conduta contrária à pedra basilar assente no CVM, a protecção do mercado e dos accionistas minoritários, e produza um acto administrativo ilegal, e que tal comportamento seja depois substituído por um outro acto administrativo, esse legal, que aparentemente retira a utilidade ao primeiro acto produzido ilegalmente; 28- Tal comportamento só demonstra a conivência do Estado em tornar legal o que é absolutamente ilegal e contrário ao bom funcionamento do mercado, colocando em linha de risco o funcionamento e confiança no mercado de valores mobiliários e o próprio regulador, que, como é público e notório, não goza da reputação que deveria ter, exactamente claro está devido às «fraudes» e «ilegalidades praticadas» que nunca foi capaz de detectar, nomeadamente no caso da F…………..; 29- Uma OPA é uma perturbação ao normal funcionamento do mercado de valores mobiliários [dispõe o artigo 180º do CVM], da sociedade visada, no exercício da sua actividade [artigos 181º e 182º do CVM] e, em muitos casos, da própria economia do país, e por isso tem que estar conforme ao regime legal das ofertas públicas de aquisição [dispõem os artigos 173º a 192º do CVM] e por um período razoável [dispõe artigo 183º do CVM]; 30- Por isso obedece a critérios legais apertados de modo a salvaguardar os fins de interesse público e a confiança no mercado de valores mobiliários, designadamente: impondo a garantia de aquisição um preço equitativo [artigo 188º do CVM] ou a obrigação de lançar uma oferta pública de aquisição subsequente quando a oferente ultrapasse um terço ou metade dos direitos de voto correspondentes ao capital social [artigo 187º do CVM]; 31- Foi obviado pelo legislador evitar que, entre outras realidades e ilusões, se pudesse brincar às ofertas públicas de aquisição e/ou usar esse instrumento extraordinário para objectivos estranhos ao mesmo e ao seu belo princípio de restruturação e eficiência das sociedades e da economia; 32- Assim, garantiu o legislador nos termos do disposto no artigo 128º do CVM que apenas «[e]m caso de alteração imprevisível e substancial das circunstâncias que, de modo cognoscível pelos destinatários, hajam fundado a decisão de lançamento da oferta, excedendo os riscos a esta inerentes, pode o oferente, em prazo razoável e mediante autorização da CMVM modificar a oferta ou revogá-la»; 33- Do mesmo modo, também garantiu o legislador que a oferta não poderia estar sujeita a condições cuja verificação dependa do oferente [artigo 124º, nº4, do CVM], exactamente para evitar que se pudesse fazer uso deste instrumento perturbador do mercado e da sociedade visada e depois, quando já não interessasse a oferta fosse ditada ao insucesso [ou sucesso] de acordo apenas com a vontade da oferente; 34- Pelo que é evidente que o acto administrativo de lançamento da OPA pela oferente encontra-se em manifesta violação das normas supra referidas; 35- O douto tribunal «a quo», salvo o devido respeito, fez ainda alguma «confusão» na interpretação e aplicação das normas que constituem o fundamento jurídico da decisão proferida, uma vez que, pese embora, pareça igual juridicamente, a revogação da oferta é bem diferente [ver artigo 130º do CVM] daquilo que deve ser o conteúdo da mesma, nomeadamente das condições a que não pode estar sujeita [ver artigo 124º do CVM], ou seja é bem diferente da recusa do registo da oferta pública de aquisição por parte da CMVM [artigos 115º, 118º, 119º e 179º do CVM] e evidente é ainda que, é muitíssimo diferente do insucesso da mesma, ditada pelas regras do mercado; 36- A recusa do registo da oferta pública de aquisição porque esta foi lançada de forma ilegal ou fraudulenta é bem distinto da decisão de deferimento do pedido de revogação da mesma, para efeitos de responsabilização em sede de responsabilidade civil do oferente e dos seus órgãos de administração; 37- A E………… nunca poderia impor condições cuja verificação dependia da sua própria vontade [dispõe o artigo 124º nº4 do CVM] e/ou que não correspondiam a um interesse legítimo, do oferente e que afectavam o funcionamento normal do mercado [dispõe o artigo 124º nº3 do CVM], mas apesar disso fê-lo tendo assim inquinado a oferta; 38- À E………… nunca havia de ter sido dado o direito de retirar a oferta pública de aquisição que havia lançado e bem publicitado; 39- À recorrida CMVM apenas cabia autorizar o registo da oferta pública de aquisição quando estivessem reunidas todas as condições legais para esse efeito [dispõe o artigo 179º conjugado com o 115º do CVM]; 40- O acto que a recorrida CMVM praticou, e que agora se pretende com esta providência cautelar anular, não é o acto de recusa do registo, pois esse, pelos vistos foi já praticado já depois da entrada da presente providência cautelar, é sim o acto de deferimento do pedido de revogação, cujas consequências são bem diferentes; 41- À E……….. foi aceite pela recorrida CMVM o pedido de revogação da oferta pública de aquisição, contudo de forma contrária à lei, uma vez que não estavam preenchidos de forma alguma, nem muito remotamente, nenhum dos pressupostos previstos no artigo 128º do CVM; 42- Assim não teve a recorrida CMVM, de recusar o registo da oferta pública de aquisição nos termos dos artigos 118º e 119º do CVM de forma pública e notória e com os efeitos de terminar a OPA ou obrigar a oferente a corrigir as ilegalidades ou fraudes a lei, o que obviamente interessava aos requerentes, aqui recorrentes, pois se assim fosse ter-se-ia concluído que a oferta pública de aquisição lançada pela E…….. tinha sido instruída com pedido falso ou desconforme, com os requisitos legais ou regulamentares e/ou a oferta era ilegal ou envolvia fraude à lei, o que permitia aos requerentes, ora recorrentes, pedir responsabilidades à E………. nos termos dos artigos 149º a 152º do CVM e também nos termos gerais do direito - a ser apreciado em sede própria; 43- Ou então, teria a contra-interessada E………… a hipótese de suprir, em prazo razoável, os vícios sanáveis [dispõe o artigo 119º do CVM] e prosseguir com a oferta pública de aquisição o que também muito interessava aos requerentes, ora recorrentes; 44- O interesse em agir consiste no facto de o direito do demandante estar carecido de tutela judicial o que manifestamente é o caso dos ora recorrentes; 45- O interesse em agir constitui um pressuposto processual da acção quer a nível principal quer a nível cautelar [ver, entre outros, AC do STJ de 08.03.2001, processo nº00A3277]; 46- Pelo que o decretamento desta providência cautelar, no sentido de anular o deferimento do pedido de revogação da dita oferta, tem toda a utilidade e interesse para os ora recorrentes, na medida em que só restará à recorrida CMVM recusar ou aceitar o registo da aludida oferta pública de aquisição depois de sanados os vícios, sendo que qualquer uma das situações é de grande utilidade e interesse para os ora recorrentes; 47- O conceito de acto administrativo tradicionalmente acolhido numa perspectiva contenciosa, ou seja, de delimitação do objecto do recurso contencioso é apontada em termos estruturantes como uma decisão autoritária e unilateral de um órgão da Administração, ao abrigo de normas de direito público, que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta [ver Rogério Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, página 76; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, página 66, Marcello Caetano Manual, volume I, página 428; e Mário Esteves de Oliveira e outros, página 550]; 48- Logo são recorríveis todos os actos administrativos, sejam preparatórios ou constituam resoluções finais do procedimento, sejam internos ou externos, constituam decisões provisórias ou definitivas, desde que consubstanciem lesão de direitos ou interesses legítimos dos particulares, como se verifica para os requerentes, aqui recorrentes; 49- Porque é exigível o cabal cumprimento do princípio da plenitude e efectividade da protecção dos particulares perante a Administração; 50- O acto de concessão ou de recusa do registo da oferta pública de aquisição em nada define a situação jurídica dos requerentes, aqui recorrentes, que não são sequer sujeitos na referida relação jurídica; 51- O que a define é exactamente a anulação do deferimento do pedido de revogação da dita oferta, na medida em que consequentemente só restará à requerida CMVM a possibilidade de recusa ou aceitação o registo da aludida oferta pública de aquisição depois de sanados os vícios, sendo que qualquer uma das situações é de grande utilidade para os ora recorrentes; 52- Não é o acto de registo que põe os recorrentes em crise até porque quanto à esfera jurídica dos potenciais destinatários de uma OPA, o acto de registo não é lesivo por não ser afectada a esfera jurídica dos destinatários da OPA ou daquilo que são os interesses individuais homogéneos ou colectivos dos investidores não qualificados em instrumentos financeiros; 53- O acto de registo é uma mera condição de regularidade do lançamento da OPA não interferindo com as condições de validade da mesma; 54- Assim têm os recorrentes interesse no decretamento desta providência cautelar, pois que se destina a anular o deferimento do pedido de revogação da dita oferta, na medida em que apenas restará à recorrida CMVM por conseguinte recusar ou aceitar o registo da aludida oferta pública de aquisição depois de sanados os vícios; 55- Em face do que deverá conceder provimento ao presente recurso de revista per saltum o que aqui se requer com todas as consequências legais inerentes ao mesmo. 2. A recorrida CMVM contra-alegou, concluindo assim: A. Nenhuma censura merece a douta sentença proferida nos presentes autos, que julgou improcedente o presente processo cautelar e, consequentemente, recusou as providências cautelares requeridas, com fundamento na «manifesta falta de interesse em agir» por parte dos ora recorrentes, assim tendo feito irrepreensível interpretação e aplicação dos factos provados; B. A mera leitura do elenco dos factos provados nos presentes autos não consente outra decisão que não aquela que foi proferida pelo douto tribunal «a quo», sendo que da fundamentação da sentença recorrida resulta evidente a improcedência dos argumentos esgrimidos pelos recorrentes; C. Como bem decidiu o tribunal «a quo», os recorrentes não demonstraram a utilidade, para si, da procedência da sua pretensão, e, assim, da necessidade do recurso à tutela judicial para satisfazer os seus alegados direitos, o que bem se compreende, pois mesmo que, por absurdo, a presente providência cautelar viesse a ser julgada procedente, tal não lhes conferiria, de forma imediata e directa, qualquer benefício; D. A falta de interesse em agir por parte dos recorrentes resulta clara do facto de que, ainda que a recorrida fosse intimada a indeferir o «pedido de retirada ou revogação da OPA» preliminarmente anunciada, apresentado pela oferente E……….. em 30.12.2014, a posição destes, enquanto accionistas da F………, permaneceria nos exactos termos hoje existentes, na medida em que nunca chegou a haver qualquer OPA lançada sobre a F………; E. Apenas existiu o anúncio preliminar de lançamento de uma OPA por parte da E………, que nunca chegou a ser registada, na medida em que, como consta do elenco dos factos provados, em 22.01.2015, o então Conselho Directivo da CMVM deliberou recusar o registo da OPA preliminarmente anunciada justamente com fundamento na «não verificação definitiva de, pelo menos duas das condições de lançamento»; F. Uma das condições de lançamento cuja não verificação fundou a deliberação de recusa do registo da oferta, como bem notou o tribunal «a quo», não é sequer aquela que constitui a causa de pedir da presente providência cautelar, o que não só demonstra a manifesta inutilidade, para os recorrentes, da procedência do pedido e a consequente falta de interesse em agir, como também a manifesta inutilidade originária [e até impossibilidade] da presente lide; G. Ao contrário do que é alegado pelos recorrentes, nas suas alegações, o então Conselho Directivo da CMVM não deliberou indeferir o registo da OPA preliminarmente anunciada pela E………. com fundamento no facto de esta sociedade ter «anunciado no comunicado de 23.12.2014 que retirava a oferta», mas antes na não verificação das duas condições de lançamento da OPA identificadas na «Informação nºJNF/16/2015/DMEI/CMVM»; Acresce que, H. O pretendido indeferimento do «pedido de retirada ou revogação da OPA» não conduz ou implica o lançamento da OPA, na medida em que o mesmo apenas ocorre através de anúncio de lançamento, o qual pressupõe necessariamente a concessão do registo da OPA pela CMVM [ver artigos 118º e 183º-A do CVM]; I. O registo de uma OPA voluntária não é um acontecimento de verificação certa, apenas sendo concedido se a CMVM considerar que a oferta cumpre as normas legais e regulamentares aplicáveis [ver artigos 117º, 118º e 119° «a contrario» do CVM] – por exemplo, e inter alia, se se devem ter por definitivamente não verificadas as condições [suspensivas] de lançamento da oferta - incluindo condições dependentes da vontade ou conduta de terceiros, as quais, correspondendo a um interesse legítimo, são lícitas, que tenham sido estabelecidas na oferta preliminarmente anunciada [ver artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM]; J. Ainda que a recorrida fosse intimada para indeferir o «pedido de retirada ou revogação» da OPA preliminarmente anunciada, nenhum benefício directo e imediato daí adviria para os recorrentes: a OPA voluntária continuaria a ser ainda mera OPA voluntária preliminarmente anunciada e o respectivo lançamento continuaria a depender da verificação dos pressupostos legais e regulamentares aplicáveis, dos quais depende a concessão do registo de OPA, nos termos dos artigos 117º, 118º e 119º «a contrario» do CVM; K. No caso dos autos, o lançamento da OPA voluntária preliminarmente anunciada pela oferente encontrava-se precisamente sujeito às condições previstas no ponto 14 do respectivo anúncio preliminar - algumas das quais dependiam da vontade ou conduta de terceiros - pelo que, ainda que a pretensão dos recorrentes procedesse, nunca haveria automaticamente lugar ao lançamento da OPA, na medida em que não estariam reunidas as condições para o deferimento do pedido de registo da OPA preliminarmente anunciada, como resulta claro da fundamentação da deliberação da CMVM de 22.01.2015; L. A falta de interesse em agir por parte dos recorrentes nos presentes autos acaba por ser reconhecida pelos próprios quando vêm admitir, nas conclusões do recurso a que ora se responde, que o objectivo último do procedimento cautelar é, afinal, o «prosseguimento da oferta», com a prolação de uma decisão, por parte da CMVM, de aceitação ou de recusa do registo da mesma; M. Ora, resultando provado nos autos que a CMVM havia já proferido, previamente à entrada em juízo do requerimento inicial que deu início ao presente procedimento, uma decisão de recusa do registo da oferta sub judice, é manifesta a inutilidade do presente procedimento e, consequentemente, a falta de interesse em agir por parte dos recorrentes; N. A pretendida decisão de indeferimento do «pedido de retirada ou revogação» da OPA preliminarmente anunciada pela E…………. encontra-se definitivamente prejudicada por outro acto administrativo entretanto praticado pela CMVM - a deliberação de 22.01.2015 - que recusou o pedido de registo prévio da OPA, ao abrigo do disposto no artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM, na medida em que esta deliberação tem por efeito a impossibilidade de realização da OPA preliminarmente anunciada e a extinção do correspondente procedimento administrativo aberto junto da CMVM, conforme decorre do disposto no artigo 114º, nº2, do CVM; O. A recusa, pela CMVM, do registo prévio da OPA determinou, assim, a extinção do procedimento de registo dessa OPA, no qual se integrava o requerimento de retirada da [já impossível de ser realizada] OPA preliminarmente anunciada pela oferente, tendo-se tornado, a decisão sobre o mesmo, supervenientemente inútil e até impossível em função do objecto e da finalidade do requerido, nos termos do disposto no artigo 112º, nº1, do CPA; P. Razão porque, como bem considerou o tribunal «a quo», apenas com a eliminação da ordem jurídica do acto administrativo de recusa do registo da OPA - o que, como é reiterado pelos recorrentes no recurso a que ora se responde, não é o objecto do presente procedimento - se poderia entender assistir algum interesse juridicamente tutelado dos recorrentes no presente procedimento cautelar; Q. Por fim, em manifesta contradição com o alegado em sede de requerimento inicial, vêm os recorrentes alegar, nas conclusões do seu recurso, que o que pretendem com o presente processo cautelar é anular o acto de deferimento do pedido de revogação da oferta apresentado pela E………., quando bem sabem que a CMVM não deferiu [nem indeferiu] o aludido requerimento da E………., inexistindo, por conseguinte, qualquer acto a anular; R. Em qualquer caso, na medida em que tal pretensão constituiria uma verdadeira alteração ao pedido formulado no seu requerimento inicial, sempre seria a mesma manifestamente inadmissível; S. Por fim, perante a manifesta falta de interesse em agir dos recorrentes, procuram estes lançar mão de uma alegada relevância da «anulação do deferimento do pedido de revogação da oferta» para efeitos da responsabilização «em sede de responsabilidade civil da oferente e dos seus órgãos de administração»; T. Tal alegação demonstra, de forma cristalina, a total ausência de interesse em agir por parte dos recorrente, porquanto não só nenhum interesse pode existir na anulação de um acto que não foi sequer praticado, como o interesse que os recorrentes ficcionam sempre seria interesse meramente mediato, reflexo, conjectural e hipotético, e nunca como um interesse real, actual, pessoal e imediato, como impõe o pressuposto processual do interesse em agir; U. Do exposto resulta não estar preenchido nos presentes autos o pressuposto processual do interesse em agir por parte dos recorrentes, como bem decidiu o tribunal «a quo», pelo que não poderá o recurso a que ora se responde deixar de improceder, in totum, mantendo-se a douta decisão recorrida. 3. A contra-interessada F……… contra-alegou, mas não formulou quaisquer conclusões. 4. Também contra-alegou a contra-interessada E………., retirando as conclusões seguintes: A. Os recorrentes não são parte legítima, não tendo qualquer interesse em agir, desde logo, porque [i] o deferimento da sua pretensão não significa ou não conduz ao lançamento da OPA; [ii] não lograram demonstrar concretamente quais os alegados danos ou prejuízos causados; B. Os recorrentes pretendem atacar um procedimento administrativo no qual não são parte nem, tão pouco, interessados; C. Isto porque, em virtude de um procedimento administrativo decorrente de um anúncio preliminar de lançamento de uma OPA, como o que se verificou nos presentes autos, a relação jurídica controvertida em causa estabelece-se apenas entre a entidade oferente e a Administração; D. De facto, o que aconteceu, in casu, foi apenas e tão só uma condição de anúncio preliminar de lançamento de oferta; E. Ou seja, a OPA em causa não chegou sequer a ser lançada [apenas preliminarmente anunciada], por não verificação não de uma mas de duas condições a que o seu efectivo lançamento se encontrava sujeito; F. Com efeito, mesmo que a condição relativa a derrogação de lançamento de uma OPA obrigatória subsequente fosse considerada ilegal [e não é], sempre havia uma segunda condição [modificação da combinação de negócios entre a G……. e a F……..] que também não foi definitivamente verificada; G. Pelo que sempre estaria a OPA em causa condenada ao fracasso, não tendo os recorrentes qualquer interesse em agir; H. A acrescer, os recorrentes nunca puseram em causa o acto administrativo de recusa de registo da OPA, pelo que o mesmo se consolidou definitivamente na ordem jurídica, não tendo os recorrentes, manifestamente, qualquer interesse na continuação dos presentes autos; I. Sem prejuízo do entendimento supra, a recorrida acabou por demonstrar que a condição relativa a derrogação de lançamento de uma OPA obrigatória subsequente e legal é, aliás, absolutamente trivial e normal no comércio jurídico; J. Tendo igualmente demonstrado que a verificação daquela condição, ao contrário do que alegaram os recorrentes, dependia única e exclusivamente da CMVM; K. Na verdade, e como é público e notório, desde, pelo menos, Junho de 2014 que a sociedade visada [a F.......] tem vindo a ser alvo de um conjunto de acontecimentos excepcionais, que implicaram uma descida acentuada no valor de mercado das suas acções; L. Em consequência da subscrição de quase mil milhões de euros de dívida emitida pela H…………, S.A., a visada deixou de ter uma participação total [directa e indirecta] no capital social da sociedade de direito brasileiro G……, de 39,7% para passar a deter, não mais de 22,8% do respectivo capital social e 23% da respectiva capitalização bolsista; M. Assim, ter em consideração a cotação da sociedade visada nos seis meses anteriores a publicação do anúncio preliminar seria ter em consideração uma cotação que reflectia activos e uma situação financeira e patrimonial que a sociedade visada pura e simplesmente deixou de ter; N. Pelo que, no entender da E………. se justificava que a CMVM considerasse que a contrapartida da oferta era justa e equitativa, não obstante não seguir os critérios gerais previstos no nº1 do artigo 188º do CVM; O. A CMVM assim não entendeu, o que implicou que uma das condições legitimamente definidas pela oferente, ora recorrida, para proceder ao lançamento da OPA, não se concretizasse; P. Ficou, desta forma, justificado que a verificação da condição não dependia da vontade da recorrida mas era antes da exclusiva responsabilidade da CMVM, pois apenas o regulador poderia, analisando o caso concreto, considerar que o preço proposto era equitativo e se encontrava devidamente justificado; Q. Não há, como tal, qualquer justificação para que seja decretada a anulação do deferimento do pedido de revogação da oferta em causa; R. Subsidiariamente, e ainda que se entenda que os recorrentes tinham interesse em agir [o que não se concede], os mesmos não alegaram nem concretizaram quais os danos ou prejuízos sofridos, de forma a demonstrar o periculum in mora; S. Pelo que, em todo o caso, sempre se deveria manter o indeferimento da providência cautelar requerida. 5. Sem vistos, por se tratar de processo de natureza urgente, cumprirá apreciar e decidir o objecto desta «revista per saltum» - artigo 36º, nº2, do CPTA. II. De Facto Tendo em vista a apreciação da alegada «falta de interesse em agir», o tribunal de primeira instância deu como assente a seguinte factualidade: 1. Em 09.11.2014, a contra-interessada «E………. SGPS, S.A.» [E………] divulgou anúncio preliminar de oferta pública de aquisição, geral e voluntária, das acções representativas do capital social da contra-interessada «F………, SGPS, S.A.» [F…….. SGPS]; 2. O anúncio preliminar de oferta pública continha um conjunto de condições de que dependia o lançamento da oferta, designadamente [a] a obtenção da declaração da CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, em resultado da aquisição de acções no âmbito da presente oferta, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários, ainda que subordinada à subsistência dos respectivos pressupostos, em particular entendendo que a contrapartida oferecida se encontra devidamente justificada e é equitativa e [b] que os instrumentos que atribuem à G………. a opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo f) supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de actividades concorrentes com as mantidas pela G……. e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta; 3. Em 01.12.2014, a E……….. [E………] apresentou junto da requerida CMVM pedido de registo da oferta pública de aquisição voluntária das acções representativas do capital social da F…… SGPS; 4. No dia 01.12.2014, no âmbito do processo de registo de OPA, a E…….. apresentou à requerida CMVM um requerimento de derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários [CodVM]; 5. Em 17.12.2014, a requerida CMVM comunicou à E……… que não era possível, à luz dos factos conhecidos àquela data e em face dos argumentos por esta apresentados, deferir o pedido de derrogação, pelo que dava por definitivamente não verificada condição de que dependia o lançamento da referida oferta; 6. Em 23.12.2014, a E……… informou o mercado de que «…uma vez que a decisão da CMVM de não deferimento do pedido de derrogação implica a não verificação de uma condição de lançamento da Oferta, a Oferente, decide, após cuidada ponderação, retirar a Oferta»; 7. Em 30.12.2014, a E…….. dirigiu um requerimento à requerida CMVM para que esta delibere sobre a retirada da oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada, assim concluindo o processo com fundamento na não verificação definitiva de uma condição de que a mesma dependia; 8. Por deliberação de 22.01.2015, o Conselho de Administração [CA] da CMVM recusou o registo de oferta pública de aquisição, com base na Informação DMEI/2015/016, da qual se extrai o seguinte: «…o Oferente subordina o lançamento da oferta […] a obtenção da declaração pela CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, em resultado da aquisição de acções no âmbito da presente oferta, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários, ainda que subordinada à subsistência dos respectivos pressupostos, em particular entendendo que a contrapartida oferecida se encontra devidamente justificada e é equitativa [ponto 14/ii]. […] O Oferente estabelece também como condição de lançamento da Oferta, no ponto 16/g do projecto de anúncio de lançamento, que os instrumentos que atribuem à G……… a “opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo [f] supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de actividades concorrentes com as mantidas pela G....... e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem” sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta. Tendo em conta as considerações vertidas nos parágrafos que antecedem, nomeadamente no que se refere à necessidade de quaisquer condições estabelecidas pelo Oferente respeitarem o disposto no artigo 124º, nºs 3 e 4, deve também aqui concluir-se que a condição em apreço corresponde a um interesse legítimo do Oferente [que pretende acautelar que os restantes accionistas não são indevidamente prejudicados, exclusivamente em resultado da sua actuação no âmbito da Oferta], e a sua verificação depende exclusivamente da actuação da F……. e da G……., que deveriam promover a alteração contratual dos instrumentos em causa no sentido pretendido pelo Oferente. Precisamente porque a verificação desta condição depende de terceiros – F…….. e G……. - que expressamente referiram a sua indisponibilidade para promover os actos necessários, conclui-se igualmente pela impossibilidade de verificação daquela e, consequentemente, do lançamento da Oferta. Em conclusão, considerando que nada obsta à validade das referidas condições e que as mesmas se dão por definitivamente não verificadas [no que diz respeito à condição referente ao preço, o Oferente em face da decisão relativa ao pedido de derrogação adoptada pela CMVM, comunicou a sua decisão de dela não abdicar], verifica-se não ser possível proceder ao registo da oferta pública de aquisição. […] 4. Conclusões e proposta Atento o exposto nos pontos precedentes, é de concluir que a não verificação definitiva de, pelo menos, duas das condições de que dependia o lançamento da oferta impede decisivamente o seu lançamento e a validade das transmissões de acções que em consequência houvessem de se realizar. Nessa medida, a Oferta que viesse a ser registada estaria em desconformidade com os requisitos legais aplicáveis, pelo que se propõe que o Conselho Directivo da CMVM delibere: i) Dispensar a audiência dos interessados... ii) Recusar o pedido de registo de oferta pública de aquisição, com fundamento no artigo 119º/1/b CVM; iii) Informar o requerente e à sociedade visada sobre a decisão constante do ponto anterior [...]». 9. A Deliberação do CA da requerida CMVM, de 22.01.2015, que recusou o registo de oferta pública de aquisição foi comunicado à oferente e à sociedade visada por ofícios de 05.02.2015; 10. O requerimento inicial, que deu origem aos presentes autos, foi apresentado em juízo em 26.01.2015. E é tudo quanto a factos considerados provados pela primeira instância. III. De Direito 1. Os requerentes cautelares, todos accionistas da F…….. SGPS, solicitaram ao TAC de Lisboa a seguinte providência cautelar: «Ser a requerida CMVM intimada a produzir uma decisão imediata sobre o pedido de retirada ou revogação da OPA anunciada pela E…….., e a adoptar todos os procedimentos contundentes ao seu efeito, designadamente a notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos dos artigos 130º e 128º do CodVM, informando o mercado de que a oferta não pode ser revogada, tendo em conta que já decorreu há muito o prazo administrativamente fixado por lei para que essa decisão fosse produzida» [sic]. Alegam, e muito em síntese, que a pretensão constante do ponto 7 do provado, dirigida pela E……… à CMVM, deveria ter sido decidida e indeferida por esta última, dado que a requerida revogação da OPA assentava, no caso, na inobservância de uma condição ilegal porque de verificação dependente da oferente E………. A seu ver ocorre, pois, e pelo menos, violação do artigo 124º nº4 do CodVM, segundo o qual «A oferta não pode estar sujeita a condições cuja verificação dependa do oferente». A condição ilegal em causa é a referida na alínea a) do ponto 2 do provado, isto é: «A obtenção da declaração da CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, em resultado da aquisição de acções no âmbito da presente oferta, nos termos da alínea a) do nº1, e do nº2, do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários, ainda que subordinada à subsistência dos respectivos pressupostos, em particular entendendo que a contrapartida oferecida se encontra devidamente justificada e é equitativa». Alegam, ainda, que a falta da decisão de indeferimento do pedido de revogação ou retirada da OPA, por parte da CMVM, decisão ora pretendida, acarretou para eles e para a própria sociedade visada – F……… SGPS - «prejuízos de difícil reparação» traduzidos, nomeadamente, na [1] queda abrupta dos preços das acções negociadas em mercado regulamentado, [2] quebra de confiança nos mecanismos e eficiência do mercado de valores mobiliários, e [3] possibilidade de ser discutida a alienação da F…….. SGPS à I……… numa posição de incerteza e falta de informação geral necessária para que essa decisão fosse tomada de forma fundamentada. Alegam, por último, que nenhum dano pode resultar para as requeridas, CMVM e contra-interessadas, da concessão da providência cautelar requerida, e que tal concessão se mostra necessária para que os accionistas, o mercado em geral, e até a própria sociedade visada sejam avisados de que a OPA anunciada pela E……… ainda se encontra em curso, e não pode ser revogada com base na não verificação da condição em causa. E é nesta base, assim resumida, e embora sem fazerem expressa referência aos mesmos, que os requerentes cautelares entendem estar verificados os requisitos fumus boni juris e periculum in mora exigidos pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA. Dos articulados resulta que este processo cautelar é intentado como preliminar de acção administrativa especial dirigida à condenação da CMVM a indeferir o pedido de retirada ou revogação da OPA anunciada pela E…….., e a adoptar todos os procedimentos contundentes ao seu efeito, designadamente a notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos dos artigos 128º e 130º do CodVM, informando o mercado de que a oferta não pode ser revogada, e ainda a reparar todos os prejuízos causados que se virão a apurar em sede de execução de sentença. 2. O TAC de Lisboa, em sede de sentença final, considerou que era «manifesta a falta de interesse em agir» dos requerentes cautelares, e, nessa base, julgou «improcedente o processo cautelar e recusou as providências requeridas». É desta decisão que vem interposta a «revista per saltum», na qual é apontado, apenas, erro de julgamento de direito à sentença recorrida. Nesta considerou-se, essencialmente, que em face da recusa do registo prévio - pontos 8 e 9 do provado - deixou de fazer qualquer sentido o pretendido indeferimento do pedido de retirada da OPA, pois esta não poderá manter-se por incompatível com essa recusa. Na verdade, o efeito de prosseguimento da oferta, decorrente do indeferimento da retirada da mesma - a intimação pretendida - sempre esbarraria com o bloqueamento desse prosseguimento decorrente da «recusa do registo». Nela se diz que «Os interesses defendidos pelos requerentes só poderiam ser assegurados com a eliminação da ordem jurídica do acto do CA da requerida CMVM que recusou o registo prévio, sendo certo que da eventual pronúncia condenatória na prática do acto pretendido, de que depende a procedência dos demais pedidos deduzidos, não resulta a eliminação da ordem jurídica do acto que recusou o registo prévio, sendo, pois, evidente a falta de interesse em agir, que se traduz na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer seguir a acção.» Os ora recorrentes defendem, todavia, e em súmula, que têm todo o interesse em lançar mão deste processo cautelar porque, uma vez concedida a solicitada providência cautelar, vêm a oferta pública de aquisição prosseguir, valorizando, assim, a sua participação na sociedade visada, e, vindo depois a ser recusado o registo prévio da OPA, por ter sido lançada em manifesta fraude à lei derivada da aposição da dita «condição ilegal», eles poderão avançar com um pedido de indemnização, à oferente E………., pelos danos causados. 3. O «interesse em agir», também designado por interesse processual, não está expressamente previsto na nossa lei processual. Não obstante, a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que se trata de um pressuposto processual e que se traduz na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer seguir uma acção [ver, entre muitos outros, AC STJ de 10.05.2000, Rº00A3277; AC STA de 17.12.2014, Rº01348/14; AC STA de 07.01.2015, Rº01477/14; AC do STA de 18.06.2015, Rº037/14; Antunes Varela e outros, in «Manual de Processo Civil», Coimbra Editora, 2ª edição, páginas 180 e 181]. O interesse em agir deve reportar-se, portanto, ao proveito ou ao prejuízo que o deferimento da pretensão deduzida em tribunal proporciona ou evita. Daí que o momento que releva para a sua constatação seja o momento em que o autor ou requerente deduz o respectivo pedido. O interesse em agir configura-se, deste modo, como «excepção dilatória», cuja ocorrência determina a absolvição da instância, razão pela qual o seu respectivo conhecimento precede obrigatoriamente o conhecimento do mérito da acção [ver artigo 608º,nº1 do CPC]. Trata-se, pois, de um «pressuposto processual», isto é, de elemento necessário para que o tribunal possa e deva pronunciar-se sobre a procedência ou não do pedido formulado, e não de uma «condição da acção», ou seja, de um requisito indispensável para que o pedido proceda ou se considere fundado. A «necessidade» de usar a via judicial, que constitui substrato do interesse em agir, deve ser justificada, razoável, fundada, o que significa que nem se exigirá que seja absoluta nem se poderá diluir num mero interesse subjectivo, seja de ordem moral ou académica [ver Antunes Varela e outros, in «Manual de Processo Civil», Coimbra Editora, 2ª edição, páginas 181]. 4. No âmbito dos procedimentos cautelares, o pressuposto processual «interesse em agir» vive paredes meias com o «periculum in mora», condição da acção, mas dele se distingue. Efectivamente, o processo cautelar tem uma finalidade própria: a de «assegurar a utilidade do processo principal, que pode ser mais ou menos longo, porque de cognição plena». E ao visar garantir a utilidade da futura sentença a proferir no processo principal, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo, resultante da «demora». Este perigo de inutilidade é densificado pelas alíneas b) e c), do nº1, do artigo 120º do CPTA, como condição de procedência da pretensão cautelar: trata-se do «periculum in mora». A providência cautelar apenas poderá ser concedida, ao abrigo de tais alíneas, «quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação […]». É possível, porém, descortinar na base do «periculum in mora» assim densificado como condição da concessão da providência cautelar requerida, a exigência de um mínimo de utilidade na utilização da própria via cautelar, e que se manifeste no fundamento do respectivo pedido [artigo 114º, nº1 alínea g), do CPTA]. Esse mínimo de proveito na instauração do processo cautelar constitui o pressuposto processual do «interesse em agir». A este respeito, e neste sentido, diz conceituada doutrina o seguinte: «Com efeito, só parece existir interesse em agir em sede cautelar quando haja fundado receio de que se perca [no todo ou pelo menos em parte] a utilidade prática da sentença pretendida no processo principal. […] Faça-se, entretanto, notar que não se trata, quanto a este ponto, de defender a pura e simples aplicação, neste domínio, do critério do periculum in mora, com a concreta configuração com que ele é desenhado, no artigo 120º, nº1, alíneas b) e c) […] mas apenas de exigir um mínimo de necessidade na obtenção da providência, fazendo, para o efeito, apelo ao interesse processual como pressuposto de âmbito geral, também relevante em sede de admissibilidade da tutela cautelar [Mário Aroso de Almeida - Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 602 e 603]. «[…] a providência só pode ser pedida e concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido [que constitui um dos elementos constantes do requerimento – ver artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA], embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença [José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 2011, páginas 305 e 306]. 5. Do Código do Mercado dos Valores Mobiliários [CodVM] colhe-se o seguinte: «A oferta pública de aquisição é dirigida a todos os titulares de valores mobiliários que dela são objecto» [artigo 173º]. «O oferente, a sociedade visada, os seus accionistas e os titulares de órgãos sociais e, bem assim, todos os que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional, devem guardar segredo sobre a preparação da oferta até à publicação do anúncio preliminar» [artigo 174º]. «1. Logo que tome a decisão de lançamento de oferta pública de aquisição, o oferente deve enviar anúncio preliminar à CMVM, à sociedade visada e às sociedades gestoras dos mercados regulamentados em que os valores mobiliários que são objecto da oferta ou que integrem a contrapartida a propor estejam admitidos à negociação, procedendo de imediato à respectiva publicação. 2. A publicação do anúncio preliminar obriga o oferente a: a) Lançar a oferta em termos não menos favoráveis para os destinatários do que os constantes desse anúncio; b) Requerer o registo da oferta no prazo de 20 dias, prorrogável pela CMVM até 60 dias nas ofertas públicas de troca; […]» [artigo 175º]. «A realização da oferta pública de aquisição está sujeita a registo prévio na CMVM» [artigo 114º]. «1. O registo da oferta é recusado apenas quando: […] b) A oferta for ilegal ou envolver fraude à lei» [artigo 119º]. «4. A oferta não pode estar sujeita a condições cuja verificação dependa do oferente» [artigo 124º]. «Em caso de alteração imprevisível e substancial das circunstâncias que, de modo cognoscível pelos destinatários, hajam fundado a decisão de lançamento da oferta, excedendo os riscos a esta inerentes, pode o oferente, em prazo razoável e mediante autorização da CMVM, modificar a oferta ou revogá-la» [artigo 128º]. «1. A oferta pública só é revogável nos termos do artigo 128º; 2. A revogação deve ser divulgada imediatamente, através de meios iguais aos utilizados para a divulgação do prospecto ou, no caso de este não ser exigível, de meio de divulgação fixado pela CMVM, através de regulamento» [artigo 130º]. «1. Aquele cuja participação em sociedade aberta ultrapasse, directamente ou nos termos do nº1 do artigo 20º, um terço ou metade dos direitos de voto correspondentes ao capital social tem o dever de lançar oferta pública de aquisição sobre a totalidade das acções e de outros valores mobiliários emitidos por essa sociedade que confiram direito à sua subscrição ou aquisição. […]» [artigo 187º]. «1. O disposto no artigo 187º não se aplica quando a ultrapassagem do limite de direitos de voto relevantes nos termos dessa disposição resultar: […]; 2. A derrogação do dever de lançamento da oferta é objecto de declaração pela CMVM, requerida e imediatamente publicada pelo interessado» [artigo 189º]. Desta selecção de normas do CodVM, pertinentes para o enquadramento e para a decisão do presente caso, resulta desde logo que o lançamento de uma oferta pública de aquisição implica uma preparação cuidadosa, que é secreta [artigo 174º]. A fase pública da OPA começa com a publicação do anúncio preliminar da oferta e com o registo da mesma na CMVM. É após este registo junto da CMVM que os documentos da oferta são publicados, e se dá início ao período de vigência da operação. Convém ter presente que uma OPA é, em regra, benéfica para os accionistas da sociedade alvo e para esta mesma, é benéfica para a sociedade oferente e para a própria economia do país. Porque permite realizar mais-valias aos accionistas, permite uma reestruturação rápida e transparente da sociedade alvo, traduz-se num excelente meio de crescimento externo da sociedade oferente, e dinamiza o mercado de capitais, já que a existência de valores operáveis é susceptível de produzir uma alta de cotações [ver, a respeito, Augusto Teixeira Garcia, Da Oferta Pública de Aquisição e seu Regime Jurídico, in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, páginas 19 e 20]. 6. No nosso caso, a oferente E…….. publicou um anúncio preliminar de lançamento de uma OPA sobre a F……. SGPS nele enumerando condições das quais dependia o lançamento da respectiva oferta. Um dessas condições era, como já vimos, a de «obtenção da declaração da CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários» [2 do provado]. Em simultâneo, a E…….. requereu à CMVM a declaração dessa derrogação do dever de lançamento de oferta subsequente bem como o registo da OPA [3 e 4 do provado]. Porque essa derrogação não lhe foi concedida pela CMVM, a E……. decidiu retirar a oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada [4 e 5 do provado], e, após tornar pública esta decisão, requereu à CMVM que deliberasse sobre a retirada da oferta pública preliminarmente anunciada [7 do provado]. A CMVM deliberou recusar o registo da OPA que lhe tinha sido requerido pela E……., fazendo-o com fundamento «na não verificação definitiva de, pelo menos, duas condições de que dependia o lançamento da oferta», sendo uma delas precisamente a já referida supra [8 e 9 do provado]. E dado que a oferente não pode realizar a oferta sem obter o registo prévio da mesma junto da CMVM [artigo 114º citado], a «recusa do registo prévio» significou a proibição do lançamento da operação. Só que este processo cautelar foi intentado antes dos respectivos requerentes terem conhecimento da deliberação de recusa do registo por parte da CMVM [9 e 10 do provado]. 7. Os requerentes cautelares, que interpuseram este processo urgente antes de terem tido conhecimento da deliberação de recusa do registo prévio, a qual põe fim à operação preliminarmente anunciada pela E……, pretendem com ele obter a intimação da demandada CMVM a «produzir uma decisão imediata sobre o pedido de retirada ou revogação da OPA» que lhe foi dirigido pela oferente E…….. Perante a demora inevitável da acção administrativa especial, que irão intentar, a fim de obterem a condenação da CMVM a indeferir o pedido de retirada ou de revogação da OPA e a adoptar os procedimentos subsequentes, pretendem que o juiz cautelar decrete provisoriamente essa mesma condenação para assegurar essencialmente duas utilidades: - por um lado, o indeferimento desse pedido de retirada ou revogação da oferta fará com que ela prossiga, e assim se valorizem as suas participações na sociedade visada, a F…….. SGPS; - por outro lado, vindo a ser recusado o registo prévio da OPA, pois que foi lançada em manifesta fraude à lei, por aposição de uma condição ilegal, eles poderão avançar com pedido de indemnização à oferente E…… pelos danos causados. Ou seja, para os requerentes cautelares a OPA estava inquinada desde o início por conter uma «condição proibida por lei» na medida em que a sua verificação depende da oferente [artigo 124º citado]. Assim, a sua não verificação nunca poderia justificar uma «revogação da oferta» nos termos dos artigos 128º, e 130º, nº1, do CodVM, mas antes a «recusa do registo», por «fraude à lei», nos termos do artigo 119º, nº1 alínea b) do mesmo diploma. Acontece porém que, ao momento da propositura do processo cautelar, já tinha sido recusado o registo prévio da oferta pública à oferente, razão pela qual não se poderia verificar qualquer das utilidades invocadas pelos ora requerentes. Efectivamente, com a «recusa do registo prévio», a operação terminou por acto administrativo cuja validade não é posta em causa, e que impede totalmente o prosseguimento da OPA, e por via disso a visada manutenção da valorização de acções da F…… SGPS. E para mais esta recusa não teve por fundamento apenas a matéria de «condição» invocada pelos requerentes cautelares, mas ainda outra matéria considerada ilegal [8 do provado]. A outra fundamental utilidade, visada pelos requerentes cautelares, encontra-se obtida por eles, pois que se traduzia, precisamente, na relevância da matéria da «condição» em sede de recusa do registo prévio da OPA por ilegalidade. Resulta, assim, que no momento em que intentaram o processo cautelar já não tinham os requerentes qualquer necessidade de lançar mão dele para assegurar a utilidade de uma futura e eventual sentença favorável no processo principal. Na verdade, a concessão da providência pedida limitar-se-ia a uma antecipação provisória e inconsequente dessa decisão principal, dado que a posição dos ora requerentes, como «accionistas da F……. SGPS», permaneceria nos exactos termos decorrentes da recusa do registo prévio da oferta pública de aquisição. Aliás, para melhor se poder constatar que é assim, basta atentar nos «prejuízos de difícil reparação» invocados pelos requerentes cautelares a fim de preencher a condição de procedência «periculum in mora». Sejam eles a queda abrupta das acções por causa da retirada da oferta pública, sejam a confiança e a eficiência dos mecanismos de mercado, sejam a possibilidade de ser discutida a alienação da F……. SGPS à I……. numa posição de incerteza, são prejuízos que, a existir, ou já se verificaram enquanto resultantes da recusa do registo ou se sanaram com ela. Não se vislumbra, pois, qualquer necessidade justificada, razoável, fundada, por parte dos requerentes para recorrerem à via cautelar. 8. Deverá, por conseguinte, ser negado provimento ao recurso de revista «per saltum» e mantida a sentença recorrida na parte objecto deste recurso, embora com diferente configuração do respectivo «efeito jurídico», pois que a falta do pressuposto processual do interesse em agir conduz à «absolvição da instância» e não à «improcedência do processo cautelar», como decidiu o tribunal «a quo». IV. Decisão Nos termos do exposto, decidimos negar provimento ao recurso de revista, e, em conformidade, absolver os requeridos da instância. Sem custas, dada a isenção prevista na alínea b) do nº1 do artigo 4º do RCP, mas sem prejuízo do preceituado nos nºs 6 e 7 do mesmo artigo. Lisboa, 16 de Dezembro de 2015. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA02 ART114 N1 G ART120 N1 B C
CPC13 ART608 N1.
CVM APROVADO PELO DL 486/99 DE 1999/11/13 ART114 ART119 N1 B ART124 ART128 ART130 ART173 ART175 ART187 ART189.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC037/14 DE 2015/06/18.; AC STA PROC01477/14 DE 2015/01/07.; AC STA PROC01348/14 DE 2014/12/17.; AC STJ PROC00A3277 DE 2000/05/10.

Doutrina

ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA - MANUAL DE PROCESSO CIVIL 2ED PAG180-181.
VIEIRA DE ANDRADE - A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA 2011 PAG305-306.
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E FERNANDES CADILHA - COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS 2005 PAG602-603.
AUGUSTO TEIXEIRA GARCIA - DA OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO E SEU REGIME JURÍDICO IN BOLETIM DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA PAG19-20.

Sumário

I- O «interesse em agir» constitui pressuposto processual, e traduz-se na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer seguir a acção;

II- A sua falta configura «excepção dilatória», e determina a absolvição da instância;

III- O «momento relevante» para aferir da sua ocorrência é o momento da dedução do respectivo pedido;

IV- No âmbito dos procedimentos cautelares, tal pressuposto processual vive paredes meias com a condição de procedência «periculum in mora», mas dela se distingue;

V- Carece de «interesse em agir» o requerente cautelar que solicita a intimação da CMVM a indeferir requerimento de «retirada de OPA», por não verificação de condição a que preliminarmente tinha sido sujeita, se, aquando da propositura do processo cautelar, o «registo prévio» da mesma já tinha sido recusado.

Texto Integral

I. Relatório

1. A………SGPS, S.A., B………., C……… e D………., identificados nos autos, interpõem «recurso de revista per saltum» para este Supremo Tribunal Administrativo [STA] da sentença proferida em 28.08.2015 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [TAC], que recusou as providências cautelares por eles requeridas contra a COMISSÃO DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS [CMVM] e as sociedades contra-interessados E……….. SGPS, S.A., e F…………. SGPS, S.A., no exercício do seu direito de acção popular.

Concluem assim as suas alegações:

1- Os recorrentes não se conformam com a alínea a) da sentença recorrida por entenderem que a mesma não faz uma justa e correta interpretação e aplicação da matéria de direito, por manifesta violação do disposto nos artigos 112º, nº1, 119º, e 120º, nº1 alínea a), todos do CPTA, pelo que impugnam tal decisão sobre a matéria de direito nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 150º, nº2, e 151º, nº1, ambos do CPTA, e 639º do CPC;

2- A alínea a) da douta sentença recorrida baseou-se unicamente no entendimento de que a falta de interesse em agir derivou da circunstância de que os interesses defendidos pelos requerentes, ora recorrentes, só poderiam ser salvaguardados com a eliminação da ordem jurídica do acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração [CA] da requerida CMVM, no qual esta recusou o registo prévio da OPA;

3- Sucede que, o CA da requerida CMVM, ora recorrida, deliberou recusar o pedido de registo de oferta pública de aquisição, com fundamento no disposto no artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM, que diz que o registo da oferta pública é recusado quando «a oferta for ilegal ou envolver fraude à lei»;

4- E a deliberação do CA da CMVM, de 22.01.2015, que recusou o registo de oferta pública de aquisição foi comunicada apenas à oferente e à sociedade visada por ofícios de 05.02.2015;

5- E ainda, o requerimento inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentado em juízo em 26.01.2015;

6- A dita OPA, quando foi lançada, estava já inquinada, por não se verificarem as condições de que dependia o seu lançamento, sendo por conseguinte uma oferta ilegal ou em manifesta fraude à lei, por violação ao disposto no artigo 124º, nº4, do CVM;

7- Os recorrentes consideram que a contra-interessada E………., SGPS, S.A., lançou uma oferta pública de aquisição em condições por ela própria impostas e que desde logo sabia ou não podia desconhecer que a requerida CMVM não podia aceitar por serem contrárias à lei;

8- Sendo uma dessas condições o deferimento do pedido de derrogação do dever de lançamento de uma oferta pública de aquisição subsequente, que a E…….. requereu em 01.12.2014;

9- Em 23.12.2014, a E……….informou o mercado de que «…uma vez que a decisão da CMVM de não deferimento do pedido de derrogação implica a não verificação de uma condição de lançamento da oferta, a oferente, decide, após cuidada ponderação, retirar a oferta»;

10- E em 30.12.2014, dirigiu um requerimento à ora recorrida CMVM, para que esta deliberasse sobre a retirada da oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada, assim concluindo o processo com fundamento na não verificação definitiva de uma condição de que a mesma dependia;

11- Condição essa que foi imposta pela própria E…………., quando esta bem sabia que tal condição não podia ser aceite e com o propósito claro de poder lançar mãos a um instrumento perturbador do mercado e do funcionamento da sociedade visada, como é o caso de uma oferta pública de aquisição, para depois em momento próprio, em clara fraude à lei, retirar a mesma;

12- A deliberação de 22.01.2015 do CA da CMVM, recusou o registo de oferta pública de aquisição com base na «Informação DMEI/2015/016»;

13- Porque, primeiro a F……… e a G………. expressamente referiram que não estavam disponíveis para promover os actos necessários para que os instrumentos que atribuem à G……. a «opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo [f] supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de catividades concorrentes com as mantidas pela G…….. e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta»;

14- E segundo, porque a E……….. anunciou no comunicado de 23.12.2014 claramente que retirava a oferta pública de aquisição apenas e unicamente porque a CMVM tinha indeferido o pedido de derrogação e não por outra qualquer razão;

15- Assim é apenas esta a questão que aqui está em causa para a retirada da oferta pública de aquisição e não outra; razão pela qual os requerentes, ora recorrentes, apenas impugnaram e questionaram essa decisão, por apenas esta conhecerem, como muito bem refere o Tribunal «a quo»;

16- A contra-interessada F……… informou que considerava que «[a] Oferente estabelece um conjunto de condições questionáveis [pois a verificação de uma delas está dependente de terceiros - a G.......] e/ou incompletas para o lançamento da Oferta e que [a] Oferente prevê um conjunto de pressupostos como potenciais fundamentos para a modificação ou revogação da oferta que não deverão ser considerados aceitáveis»;

17- A contra-interessada E………… lançou uma oferta pública de aquisição cheia de vícios, ao impor condições nos termos em que o fez, para a qualquer momento, numa autêntica fraude à lei, as poder usar para retirar a mesma oferta;

18- Os recorrentes retiram a máxima utilidade da adopção da providência cautelar requerida e da eventual procedência da acção principal, uma vez que na manutenção da oferta pública de aquisição, a contra-interessada E……… seria obrigada a proceder novamente ao pedido de registo da OPA já mitigados os vícios apontados pela CMVM, nomeadamente quanto à condição de derrogação da oferta pública de aquisição obrigatória subsequente, sendo que nessa altura todas as demais condições, nas mãos de terceiros, se poderiam alterar em função desse novo preço ou perspectiva de novo preço ou nova condição que obrigaria a uma oferta pública de aquisição obrigatória subsequente a um preço substancialmente mais elevado;

19- Ou perante a recusa da recorrida CMVM tornar-se-ia eficaz, efectiva, e única razão para a oferta pública de aquisição não prosseguir, o que permitiria aos ora recorrentes concluir, provar e demonstrar em sede própria, que a oferta pública de aquisição só não seguiu os seus termos normais porque a oferente E……….. lançou a oferta de forma ilegal ou envolvendo fraude à lei;

20- Só com o indeferimento do pedido de revogação da oferta pública de aquisição [o que se pretende alcançar com a presente providência cautelar] e consequente recusa do registo da mesma por parte da recorrida CMVM, caso a oferente não mitigasse os vícios e fraudes à lei verificadas, deixando de prosseguir com a oferta, é que se poderia dizer que as ora recorrentes teriam efectivo conhecimento da deficiência do conteúdo do prospecto e da forma fraudulenta ou ilegal que a OPA foi lançada;

21- Pelo que têm os ora recorrentes interesse em qualquer um dos casos, o primeiro porque vêm a oferta pública de aquisição a prosseguir, valorizando assim a sua participação na sociedade visada ou porque a mesma termina por estar em manifesta fraude à lei e consequentemente podem avançar com um pedido de indemnização à oferente contra-interessada E………., pelos danos causados;

22- O interesse em agir consiste em o direito dos mesmos estarem carecidos de tutela judicial, representando o interesse em utilizar a acção judicial e em recorrer ao processo respectivo, para se verem satisfeitos os interesses substanciais lesados pelo comportamento da parte contrária;

23- Consiste, no direito do demandante estar carecido de tutela judicial, na real precisão de utilizar a arma judicial, sem o que a actividade jurisdicional seria exercitada em vão, constituindo um pressuposto processual;

24- Não haver «interesse em agir» [pressuposto processual inominado] significa resumidamente: não haver necessidade real e justificada de usar o processo, necessidade de ir a juízo;

25- E, num processo cautelar, quer dizer [manifesta] falta de periculum in mora [assim: MÁRIO AROSO, Comentário ao CPTA, 3ª edição, página 796, e também A. VARELA, Manual…, 2ª edição, página 189]. É que, nos processos cautelares, pela sua natureza própria, aquela necessidade é, logicamente, aferida pelo periculum, pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que os requerentes visam assegurar no processo principal;

26- Ora os recorrentes têm interesse em agir nos presentes autos, uma vez que têm interesse, por um lado, de que a oferta pública de aquisição prossiga valorizando assim a sua participação na sociedade visada, ou, por outro, porque a mesma terminará por estar em manifesta fraude à lei e consequentemente com tal decisão poderão avançar com um pedido de indemnização à oferente contra-interessada E………. pelos danos causados;

27- Os ora recorrentes pretendem com a presente providência cautelar restabelecer a confiança no mercado de valores mobiliários, pois não se pode aceitar que o regulador desse mercado de valores mobiliários, a CMVM, ora adopte uma conduta contrária à pedra basilar assente no CVM, a protecção do mercado e dos accionistas minoritários, e produza um acto administrativo ilegal, e que tal comportamento seja depois substituído por um outro acto administrativo, esse legal, que aparentemente retira a utilidade ao primeiro acto produzido ilegalmente;

28- Tal comportamento só demonstra a conivência do Estado em tornar legal o que é absolutamente ilegal e contrário ao bom funcionamento do mercado, colocando em linha de risco o funcionamento e confiança no mercado de valores mobiliários e o próprio regulador, que, como é público e notório, não goza da reputação que deveria ter, exactamente claro está devido às «fraudes» e «ilegalidades praticadas» que nunca foi capaz de detectar, nomeadamente no caso da F…………..;

29- Uma OPA é uma perturbação ao normal funcionamento do mercado de valores mobiliários [dispõe o artigo 180º do CVM], da sociedade visada, no exercício da sua actividade [artigos 181º e 182º do CVM] e, em muitos casos, da própria economia do país, e por isso tem que estar conforme ao regime legal das ofertas públicas de aquisição [dispõem os artigos 173º a 192º do CVM] e por um período razoável [dispõe artigo 183º do CVM];

30- Por isso obedece a critérios legais apertados de modo a salvaguardar os fins de interesse público e a confiança no mercado de valores mobiliários, designadamente: impondo a garantia de aquisição um preço equitativo [artigo 188º do CVM] ou a obrigação de lançar uma oferta pública de aquisição subsequente quando a oferente ultrapasse um terço ou metade dos direitos de voto correspondentes ao capital social [artigo 187º do CVM];

31- Foi obviado pelo legislador evitar que, entre outras realidades e ilusões, se pudesse brincar às ofertas públicas de aquisição e/ou usar esse instrumento extraordinário para objectivos estranhos ao mesmo e ao seu belo princípio de restruturação e eficiência das sociedades e da economia;

32- Assim, garantiu o legislador nos termos do disposto no artigo 128º do CVM que apenas «[e]m caso de alteração imprevisível e substancial das circunstâncias que, de modo cognoscível pelos destinatários, hajam fundado a decisão de lançamento da oferta, excedendo os riscos a esta inerentes, pode o oferente, em prazo razoável e mediante autorização da CMVM modificar a oferta ou revogá-la»;

33- Do mesmo modo, também garantiu o legislador que a oferta não poderia estar sujeita a condições cuja verificação dependa do oferente [artigo 124º, nº4, do CVM], exactamente para evitar que se pudesse fazer uso deste instrumento perturbador do mercado e da sociedade visada e depois, quando já não interessasse a oferta fosse ditada ao insucesso [ou sucesso] de acordo apenas com a vontade da oferente;

34- Pelo que é evidente que o acto administrativo de lançamento da OPA pela oferente encontra-se em manifesta violação das normas supra referidas;

35- O douto tribunal «a quo», salvo o devido respeito, fez ainda alguma «confusão» na interpretação e aplicação das normas que constituem o fundamento jurídico da decisão proferida, uma vez que, pese embora, pareça igual juridicamente, a revogação da oferta é bem diferente [ver artigo 130º do CVM] daquilo que deve ser o conteúdo da mesma, nomeadamente das condições a que não pode estar sujeita [ver artigo 124º do CVM], ou seja é bem diferente da recusa do registo da oferta pública de aquisição por parte da CMVM [artigos 115º, 118º, 119º e 179º do CVM] e evidente é ainda que, é muitíssimo diferente do insucesso da mesma, ditada pelas regras do mercado;

36- A recusa do registo da oferta pública de aquisição porque esta foi lançada de forma ilegal ou fraudulenta é bem distinto da decisão de deferimento do pedido de revogação da mesma, para efeitos de responsabilização em sede de responsabilidade civil do oferente e dos seus órgãos de administração;

37- A E………… nunca poderia impor condições cuja verificação dependia da sua própria vontade [dispõe o artigo 124º nº4 do CVM] e/ou que não correspondiam a um interesse legítimo, do oferente e que afectavam o funcionamento normal do mercado [dispõe o artigo 124º nº3 do CVM], mas apesar disso fê-lo tendo assim inquinado a oferta;

38- À E………… nunca havia de ter sido dado o direito de retirar a oferta pública de aquisição que havia lançado e bem publicitado;

39- À recorrida CMVM apenas cabia autorizar o registo da oferta pública de aquisição quando estivessem reunidas todas as condições legais para esse efeito [dispõe o artigo 179º conjugado com o 115º do CVM];

40- O acto que a recorrida CMVM praticou, e que agora se pretende com esta providência cautelar anular, não é o acto de recusa do registo, pois esse, pelos vistos foi já praticado já depois da entrada da presente providência cautelar, é sim o acto de deferimento do pedido de revogação, cujas consequências são bem diferentes;

41- À E……….. foi aceite pela recorrida CMVM o pedido de revogação da oferta pública de aquisição, contudo de forma contrária à lei, uma vez que não estavam preenchidos de forma alguma, nem muito remotamente, nenhum dos pressupostos previstos no artigo 128º do CVM;

42- Assim não teve a recorrida CMVM, de recusar o registo da oferta pública de aquisição nos termos dos artigos 118º e 119º do CVM de forma pública e notória e com os efeitos de terminar a OPA ou obrigar a oferente a corrigir as ilegalidades ou fraudes a lei, o que obviamente interessava aos requerentes, aqui recorrentes, pois se assim fosse ter-se-ia concluído que a oferta pública de aquisição lançada pela E…….. tinha sido instruída com pedido falso ou desconforme, com os requisitos legais ou regulamentares e/ou a oferta era ilegal ou envolvia fraude à lei, o que permitia aos requerentes, ora recorrentes, pedir responsabilidades à E………. nos termos dos artigos 149º a 152º do CVM e também nos termos gerais do direito - a ser apreciado em sede própria;

43- Ou então, teria a contra-interessada E………… a hipótese de suprir, em prazo razoável, os vícios sanáveis [dispõe o artigo 119º do CVM] e prosseguir com a oferta pública de aquisição o que também muito interessava aos requerentes, ora recorrentes;

44- O interesse em agir consiste no facto de o direito do demandante estar carecido de tutela judicial o que manifestamente é o caso dos ora recorrentes;

45- O interesse em agir constitui um pressuposto processual da acção quer a nível principal quer a nível cautelar [ver, entre outros, AC do STJ de 08.03.2001, processo nº00A3277];

46- Pelo que o decretamento desta providência cautelar, no sentido de anular o deferimento do pedido de revogação da dita oferta, tem toda a utilidade e interesse para os ora recorrentes, na medida em que só restará à recorrida CMVM recusar ou aceitar o registo da aludida oferta pública de aquisição depois de sanados os vícios, sendo que qualquer uma das situações é de grande utilidade e interesse para os ora recorrentes;

47- O conceito de acto administrativo tradicionalmente acolhido numa perspectiva contenciosa, ou seja, de delimitação do objecto do recurso contencioso é apontada em termos estruturantes como uma decisão autoritária e unilateral de um órgão da Administração, ao abrigo de normas de direito público, que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta [ver Rogério Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, página 76; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, página 66, Marcello Caetano Manual, volume I, página 428; e Mário Esteves de Oliveira e outros, página 550];

48- Logo são recorríveis todos os actos administrativos, sejam preparatórios ou constituam resoluções finais do procedimento, sejam internos ou externos, constituam decisões provisórias ou definitivas, desde que consubstanciem lesão de direitos ou interesses legítimos dos particulares, como se verifica para os requerentes, aqui recorrentes;

49- Porque é exigível o cabal cumprimento do princípio da plenitude e efectividade da protecção dos particulares perante a Administração;

50- O acto de concessão ou de recusa do registo da oferta pública de aquisição em nada define a situação jurídica dos requerentes, aqui recorrentes, que não são sequer sujeitos na referida relação jurídica;

51- O que a define é exactamente a anulação do deferimento do pedido de revogação da dita oferta, na medida em que consequentemente só restará à requerida CMVM a possibilidade de recusa ou aceitação o registo da aludida oferta pública de aquisição depois de sanados os vícios, sendo que qualquer uma das situações é de grande utilidade para os ora recorrentes;

52- Não é o acto de registo que põe os recorrentes em crise até porque quanto à esfera jurídica dos potenciais destinatários de uma OPA, o acto de registo não é lesivo por não ser afectada a esfera jurídica dos destinatários da OPA ou daquilo que são os interesses individuais homogéneos ou colectivos dos investidores não qualificados em instrumentos financeiros;

53- O acto de registo é uma mera condição de regularidade do lançamento da OPA não interferindo com as condições de validade da mesma;

54- Assim têm os recorrentes interesse no decretamento desta providência cautelar, pois que se destina a anular o deferimento do pedido de revogação da dita oferta, na medida em que apenas restará à recorrida CMVM por conseguinte recusar ou aceitar o registo da aludida oferta pública de aquisição depois de sanados os vícios;

55- Em face do que deverá conceder provimento ao presente recurso de revista per saltum o que aqui se requer com todas as consequências legais inerentes ao mesmo.

2. A recorrida CMVM contra-alegou, concluindo assim:

A. Nenhuma censura merece a douta sentença proferida nos presentes autos, que julgou improcedente o presente processo cautelar e, consequentemente, recusou as providências cautelares requeridas, com fundamento na «manifesta falta de interesse em agir» por parte dos ora recorrentes, assim tendo feito irrepreensível interpretação e aplicação dos factos provados;

B. A mera leitura do elenco dos factos provados nos presentes autos não consente outra decisão que não aquela que foi proferida pelo douto tribunal «a quo», sendo que da fundamentação da sentença recorrida resulta evidente a improcedência dos argumentos esgrimidos pelos recorrentes;

C. Como bem decidiu o tribunal «a quo», os recorrentes não demonstraram a utilidade, para si, da procedência da sua pretensão, e, assim, da necessidade do recurso à tutela judicial para satisfazer os seus alegados direitos, o que bem se compreende, pois mesmo que, por absurdo, a presente providência cautelar viesse a ser julgada procedente, tal não lhes conferiria, de forma imediata e directa, qualquer benefício;

D. A falta de interesse em agir por parte dos recorrentes resulta clara do facto de que, ainda que a recorrida fosse intimada a indeferir o «pedido de retirada ou revogação da OPA» preliminarmente anunciada, apresentado pela oferente E……….. em 30.12.2014, a posição destes, enquanto accionistas da F………, permaneceria nos exactos termos hoje existentes, na medida em que nunca chegou a haver qualquer OPA lançada sobre a F………;

E. Apenas existiu o anúncio preliminar de lançamento de uma OPA por parte da E………, que nunca chegou a ser registada, na medida em que, como consta do elenco dos factos provados, em 22.01.2015, o então Conselho Directivo da CMVM deliberou recusar o registo da OPA preliminarmente anunciada justamente com fundamento na «não verificação definitiva de, pelo menos duas das condições de lançamento»;

F. Uma das condições de lançamento cuja não verificação fundou a deliberação de recusa do registo da oferta, como bem notou o tribunal «a quo», não é sequer aquela que constitui a causa de pedir da presente providência cautelar, o que não só demonstra a manifesta inutilidade, para os recorrentes, da procedência do pedido e a consequente falta de interesse em agir, como também a manifesta inutilidade originária [e até impossibilidade] da presente lide;

G. Ao contrário do que é alegado pelos recorrentes, nas suas alegações, o então Conselho Directivo da CMVM não deliberou indeferir o registo da OPA preliminarmente anunciada pela E………. com fundamento no facto de esta sociedade ter «anunciado no comunicado de 23.12.2014 que retirava a oferta», mas antes na não verificação das duas condições de lançamento da OPA identificadas na «Informação nºJNF/16/2015/DMEI/CMVM»;

Acresce que,

H. O pretendido indeferimento do «pedido de retirada ou revogação da OPA» não conduz ou implica o lançamento da OPA, na medida em que o mesmo apenas ocorre através de anúncio de lançamento, o qual pressupõe necessariamente a concessão do registo da OPA pela CMVM [ver artigos 118º e 183º-A do CVM];

I. O registo de uma OPA voluntária não é um acontecimento de verificação certa, apenas sendo concedido se a CMVM considerar que a oferta cumpre as normas legais e regulamentares aplicáveis [ver artigos 117º, 118º e 119° «a contrario» do CVM] – por exemplo, e inter alia, se se devem ter por definitivamente não verificadas as condições [suspensivas] de lançamento da oferta - incluindo condições dependentes da vontade ou conduta de terceiros, as quais, correspondendo a um interesse legítimo, são lícitas, que tenham sido estabelecidas na oferta preliminarmente anunciada [ver artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM];

J. Ainda que a recorrida fosse intimada para indeferir o «pedido de retirada ou revogação» da OPA preliminarmente anunciada, nenhum benefício directo e imediato daí adviria para os recorrentes: a OPA voluntária continuaria a ser ainda mera OPA voluntária preliminarmente anunciada e o respectivo lançamento continuaria a depender da verificação dos pressupostos legais e regulamentares aplicáveis, dos quais depende a concessão do registo de OPA, nos termos dos artigos 117º, 118º e 119º «a contrario» do CVM;

K. No caso dos autos, o lançamento da OPA voluntária preliminarmente anunciada pela oferente encontrava-se precisamente sujeito às condições previstas no ponto 14 do respectivo anúncio preliminar - algumas das quais dependiam da vontade ou conduta de terceiros - pelo que, ainda que a pretensão dos recorrentes procedesse, nunca haveria automaticamente lugar ao lançamento da OPA, na medida em que não estariam reunidas as condições para o deferimento do pedido de registo da OPA preliminarmente anunciada, como resulta claro da fundamentação da deliberação da CMVM de 22.01.2015;

L. A falta de interesse em agir por parte dos recorrentes nos presentes autos acaba por ser reconhecida pelos próprios quando vêm admitir, nas conclusões do recurso a que ora se responde, que o objectivo último do procedimento cautelar é, afinal, o «prosseguimento da oferta», com a prolação de uma decisão, por parte da CMVM, de aceitação ou de recusa do registo da mesma;

M. Ora, resultando provado nos autos que a CMVM havia já proferido, previamente à entrada em juízo do requerimento inicial que deu início ao presente procedimento, uma decisão de recusa do registo da oferta sub judice, é manifesta a inutilidade do presente procedimento e, consequentemente, a falta de interesse em agir por parte dos recorrentes;

N. A pretendida decisão de indeferimento do «pedido de retirada ou revogação» da OPA preliminarmente anunciada pela E…………. encontra-se definitivamente prejudicada por outro acto administrativo entretanto praticado pela CMVM - a deliberação de 22.01.2015 - que recusou o pedido de registo prévio da OPA, ao abrigo do disposto no artigo 119º, nº1 alínea b), do CVM, na medida em que esta deliberação tem por efeito a impossibilidade de realização da OPA preliminarmente anunciada e a extinção do correspondente procedimento administrativo aberto junto da CMVM, conforme decorre do disposto no artigo 114º, nº2, do CVM;

O. A recusa, pela CMVM, do registo prévio da OPA determinou, assim, a extinção do procedimento de registo dessa OPA, no qual se integrava o requerimento de retirada da [já impossível de ser realizada] OPA preliminarmente anunciada pela oferente, tendo-se tornado, a decisão sobre o mesmo, supervenientemente inútil e até impossível em função do objecto e da finalidade do requerido, nos termos do disposto no artigo 112º, nº1, do CPA;

P. Razão porque, como bem considerou o tribunal «a quo», apenas com a eliminação da ordem jurídica do acto administrativo de recusa do registo da OPA - o que, como é reiterado pelos recorrentes no recurso a que ora se responde, não é o objecto do presente procedimento - se poderia entender assistir algum interesse juridicamente tutelado dos recorrentes no presente procedimento cautelar;

Q. Por fim, em manifesta contradição com o alegado em sede de requerimento inicial, vêm os recorrentes alegar, nas conclusões do seu recurso, que o que pretendem com o presente processo cautelar é anular o acto de deferimento do pedido de revogação da oferta apresentado pela E………., quando bem sabem que a CMVM não deferiu [nem indeferiu] o aludido requerimento da E………., inexistindo, por conseguinte, qualquer acto a anular;

R. Em qualquer caso, na medida em que tal pretensão constituiria uma verdadeira alteração ao pedido formulado no seu requerimento inicial, sempre seria a mesma manifestamente inadmissível;

S. Por fim, perante a manifesta falta de interesse em agir dos recorrentes, procuram estes lançar mão de uma alegada relevância da «anulação do deferimento do pedido de revogação da oferta» para efeitos da responsabilização «em sede de responsabilidade civil da oferente e dos seus órgãos de administração»;

T. Tal alegação demonstra, de forma cristalina, a total ausência de interesse em agir por parte dos recorrente, porquanto não só nenhum interesse pode existir na anulação de um acto que não foi sequer praticado, como o interesse que os recorrentes ficcionam sempre seria interesse meramente mediato, reflexo, conjectural e hipotético, e nunca como um interesse real, actual, pessoal e imediato, como impõe o pressuposto processual do interesse em agir;

U. Do exposto resulta não estar preenchido nos presentes autos o pressuposto processual do interesse em agir por parte dos recorrentes, como bem decidiu o tribunal «a quo», pelo que não poderá o recurso a que ora se responde deixar de improceder, in totum, mantendo-se a douta decisão recorrida.

3. A contra-interessada F……… contra-alegou, mas não formulou quaisquer conclusões.

4. Também contra-alegou a contra-interessada E………., retirando as conclusões seguintes:

A. Os recorrentes não são parte legítima, não tendo qualquer interesse em agir, desde logo, porque [i] o deferimento da sua pretensão não significa ou não conduz ao lançamento da OPA; [ii] não lograram demonstrar concretamente quais os alegados danos ou prejuízos causados;

B. Os recorrentes pretendem atacar um procedimento administrativo no qual não são parte nem, tão pouco, interessados;

C. Isto porque, em virtude de um procedimento administrativo decorrente de um anúncio preliminar de lançamento de uma OPA, como o que se verificou nos presentes autos, a relação jurídica controvertida em causa estabelece-se apenas entre a entidade oferente e a Administração;

D. De facto, o que aconteceu, in casu, foi apenas e tão só uma condição de anúncio preliminar de lançamento de oferta;

E. Ou seja, a OPA em causa não chegou sequer a ser lançada [apenas preliminarmente anunciada], por não verificação não de uma mas de duas condições a que o seu efectivo lançamento se encontrava sujeito;

F. Com efeito, mesmo que a condição relativa a derrogação de lançamento de uma OPA obrigatória subsequente fosse considerada ilegal [e não é], sempre havia uma segunda condição [modificação da combinação de negócios entre a G……. e a F……..] que também não foi definitivamente verificada;

G. Pelo que sempre estaria a OPA em causa condenada ao fracasso, não tendo os recorrentes qualquer interesse em agir;

H. A acrescer, os recorrentes nunca puseram em causa o acto administrativo de recusa de registo da OPA, pelo que o mesmo se consolidou definitivamente na ordem jurídica, não tendo os recorrentes, manifestamente, qualquer interesse na continuação dos presentes autos;

I. Sem prejuízo do entendimento supra, a recorrida acabou por demonstrar que a condição relativa a derrogação de lançamento de uma OPA obrigatória subsequente e legal é, aliás, absolutamente trivial e normal no comércio jurídico;

J. Tendo igualmente demonstrado que a verificação daquela condição, ao contrário do que alegaram os recorrentes, dependia única e exclusivamente da CMVM;

K. Na verdade, e como é público e notório, desde, pelo menos, Junho de 2014 que a sociedade visada [a F.......] tem vindo a ser alvo de um conjunto de acontecimentos excepcionais, que implicaram uma descida acentuada no valor de mercado das suas acções;

L. Em consequência da subscrição de quase mil milhões de euros de dívida emitida pela H…………, S.A., a visada deixou de ter uma participação total [directa e indirecta] no capital social da sociedade de direito brasileiro G……, de 39,7% para passar a deter, não mais de 22,8% do respectivo capital social e 23% da respectiva capitalização bolsista;

M. Assim, ter em consideração a cotação da sociedade visada nos seis meses anteriores a publicação do anúncio preliminar seria ter em consideração uma cotação que reflectia activos e uma situação financeira e patrimonial que a sociedade visada pura e simplesmente deixou de ter;

N. Pelo que, no entender da E………. se justificava que a CMVM considerasse que a contrapartida da oferta era justa e equitativa, não obstante não seguir os critérios gerais previstos no nº1 do artigo 188º do CVM;

O. A CMVM assim não entendeu, o que implicou que uma das condições legitimamente definidas pela oferente, ora recorrida, para proceder ao lançamento da OPA, não se concretizasse;

P. Ficou, desta forma, justificado que a verificação da condição não dependia da vontade da recorrida mas era antes da exclusiva responsabilidade da CMVM, pois apenas o regulador poderia, analisando o caso concreto, considerar que o preço proposto era equitativo e se encontrava devidamente justificado;

Q. Não há, como tal, qualquer justificação para que seja decretada a anulação do deferimento do pedido de revogação da oferta em causa;

R. Subsidiariamente, e ainda que se entenda que os recorrentes tinham interesse em agir [o que não se concede], os mesmos não alegaram nem concretizaram quais os danos ou prejuízos sofridos, de forma a demonstrar o periculum in mora;

S. Pelo que, em todo o caso, sempre se deveria manter o indeferimento da providência cautelar requerida.

5. Sem vistos, por se tratar de processo de natureza urgente, cumprirá apreciar e decidir o objecto desta «revista per saltum» - artigo 36º, nº2, do CPTA.

II. De Facto

Tendo em vista a apreciação da alegada «falta de interesse em agir», o tribunal de primeira instância deu como assente a seguinte factualidade:

1. Em 09.11.2014, a contra-interessada «E………. SGPS, S.A.» [E………] divulgou anúncio preliminar de oferta pública de aquisição, geral e voluntária, das acções representativas do capital social da contra-interessada «F………, SGPS, S.A.» [F…….. SGPS];

2. O anúncio preliminar de oferta pública continha um conjunto de condições de que dependia o lançamento da oferta, designadamente [a] a obtenção da declaração da CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, em resultado da aquisição de acções no âmbito da presente oferta, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários, ainda que subordinada à subsistência dos respectivos pressupostos, em particular entendendo que a contrapartida oferecida se encontra devidamente justificada e é equitativa e [b] que os instrumentos que atribuem à G………. a opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo f) supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de actividades concorrentes com as mantidas pela G……. e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta;

3. Em 01.12.2014, a E……….. [E………] apresentou junto da requerida CMVM pedido de registo da oferta pública de aquisição voluntária das acções representativas do capital social da F…… SGPS;

4. No dia 01.12.2014, no âmbito do processo de registo de OPA, a E…….. apresentou à requerida CMVM um requerimento de derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários [CodVM];

5. Em 17.12.2014, a requerida CMVM comunicou à E……… que não era possível, à luz dos factos conhecidos àquela data e em face dos argumentos por esta apresentados, deferir o pedido de derrogação, pelo que dava por definitivamente não verificada condição de que dependia o lançamento da referida oferta;

6. Em 23.12.2014, a E……… informou o mercado de que «…uma vez que a decisão da CMVM de não deferimento do pedido de derrogação implica a não verificação de uma condição de lançamento da Oferta, a Oferente, decide, após cuidada ponderação, retirar a Oferta»;

7. Em 30.12.2014, a E…….. dirigiu um requerimento à requerida CMVM para que esta delibere sobre a retirada da oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada, assim concluindo o processo com fundamento na não verificação definitiva de uma condição de que a mesma dependia;

8. Por deliberação de 22.01.2015, o Conselho de Administração [CA] da CMVM recusou o registo de oferta pública de aquisição, com base na Informação DMEI/2015/016, da qual se extrai o seguinte:

«…o Oferente subordina o lançamento da oferta […] a obtenção da declaração pela CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, em resultado da aquisição de acções no âmbito da presente oferta, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários, ainda que subordinada à subsistência dos respectivos pressupostos, em particular entendendo que a contrapartida oferecida se encontra devidamente justificada e é equitativa [ponto 14/ii].

[…]

O Oferente estabelece também como condição de lançamento da Oferta, no ponto 16/g do projecto de anúncio de lançamento, que os instrumentos que atribuem à G……… a “opção de cancelamento ou extinção da Opção de Compra em caso de [i] aprovação da alteração dos estatutos da Sociedade Visada conforme referida no parágrafo [f] supra e [ii] exercício directo ou indirecto pela Sociedade Visada de actividades concorrentes com as mantidas pela G....... e qualquer das suas controladas nos países em que estas actuem” sejam modificados, de forma a passarem a prever que essa Opção de Compra apenas seja atribuída aos accionistas da Sociedade Visada que entendam não alienar as suas Acções na Oferta.

Tendo em conta as considerações vertidas nos parágrafos que antecedem, nomeadamente no que se refere à necessidade de quaisquer condições estabelecidas pelo Oferente respeitarem o disposto no artigo 124º, nºs 3 e 4, deve também aqui concluir-se que a condição em apreço corresponde a um interesse legítimo do Oferente [que pretende acautelar que os restantes accionistas não são indevidamente prejudicados, exclusivamente em resultado da sua actuação no âmbito da Oferta], e a sua verificação depende exclusivamente da actuação da F……. e da G……., que deveriam promover a alteração contratual dos instrumentos em causa no sentido pretendido pelo Oferente.

Precisamente porque a verificação desta condição depende de terceiros – F…….. e G……. - que expressamente referiram a sua indisponibilidade para promover os actos necessários, conclui-se igualmente pela impossibilidade de verificação daquela e, consequentemente, do lançamento da Oferta.

Em conclusão, considerando que nada obsta à validade das referidas condições e que as mesmas se dão por definitivamente não verificadas [no que diz respeito à condição referente ao preço, o Oferente em face da decisão relativa ao pedido de derrogação adoptada pela CMVM, comunicou a sua decisão de dela não abdicar], verifica-se não ser possível proceder ao registo da oferta pública de aquisição.

[…]

4. Conclusões e proposta

Atento o exposto nos pontos precedentes, é de concluir que a não verificação definitiva de, pelo menos, duas das condições de que dependia o lançamento da oferta impede decisivamente o seu lançamento e a validade das transmissões de acções que em consequência houvessem de se realizar. Nessa medida, a Oferta que viesse a ser registada estaria em desconformidade com os requisitos legais aplicáveis, pelo que se propõe que o Conselho Directivo da CMVM delibere:

i) Dispensar a audiência dos interessados

ii) Recusar o pedido de registo de oferta pública de aquisição, com fundamento no artigo 119º/1/b CVM;

iii) Informar o requerente e à sociedade visada sobre a decisão constante do ponto anterior [...]».

9. A Deliberação do CA da requerida CMVM, de 22.01.2015, que recusou o registo de oferta pública de aquisição foi comunicado à oferente e à sociedade visada por ofícios de 05.02.2015;

10. O requerimento inicial, que deu origem aos presentes autos, foi apresentado em juízo em 26.01.2015.

E é tudo quanto a factos considerados provados pela primeira instância.

III. De Direito

1. Os requerentes cautelares, todos accionistas da F…….. SGPS, solicitaram ao TAC de Lisboa a seguinte providência cautelar: «Ser a requerida CMVM intimada a produzir uma decisão imediata sobre o pedido de retirada ou revogação da OPA anunciada pela E…….., e a adoptar todos os procedimentos contundentes ao seu efeito, designadamente a notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos dos artigos 130º e 128º do CodVM, informando o mercado de que a oferta não pode ser revogada, tendo em conta que já decorreu há muito o prazo administrativamente fixado por lei para que essa decisão fosse produzida» [sic].

Alegam, e muito em síntese, que a pretensão constante do ponto 7 do provado, dirigida pela E……… à CMVM, deveria ter sido decidida e indeferida por esta última, dado que a requerida revogação da OPA assentava, no caso, na inobservância de uma condição ilegal porque de verificação dependente da oferente E………. A seu ver ocorre, pois, e pelo menos, violação do artigo 124º nº4 do CodVM, segundo o qual «A oferta não pode estar sujeita a condições cuja verificação dependa do oferente».

A condição ilegal em causa é a referida na alínea a) do ponto 2 do provado, isto é: «A obtenção da declaração da CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, em resultado da aquisição de acções no âmbito da presente oferta, nos termos da alínea a) do nº1, e do nº2, do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários, ainda que subordinada à subsistência dos respectivos pressupostos, em particular entendendo que a contrapartida oferecida se encontra devidamente justificada e é equitativa».

Alegam, ainda, que a falta da decisão de indeferimento do pedido de revogação ou retirada da OPA, por parte da CMVM, decisão ora pretendida, acarretou para eles e para a própria sociedade visada – F……… SGPS - «prejuízos de difícil reparação» traduzidos, nomeadamente, na [1] queda abrupta dos preços das acções negociadas em mercado regulamentado, [2] quebra de confiança nos mecanismos e eficiência do mercado de valores mobiliários, e [3] possibilidade de ser discutida a alienação da F…….. SGPS à I……… numa posição de incerteza e falta de informação geral necessária para que essa decisão fosse tomada de forma fundamentada.

Alegam, por último, que nenhum dano pode resultar para as requeridas, CMVM e contra-interessadas, da concessão da providência cautelar requerida, e que tal concessão se mostra necessária para que os accionistas, o mercado em geral, e até a própria sociedade visada sejam avisados de que a OPA anunciada pela E……… ainda se encontra em curso, e não pode ser revogada com base na não verificação da condição em causa.

E é nesta base, assim resumida, e embora sem fazerem expressa referência aos mesmos, que os requerentes cautelares entendem estar verificados os requisitos fumus boni juris e periculum in mora exigidos pela alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Dos articulados resulta que este processo cautelar é intentado como preliminar de acção administrativa especial dirigida à condenação da CMVM a indeferir o pedido de retirada ou revogação da OPA anunciada pela E…….., e a adoptar todos os procedimentos contundentes ao seu efeito, designadamente a notificar a contra-interessada nos termos e para os efeitos dos artigos 128º e 130º do CodVM, informando o mercado de que a oferta não pode ser revogada, e ainda a reparar todos os prejuízos causados que se virão a apurar em sede de execução de sentença.

2. O TAC de Lisboa, em sede de sentença final, considerou que era «manifesta a falta de interesse em agir» dos requerentes cautelares, e, nessa base, julgou «improcedente o processo cautelar e recusou as providências requeridas».

É desta decisão que vem interposta a «revista per saltum», na qual é apontado, apenas, erro de julgamento de direito à sentença recorrida.

Nesta considerou-se, essencialmente, que em face da recusa do registo prévio - pontos 8 e 9 do provado - deixou de fazer qualquer sentido o pretendido indeferimento do pedido de retirada da OPA, pois esta não poderá manter-se por incompatível com essa recusa. Na verdade, o efeito de prosseguimento da oferta, decorrente do indeferimento da retirada da mesma - a intimação pretendida - sempre esbarraria com o bloqueamento desse prosseguimento decorrente da «recusa do registo».

Nela se diz que «Os interesses defendidos pelos requerentes só poderiam ser assegurados com a eliminação da ordem jurídica do acto do CA da requerida CMVM que recusou o registo prévio, sendo certo que da eventual pronúncia condenatória na prática do acto pretendido, de que depende a procedência dos demais pedidos deduzidos, não resulta a eliminação da ordem jurídica do acto que recusou o registo prévio, sendo, pois, evidente a falta de interesse em agir, que se traduz na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer seguir a acção.»

Os ora recorrentes defendem, todavia, e em súmula, que têm todo o interesse em lançar mão deste processo cautelar porque, uma vez concedida a solicitada providência cautelar, vêm a oferta pública de aquisição prosseguir, valorizando, assim, a sua participação na sociedade visada, e, vindo depois a ser recusado o registo prévio da OPA, por ter sido lançada em manifesta fraude à lei derivada da aposição da dita «condição ilegal», eles poderão avançar com um pedido de indemnização, à oferente E………., pelos danos causados.

3. O «interesse em agir», também designado por interesse processual, não está expressamente previsto na nossa lei processual. Não obstante, a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que se trata de um pressuposto processual e que se traduz na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer seguir uma acção [ver, entre muitos outros, AC STJ de 10.05.2000, Rº00A3277; AC STA de 17.12.2014, Rº01348/14; AC STA de 07.01.2015, Rº01477/14; AC do STA de 18.06.2015, Rº037/14; Antunes Varela e outros, in «Manual de Processo Civil», Coimbra Editora, 2ª edição, páginas 180 e 181].

O interesse em agir deve reportar-se, portanto, ao proveito ou ao prejuízo que o deferimento da pretensão deduzida em tribunal proporciona ou evita. Daí que o momento que releva para a sua constatação seja o momento em que o autor ou requerente deduz o respectivo pedido.

O interesse em agir configura-se, deste modo, como «excepção dilatória», cuja ocorrência determina a absolvição da instância, razão pela qual o seu respectivo conhecimento precede obrigatoriamente o conhecimento do mérito da acção [ver artigo 608º,nº1 do CPC].

Trata-se, pois, de um «pressuposto processual», isto é, de elemento necessário para que o tribunal possa e deva pronunciar-se sobre a procedência ou não do pedido formulado, e não de uma «condição da acção», ou seja, de um requisito indispensável para que o pedido proceda ou se considere fundado.

A «necessidade» de usar a via judicial, que constitui substrato do interesse em agir, deve ser justificada, razoável, fundada, o que significa que nem se exigirá que seja absoluta nem se poderá diluir num mero interesse subjectivo, seja de ordem moral ou académica [ver Antunes Varela e outros, in «Manual de Processo Civil», Coimbra Editora, 2ª edição, páginas 181].

4. No âmbito dos procedimentos cautelares, o pressuposto processual «interesse em agir» vive paredes meias com o «periculum in mora», condição da acção, mas dele se distingue.

Efectivamente, o processo cautelar tem uma finalidade própria: a de «assegurar a utilidade do processo principal, que pode ser mais ou menos longo, porque de cognição plena». E ao visar garantir a utilidade da futura sentença a proferir no processo principal, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo, resultante da «demora».

Este perigo de inutilidade é densificado pelas alíneas b) e c), do nº1, do artigo 120º do CPTA, como condição de procedência da pretensão cautelar: trata-se do «periculum in mora». A providência cautelar apenas poderá ser concedida, ao abrigo de tais alíneas, «quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação […]».

É possível, porém, descortinar na base do «periculum in mora» assim densificado como condição da concessão da providência cautelar requerida, a exigência de um mínimo de utilidade na utilização da própria via cautelar, e que se manifeste no fundamento do respectivo pedido [artigo 114º, nº1 alínea g), do CPTA]. Esse mínimo de proveito na instauração do processo cautelar constitui o pressuposto processual do «interesse em agir».

A este respeito, e neste sentido, diz conceituada doutrina o seguinte:

«Com efeito, só parece existir interesse em agir em sede cautelar quando haja fundado receio de que se perca [no todo ou pelo menos em parte] a utilidade prática da sentença pretendida no processo principal. […] Faça-se, entretanto, notar que não se trata, quanto a este ponto, de defender a pura e simples aplicação, neste domínio, do critério do periculum in mora, com a concreta configuração com que ele é desenhado, no artigo 120º, nº1, alíneas b) e c) […] mas apenas de exigir um mínimo de necessidade na obtenção da providência, fazendo, para o efeito, apelo ao interesse processual como pressuposto de âmbito geral, também relevante em sede de admissibilidade da tutela cautelar [Mário Aroso de Almeida - Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 602 e 603].

«[…] a providência só pode ser pedida e concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido [que constitui um dos elementos constantes do requerimento – ver artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA], embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença [José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 2011, páginas 305 e 306].

5. Do Código do Mercado dos Valores Mobiliários [CodVM] colhe-se o seguinte:

«A oferta pública de aquisição é dirigida a todos os titulares de valores mobiliários que dela são objecto» [artigo 173º].

«O oferente, a sociedade visada, os seus accionistas e os titulares de órgãos sociais e, bem assim, todos os que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional, devem guardar segredo sobre a preparação da oferta até à publicação do anúncio preliminar» [artigo 174º].

«1. Logo que tome a decisão de lançamento de oferta pública de aquisição, o oferente deve enviar anúncio preliminar à CMVM, à sociedade visada e às sociedades gestoras dos mercados regulamentados em que os valores mobiliários que são objecto da oferta ou que integrem a contrapartida a propor estejam admitidos à negociação, procedendo de imediato à respectiva publicação.

2. A publicação do anúncio preliminar obriga o oferente a: a) Lançar a oferta em termos não menos favoráveis para os destinatários do que os constantes desse anúncio; b) Requerer o registo da oferta no prazo de 20 dias, prorrogável pela CMVM até 60 dias nas ofertas públicas de troca; […]» [artigo 175º].

«A realização da oferta pública de aquisição está sujeita a registo prévio na CMVM» [artigo 114º].

«1. O registo da oferta é recusado apenas quando: […] b) A oferta for ilegal ou envolver fraude à lei» [artigo 119º].

«4. A oferta não pode estar sujeita a condições cuja verificação dependa do oferente» [artigo 124º].

«Em caso de alteração imprevisível e substancial das circunstâncias que, de modo cognoscível pelos destinatários, hajam fundado a decisão de lançamento da oferta, excedendo os riscos a esta inerentes, pode o oferente, em prazo razoável e mediante autorização da CMVM, modificar a oferta ou revogá-la» [artigo 128º].

«1. A oferta pública só é revogável nos termos do artigo 128º; 2. A revogação deve ser divulgada imediatamente, através de meios iguais aos utilizados para a divulgação do prospecto ou, no caso de este não ser exigível, de meio de divulgação fixado pela CMVM, através de regulamento» [artigo 130º].

«1. Aquele cuja participação em sociedade aberta ultrapasse, directamente ou nos termos do nº1 do artigo 20º, um terço ou metade dos direitos de voto correspondentes ao capital social tem o dever de lançar oferta pública de aquisição sobre a totalidade das acções e de outros valores mobiliários emitidos por essa sociedade que confiram direito à sua subscrição ou aquisição. […]» [artigo 187º].

«1. O disposto no artigo 187º não se aplica quando a ultrapassagem do limite de direitos de voto relevantes nos termos dessa disposição resultar: […]; 2. A derrogação do dever de lançamento da oferta é objecto de declaração pela CMVM, requerida e imediatamente publicada pelo interessado» [artigo 189º].

Desta selecção de normas do CodVM, pertinentes para o enquadramento e para a decisão do presente caso, resulta desde logo que o lançamento de uma oferta pública de aquisição implica uma preparação cuidadosa, que é secreta [artigo 174º].

A fase pública da OPA começa com a publicação do anúncio preliminar da oferta e com o registo da mesma na CMVM. É após este registo junto da CMVM que os documentos da oferta são publicados, e se dá início ao período de vigência da operação.

Convém ter presente que uma OPA é, em regra, benéfica para os accionistas da sociedade alvo e para esta mesma, é benéfica para a sociedade oferente e para a própria economia do país. Porque permite realizar mais-valias aos accionistas, permite uma reestruturação rápida e transparente da sociedade alvo, traduz-se num excelente meio de crescimento externo da sociedade oferente, e dinamiza o mercado de capitais, já que a existência de valores operáveis é susceptível de produzir uma alta de cotações [ver, a respeito, Augusto Teixeira Garcia, Da Oferta Pública de Aquisição e seu Regime Jurídico, in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, páginas 19 e 20].

6. No nosso caso, a oferente E…….. publicou um anúncio preliminar de lançamento de uma OPA sobre a F……. SGPS nele enumerando condições das quais dependia o lançamento da respectiva oferta. Um dessas condições era, como já vimos, a de «obtenção da declaração da CMVM da derrogação do dever de lançamento de oferta pública de aquisição subsequente, nos termos da alínea a) do nº1 e do nº2 do artigo 189º do Código dos Valores Mobiliários» [2 do provado].

Em simultâneo, a E…….. requereu à CMVM a declaração dessa derrogação do dever de lançamento de oferta subsequente bem como o registo da OPA [3 e 4 do provado].

Porque essa derrogação não lhe foi concedida pela CMVM, a E……. decidiu retirar a oferta pública de aquisição voluntária preliminarmente anunciada [4 e 5 do provado], e, após tornar pública esta decisão, requereu à CMVM que deliberasse sobre a retirada da oferta pública preliminarmente anunciada [7 do provado].

A CMVM deliberou recusar o registo da OPA que lhe tinha sido requerido pela E……., fazendo-o com fundamento «na não verificação definitiva de, pelo menos, duas condições de que dependia o lançamento da oferta», sendo uma delas precisamente a já referida supra [8 e 9 do provado].

E dado que a oferente não pode realizar a oferta sem obter o registo prévio da mesma junto da CMVM [artigo 114º citado], a «recusa do registo prévio» significou a proibição do lançamento da operação.

Só que este processo cautelar foi intentado antes dos respectivos requerentes terem conhecimento da deliberação de recusa do registo por parte da CMVM [9 e 10 do provado].

7. Os requerentes cautelares, que interpuseram este processo urgente antes de terem tido conhecimento da deliberação de recusa do registo prévio, a qual põe fim à operação preliminarmente anunciada pela E……, pretendem com ele obter a intimação da demandada CMVM a «produzir uma decisão imediata sobre o pedido de retirada ou revogação da OPA» que lhe foi dirigido pela oferente E……

Perante a demora inevitável da acção administrativa especial, que irão intentar, a fim de obterem a condenação da CMVM a indeferir o pedido de retirada ou de revogação da OPA e a adoptar os procedimentos subsequentes, pretendem que o juiz cautelar decrete provisoriamente essa mesma condenação para assegurar essencialmente duas utilidades: - por um lado, o indeferimento desse pedido de retirada ou revogação da oferta fará com que ela prossiga, e assim se valorizem as suas participações na sociedade visada, a F…….. SGPS; - por outro lado, vindo a ser recusado o registo prévio da OPA, pois que foi lançada em manifesta fraude à lei, por aposição de uma condição ilegal, eles poderão avançar com pedido de indemnização à oferente E…… pelos danos causados.

Ou seja, para os requerentes cautelares a OPA estava inquinada desde o início por conter uma «condição proibida por lei» na medida em que a sua verificação depende da oferente [artigo 124º citado]. Assim, a sua não verificação nunca poderia justificar uma «revogação da oferta» nos termos dos artigos 128º, e 130º, nº1, do CodVM, mas antes a «recusa do registo», por «fraude à lei», nos termos do artigo 119º, nº1 alínea b) do mesmo diploma.

Acontece porém que, ao momento da propositura do processo cautelar, já tinha sido recusado o registo prévio da oferta pública à oferente, razão pela qual não se poderia verificar qualquer das utilidades invocadas pelos ora requerentes.

Efectivamente, com a «recusa do registo prévio», a operação terminou por acto administrativo cuja validade não é posta em causa, e que impede totalmente o prosseguimento da OPA, e por via disso a visada manutenção da valorização de acções da F…… SGPS. E para mais esta recusa não teve por fundamento apenas a matéria de «condição» invocada pelos requerentes cautelares, mas ainda outra matéria considerada ilegal [8 do provado].

A outra fundamental utilidade, visada pelos requerentes cautelares, encontra-se obtida por eles, pois que se traduzia, precisamente, na relevância da matéria da «condição» em sede de recusa do registo prévio da OPA por ilegalidade.

Resulta, assim, que no momento em que intentaram o processo cautelar já não tinham os requerentes qualquer necessidade de lançar mão dele para assegurar a utilidade de uma futura e eventual sentença favorável no processo principal.

Na verdade, a concessão da providência pedida limitar-se-ia a uma antecipação provisória e inconsequente dessa decisão principal, dado que a posição dos ora requerentes, como «accionistas da F……. SGPS», permaneceria nos exactos termos decorrentes da recusa do registo prévio da oferta pública de aquisição.

Aliás, para melhor se poder constatar que é assim, basta atentar nos «prejuízos de difícil reparação» invocados pelos requerentes cautelares a fim de preencher a condição de procedência «periculum in mora». Sejam eles a queda abrupta das acções por causa da retirada da oferta pública, sejam a confiança e a eficiência dos mecanismos de mercado, sejam a possibilidade de ser discutida a alienação da F……. SGPS à I……. numa posição de incerteza, são prejuízos que, a existir, ou já se verificaram enquanto resultantes da recusa do registo ou se sanaram com ela.

Não se vislumbra, pois, qualquer necessidade justificada, razoável, fundada, por parte dos requerentes para recorrerem à via cautelar.

8. Deverá, por conseguinte, ser negado provimento ao recurso de revista «per saltum» e mantida a sentença recorrida na parte objecto deste recurso, embora com diferente configuração do respectivo «efeito jurídico», pois que a falta do pressuposto processual do interesse em agir conduz à «absolvição da instância» e não à «improcedência do processo cautelar», como decidiu o tribunal «a quo».

IV. Decisão

Nos termos do exposto, decidimos negar provimento ao recurso de revista, e, em conformidade, absolver os requeridos da instância.

Sem custas, dada a isenção prevista na alínea b) do nº1 do artigo 4º do RCP, mas sem prejuízo do preceituado nos nºs 6 e 7 do mesmo artigo.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2015. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

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